Le fusioni e scissioni societarie ''semplificate''

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INTRODUZIONE 
 
 
Il procedimento ordinario di fusione (e quello speculare di scissione), così come 
regolato a seguito del recepimento delle Direttive comunitarie III e VI, col 
D.Lgs. 22/1991,  è molto oneroso in termini di tempo e di costi, soprattutto per  
le società di piccole dimensioni che hanno compagini sociali ristrette.  Proprio 
per questo motivo il legislatore più volte ha cercato di alleggerire l’iter di queste 
operazioni straordinarie: in questo senso il primo intervento significativo 
(compiuto già con lo stesso D.Lgs. 22/1991) è stato quello di inserire nel nostro 
ordinamento la previsione relativa all’incorporazione di società interamente 
possedute (art. 2504-quinquies; ora art. 2505).  Questa particolare fattispecie 
rappresenta sicuramente il caso “classico” di fusione semplificata, e data la sua 
importanza ad essa è dedicato tutto il primo capitolo. Come si vedrà l’intervento 
della giurisprudenza ha permesso di estendere le agevolazioni offerte dall’art. 
2505 (omissione delle relazioni previste dagli artt. 2501-quinquies e 2501 sexies, 
e disapplicazione  delle disposizioni dell’art. 2501-ter, primo comma, numeri 3, 4 
e 5) anche ai casi analoghi che presentano la stessa ratio della mancanza o 
dell’inutilità della determinazione del rapporto di cambio.  
Naturalmente, durante questa disamina, si verificherà se il legislatore è stato in 
grado di contemperare le esigenze di celerità del procedimento con quelle  della 
tutela dei soggetti (soci e creditori) partecipanti all’operazione.
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Con la riforma delle società avvenuta nel 2003 (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), 
sono state introdotte nuove forme di semplificazioni: la delega al Governo per la 
riforma del diritto societario (L. 3 ottobre 2001, n. 366), infatti,  all’art. 7  
stabiliva che uno dei criteri  a cui si doveva ispirare il legislatore  era quello di 
“semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le 
società di capitali, delle direttive comunitarie”. 
Le principali novità in tema di fusione, che verranno analizzate nel secondo 
capitolo, riguardano: l’incorporazione di società possedute al novanta per cento, 
le fusioni  cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni e una 
serie di semplificazioni minori che non eliminano nessun passaggio del 
procedimento, ma che comunque rendono più spedito l’iter (ad esempio, 
attraverso la riduzione alla metà dei termini).  
Dallo studio di queste particolari fattispecie si potrà osservare che è stato 
raggiunto l’obiettivo perseguito dal legislatore di agevolare il procedimento di 
fusione (anche se restano degli aspetti secondari da chiarire); al tempo stesso, 
però, non sempre sono state rispettate le previsioni di matrice comunitaria. 
Infatti, se è vero che la terza Direttiva CEE, relativa alla fusione, è utile per 
risolvere i problemi derivanti dalle lacune delle norme interne, è anche vero che a 
volte vi sono dei contrasti tra la legislazione italiana e quella comunitaria. 
Il terzo capitolo, invece, è interamente dedicato alla scissione. Aspetto 
caratteristico della relativa disciplina è che le norme relative a tale operazione
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fanno spesso uso della tecnica del rinvio agli articoli sulla fusione (si tratta del 
resto dello stesso sistema adottato dalla VI Direttiva CEE relativa alle scissioni). 
È possibile avvalersi di questo metodo perché la scissione costituisce, in certo 
senso, l’operazione “inversa” rispetto alla fusione (la beneficiaria corrisponde 
all’incorporante e la scissa all’incorporata); per questo motivo le semplificazioni 
previste sono le stesse che vengono analizzate nei primi due capitoli (ad esse si 
aggiunge solo quella individuata dal quarto comma dell’art. 2506-ter). 
In realtà, a causa del polimorfismo della scissione, dovuto alle varie modalità con 
cui è possibile porre in essere tale operazione (scissione parziale o totale, 
proporzionale o non proporzionale, in senso stretto o per incorporazione), la 
scissione e la fusione non sono perfettamente speculari tra di loro; per questo 
motivo, in questo ultimo capitolo, le semplificazioni previste per la fusione 
verranno rilette alla luce delle caratteristiche proprie della scissione, mettendo in 
evidenza  le differenze e i problemi derivanti da alcuni mancati richiami 
normativi (non c’è nessun rinvio, ad esempio, all’art. 2505).  
Per ciò che concerne le novità relative alla fusione e alla scissione introdotte 
dalla riforma del 2003 verranno prese in considerazione solo le indicazioni 
provenienti dalla dottrina: la riforma del diritto societario, infatti, è entrata in 
vigore da troppo poco tempo, e i tribunali non hanno ancora avuto modo di 
pronunciarsi su dette novità.
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Solo fra alcuni anni, quindi, grazie all’intervento della giurisprudenza, sarà 
possibile valutare la reale portata della riforma delle società, e l’impatto di questa 
sulle operazioni di fusione e scissione.
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Capitolo I 
 
INCORPORAZIONE DI SOCIETÀ INTERAMENTE POSSEDUTE 
 
1. Le forme della semplificazione. 
Nel primo comma dell’art. 2501 c.c., rubricato “Forme di fusione”, si afferma 
che: “La  fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una 
nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre”. Il 
primo tipo di fusione è anche detta “propria”, mentre la seconda è definita 
“impropria” o “per incorporazione”. È soprattutto con riferimento a quest’ultima  
operazione che il legislatore ha dettato le forme di semplificazione del 
procedimento considerate più rilevanti.  
In questo senso un ruolo importante è svolto dall’art. 2505 c.c. che, con la 
riforma delle società introdotta dal D.Lgs 17 gennaio 2003, n. 6, prende il posto 
del vecchio art. 2504-quinquies c.c., aggiungendovi due nuovi commi relativi 
alla fusione approvata dagli amministratori, di cui si discuterà nel secondo 
capitolo. 
In particolare il primo comma recita: “Alla fusione per incorporazione di una 
società in un’altra che possiede tutte le azioni o quote della prima non si 
applicano le disposizioni dell’art. 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e 
degli artt. 2501-quinquies e 2501-sexies .”  Si tratta del caso in cui la società 
incorporante è l’unica socia dell’incorporata. Per questa evenienza il legislatore
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ha previsto degli alleggerimenti procedimentali che rendono l’iter meno oneroso 
in termini di tempo e di costi. L’organo amministrativo, infatti, nel redigere il 
progetto di fusione deve omettere l’indicazione de: 
- il rapporto di cambio delle azioni o quote (art. 2501-ter, primo comma, n. 
3); 
- le modalità di assegnazione  delle azioni o quote dell’incorporante (art. 
2501-ter, primo comma, n. 4); 
- la data a partire dalla quale le azioni o le quote partecipano agli utili (art. 
2501-ter, primo comma, n. 5). 
 
Inoltre, non sono necessarie:  
- la relazione degli amministratori (art. 2501-quinquies); 
- la relazione degli esperti (art. 2501-sexsies). 
 
Come si vede si tratta di semplificazioni che sopprimono interi passaggi  del 
procedimento di fusione. 
La Relazione del Ministro al decreto legislativo di attuazione della terza e della 
sesta direttiva CEE sottolinea giustamente che l’art. 2504- quinquies c.c. (ora art. 
2505 c.c.) introduce una semplificazione del procedimento e non una nuova 
forma di fusione
1
. La ratio che sottende questa scelta del legislatore è facilmente 
                                                 
1
 Relazione del Ministro all’art. 16 del D. Lgs 16 gennaio 1991, n. 22: “ Non si tratta di una 
nuova fattispecie o forma di fusione, che si aggiunge a quelle previste dal primo comma dell’art.
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intuibile: se l’incorporante possiede il 100% delle azioni o quote dell’incorporata, 
inevitabilmente ne è anche l’unica socia, quindi non può darsi luogo a nessun 
rapporto di cambio, e le relazioni degli amministratori e degli esperti, che si 
occupano del controllo della sua congruità, sono prive di utilità.  
La maggior parte della dottrina è d’accordo con questa impostazione; Santagata, 
però, ritiene che l’eliminazione della relazione dell’organo amministrativo sia in 
contrasto con l’impianto logico-sistematico concernente la fusione. La sua tesi si 
basa sul fatto che mentre l’art. 2501-sexies chiede agli esperti solo ed 
esclusivamente un parere sul rapporto di cambio, l’art. 2501-quinquies impone 
agli amministratori anche un’illustrazione e giustificazione, sotto il profilo 
giuridico ed economico, del progetto di fusione; quindi, “circa il contenuto di 
quest’ultima relazione, si può distinguere tra una parte generale, ineludibile per 
ogni operazione di fusione, ed una parte specifica, dedicata «in particolare» 
all’illustrazione e giustificazione del rapporto di cambio delle azioni o delle 
quote
2
”.  
L’autore fa notare come questa impostazione sia confermata dal fatto che, nelle 
fusioni cui non partecipano società azionarie (art. 2505-quater), con il consenso 
                                                                                                                                               
2501 c.c.; gli è soltanto che la circostanza del possesso, da parte della società incorporante, di 
tutte le azioni o quote della incorporata comporta la inapplicabilità di talune delle regole che 
disciplinano in generale la fusione mediante incorporazione.” 
2
 C. SANTAGATA, Le fusioni, in Trattato delle società per azioni, 7**1, diretto da G. E. 
Colombo – G.B.  Portale, Utet, Torino, 2004, p. 295.
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unanime dei soci è possibile rinunciare solo alla relazione degli esperti e non 
anche a quella dell’organo amministrativo.  
Si sottolinea, inoltre, che dopo la riforma delle società è possibile far approvare 
la fusione dai rispettivi organi amministrativi, ma è anche previsto (art. 2505, 
terzo comma) che i soci dell’incorporante che rappresentino almeno il 5% del 
capitale sociale possano chiedere che tale decisione sia rimessa all’organo 
assembleare. Ne consegue che l’assemblea debba necessariamente disporre di 
documenti che illustrino e giustifichino tale operazione che, teoricamente, poteva 
essere conosciuta solo dall’organo amministrativo, prima della scelta fatta dai 
soci di attribuire all’assemblea stessa la deliberazione sulla fusione.  
La relazione degli amministratori, infatti, è ritenuta fondamentale affinché i soci 
vengano informati su tutti gli aspetti della fusione, sicché possano esercitare il 
diritto di voto in sede assembleare in modo consapevole. 
Per di più bisogna pensare ai casi “particolari” di fusione semplificata, quali ad 
esempio quello in cui l’acquisizione della totalità delle azioni o quote si verifica 
dopo la redazione della situazione patrimoniale, o quello in cui il controllo di 
un’altra società sia ottenuto per mezzo di fiduciaria o interposta persona. In 
questi casi, sempre secondo Santagata,  la relazione serve per mostrare a tutti i
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soci dell’incorporante che esistono comunque i presupposti per poter applicare il 
procedimento semplificato
3
.  
L’autore, per dare maggior peso alle sue affermazioni, mette anche in evidenza 
come gli artt. 70 e 90 della Delibera Consob 11971/1999
4
  impongano alle 
società quotate, in caso di operazioni straordinarie, di mettere a disposizione del 
pubblico e della Consob stessa la relazione degli amministratori (oltre ad altri 
documenti), senza far distinzioni tra fusioni “normali” e incorporazioni di società 
interamente possedute; come dire che la relazione dell’organo amministrativo 
deve essere sempre redatta.  
Occorre tuttavia osservare, in senso opposto, che il rimando fatto dalla Delibera 
Consob al deposito dei documenti individuati dall’art. 2501- sexies numeri 1 e 3 
c.c. (ora art. 2501- septies numeri 1 e 3), prende in considerazione il caso di 
fusione “classico”, ma è inevitabile che, sebbene non in maniera esplicita, siano 
richiamate anche le norme che derogano a tale previsione.  
Infatti, nel caso di incorporazione di una società di cui si detengono il 100% delle 
azioni o quote, non avrebbe senso chiedere di mettere a disposizione del pubblico 
una relazione priva di utilità dal momento che non c’è nessun rapporto di cambio 
                                                 
3
 Per approfondire il tema dell’incorporazione di una società controllata attraverso una fiduciaria 
o interposta persona si veda il paragrafo 2.6.; per ciò che concerne i tempi del possesso 
totalitario delle azioni o quote si veda il paragrafo 5. 
4
 Si tratta del Regolamento recante norme di attuazione del Decreto legislativo 24 febbraio 
1998, n. 58 (Testo Unico della Finanza) in materia di emittenti.
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da giustificare e che le informazioni utili per i terzi e i creditori sono già 
desumibili dalle situazioni patrimoniali delle società partecipanti all’operazione.  
Il fatto che alcune società siano quotate non può essere considerato un buon 
motivo per non ritenere valida la deroga prevista dal primo comma dell’art. 2505 
c.c.: devono solo essere informati più soggetti (Consob e società di gestione del 
mercato), ma non vengono meno i presupposti che stanno alla base del 
procedimento semplificato.   
Sebbene la tesi prospettata da Santagata sia fondata su aspetti meritevoli di 
attenzione, non ha trovato seguito tra gli altri autori, ed è rimasta una voce 
isolata.  
Da un lato il tenore letterale della norma  è chiaro e non lascia adito a dubbi: la 
soppressione dell’art. 2501-quinquies c.c. è integrale. Se non fosse sufficiente 
questa constatazione, si può aggiungere che “non è necessario predisporre la 
relazione degli amministratori quando la società incorporante possiede tutte le 
azioni o le quote della società incorporanda (art. 2504 quinquies c.c.): in questo 
caso, come è noto, non vi è rapporto di cambio da illustrare e dal punto di vista 
degli interessi tutelati dall’art. 2501 quater c.c., la fusione in se stessa appare 
giustificata sia sotto l’aspetto giuridico sia sotto quello economico”
5
: infatti si 
                                                 
5
 (A. SERRA)–M.S. SPOLIDORO, Le fusioni e scissioni societarie, Giappichelli, Torino, 1994, 
p. 55.