Le fattispecie di Infedeltà

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L’ente giuridico è certamente privo di comportamenti volitivi colpevoli, 
sicché una sua responsabilità penale avrebbe dovuto pertanto estendersi 
a fatti incolpevoli; da qui la necessità, manifestatasi prima della entrata 
in vigore della Legge 300/2000, di individuare comunque dei soggetti 
fisici, come tali capaci di atteggiamenti volitivi, all’interno dell’ente ai 
quali attribuire la responsabilità per i fatti imputabili alla persona 
giuridica. 
In quest’ottica e memore dei principi sanciti dalle su richiamate 
disposizioni, il legislatore, nell’ambito della totale riforma del titolo XI 
del libro V del codice civile, attuata con il decreto legislativo 11 aprile 
2002 n. 61, ha previsto una serie di “Disposizioni Penali in Materia di 
Consorzi e Società”.  
Quindi ha voluto prevedere delle ipotesi criminose penalmente 
sanzionabili a carico delle società che ne realizzino i presupposti.   
Nel contesto della riforma un tassello significativo è rappresentato 
dall’incriminazione di alcune condotte abusive connesse 
all'amministrazione delle società.  
Due sono le norme che hanno ad oggetto fatti qualificati in termini di 
infedeltà: la prima, il nuovo art. 2634 c.c., ricorrendo ad una 
denominazione diffusa, ancorché non ottimale, la riferisce al patrimonio; 
la seconda, il nuovo art. 2635, utilizzando una formula inusuale ed 
ancora più equivoca, indica solo i fattori da cui origina il comportamento  
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infedele, che deve scaturire da "dazione o promessa di utilità". 
Trova così finalmente riconoscimento in un settore essenziale della vita  
economica, quello appunto societario, l’istanza risalente a tutelare la 
corretta gestione degli interessi patrimoniali altrui. Esigenza fattasi 
progressivamente più pressante, via via che le trasformazioni dei mercati 
e delle stesse forme della ricchezza avevano evidenziato l’inefficacia 
delle forme tradizionali di tutela, distribuite fra il codice penale nel capo 
dei delitti contro il patrimonio e quello civile nell'ambito dei reati 
societari. 
Anche  a  livello  internazionale  è  del  resto  cresciuta  l’attenzione  per  
un’opera  di armonizzazione delle norme di contrasto in materia.  
Il contesto in cui le iniziative sono più avanzate è quello dell’Unione 
europea, che sin dalla fine del 1998 ha impegnato gli stati membri ad 
incriminare le condotte di corruzione nel settore privato, e dunque anche 
nel contesto delle società commerciali. 
La maggior parte dei Paesi d’Europa, già da tempo, conoscono una 
penalizzazione dei comportamenti d’infedeltà gestoria, tanto con 
riferimento a qualsiasi rapporto di amministrazione di diritto o di fatto, 
quanto in termini circoscritti alla disciplina delle società commerciali. 
Segue questo ordine di idee, ad esempio, il legislatore tedesco, il quale 
colloca la figura della infedeltà patrimoniale come figura generale di 
delitto contro il patrimonio, collocata tra appropriazione indebita e truffa 
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("Untreue"-infedeltà); analoga prospettiva è possibile rinvenire anche in 
altri Paesi quali l’Austria, la Svizzera, i paesi scandinavi,  la Grecia ed il  
Portogallo. 
Nella direzione di introdurre  una più specifica figura di amministrazione 
infedele in ambito societario, si sono orientati, soprattutto alcuni 
ordinamenti dell’area romanistica, come è accaduto ad esempio in 
Francia, che nel suo codice prevede il delitto di "abus des biens, du 
credit, despouvoirs et des voix":  art. 425 n. 4 e 5 e art. 437 n. 3 e 4 della 
legge sulle società commerciali, e più di recente in Spagna, che 
all’articolo 295 del suo codice penale prevede dal 1995 il delitto di 
"administracion desleal".  
Il quadro della evoluzione del diritto penale societario in ambito 
europeo, come si vede, è in continuo fermento ed in perenne evoluzione; 
ed è in questo contesto che il legislatore  italiano si è adoperato per 
rendere più agili le nostre norme al riguardo, armonizzandole con il 
contesto normativo dell’Unione. 
La materia, come si nota, si presta a notevoli e numerosi spunti di fonte 
sovranazionale. 
I legislatori europei sono oramai chiamati a confrontarsi con il 
mutamento della condizioni di svolgimento del commercio, che, a causa 
delle continue innovazioni che l’interpretazione delle leggi nazionali e 
comunitarie impongono, si trovano impegnati nel tentativo di 
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amalgamare il modus operandi delle società con le norme che regolano 
il commercio intra ed extraeuropeo. 
A ciò si aggiunga che, sempre i legislatori europei, devono fare i conti 
con una cospicua serie di iniziative di organismi come l’Unione 
Europea, il Consiglio d’Europa e l’OCSE, i quali muovono le loro mire 
nel segno del rafforzamento  e  della  estensione  dei  metodi  preventivi 
e repressivi  nei confronti dei fenomeni di illeciti societari. 
Di grande interesse sono pure le proposte di fonte accademica, che 
hanno prospettato modelli normativi comuni a livello europeo in tema di 
amministrazione infedele dei patrimoni altrui, segnatamente in ambito 
societario: ad esempio  il corpus juris in tema di "eurofrodi", già giunto 
alla seconda versione, considera meritevoli di incriminazione a livello 
europeo le condotte di appropriazione/distrazione di fondi comunitari da 
parte di chi ha il potere di disporne
1
. 
Ancora più recente ed ampio è il progetto di "eurodelitti" in materia 
economica, che contempla tre fattispecie di infedeltà patrimoniale, 
rispettivamente in ambito societario (art. 45), bancario (art. 50) e del 
mercato dei valori mobiliari (art. 54). 
Almeno sul terreno specifico qui considerato, la riforma fa dunque 
muovere il nostro diritto societario nella direzione segnata dall’ormai 
inarrestabile processo di europeizzazione. 
                                                 
1
 ANTWERP: "The implementation of the corpus juris in the member states", 2000, 66 ss., p. 191. 
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L’introduzione nel nostro ordinamento dei reati di infedeltà sembra, 
inoltre, smentire giudizi sommari sul nuovo diritto penale societario 
come frutto di una riduzione unilaterale della rilevanza penale dei fatti 
considerati. Certo, sono stati sfoltiti i molti rami secchi dell’impianto 
codicistico originario (esemplare la norma sul conflitto d’interessi:  art. 
2631 c.c.);    soprattutto   è     stata     ridimensionata    l’incriminazione  
divenuta cruciale in sede applicativa per contrastare i fenomeni di 
malcostume nella vita economica e politica del paese (le false 
comunicazioni sociali: art. 2621 c.c.) .  
Di contro, non si può trascurare che la riforma, sin dalla versione 
progettata sul finire della legislatura precedente, non solo ricorre a 
tipologie sanzionatorie più moderne ed incisive (confisca, quote 
pecuniarie e strumenti interdittivi per le sanzioni amministrative a carico 
delle società), ma anche riconosce finalmente la meritevolezza di pena 
delle condotte di infedeltà negli affari societari. 
Le relative incriminazioni evidenziano tuttavia una contraddizione di 
fondo, affatto trascurata da chi ha salutato il loro «inserimento nel 
sistema penale-societario» come il completamento "dell'incisiva 
razionalizzazione" attribuita alla riforma nel suo complesso (punto 1.2. 
della Relazione governativa).  
Se infatti rispetto al quadro normativo previgente l’inserimento dei reati 
di infedeltà rafforza la tutela del patrimonio sociale, nei confronti invece 
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delle formulazioni proposte e discusse nel corso dei lavori preparatori, si 
nota   un   arretramento   complessivo   della  capacità   delle   norme   in  
questione di contrastare gli abusi nella gestione societaria.  
Anche in relazione a tali incriminazioni sembra avere finito per pesare 
l’altra tendenza, riduttiva dell’intervento penale, che pure caratterizza la 
riforma.  
Solo che in questa materia non si trattava di sfoltire e razionalizzare una  
pletora di reati ormai obsoleti, ma di intervenire su offese patrimoniali, 
finora affatto sguarnite, di contrasto adeguato alle rispettive grandezze in 
gioco e modalità di realizzazione.  
Le formulazioni normative che rappresentano il punto di arrivo dell’iter 
di riforma, appaiono così prive di un baricentro in grado di fondare 
razionalmente la meritevolezza di pena delle condotte illecite previste e 
di orientare le conseguenti scelte sanzionatorie. Una spia significativa di 
tale approdo insoddisfacente si rinviene nell’omessa previsione, per i 
reati qui considerati della responsabilità amministrativa degli enti, che 
nella maggior parte dei reati societari viene ora ad aggiungersi a quella 
penale dei rispettivi soggetti attivi (nuovo art. 25-ter d.lgs. n. 231 del 
2001). 
"Inspiegabile appare l’omissione di quella responsabilità integratrice a 
carico della società per i casi in cui l’infedeltà del soggetto attivo si 
accompagni  ad  un  interesse  della  società  ed  abbia ad oggetto beni da 
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questa   posseduti  per  conto  di  terzi 
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   (il caso   è   previsto  dal  nuovo 
art. 2634 comma 3 c.c.)".  
Quanto poi alla mancata responsabilità dell’ente che, tramite un proprio 
organo sociale, abbia dato o promesso una utilità all’amministratore 
infedele di un ente concorrente, affatto irragionevole risulta la disparità 
di trattamento con il caso in cui la stessa dazione o promessa di utilità sia 
operata da una persona fisica, ora espressamente considerata punibile ex 
art. 2635 co. 2 c.c. 
Né tutto ciò rimane estraneo ai significati generali della riforma: una più 
incisiva repressione delle forme di infedeltà nella gestione sociale 
avrebbe meglio legittimato la maggiore selettività di tutela adottata in 
materia di informazione societaria. Una sorta di vaso comunicante lega 
infatti i due settori: solo una disciplina "a monte" in grado di contrastare 
gli abusi nella gestione sociale può evitare che si scarichino a valle, al 
momento in cui occorre rendicontare l’attività sociale, tutte le tensioni 
del delicato rapporto tra legalità ed impresa. 
 
                                                 
2
 MILITELLO: I reati di infedeltà, in Dir. pen. proc., 2002, p. 699. 
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2. L'INFEDELTÀ   PATROMINIALE   ex art. 2634 c.c. 
 
L’art. 2634 c.c., col nomen juris di "infedeltà patrimoniale" dispone che: 
"Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori che, avendo un 
interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o 
ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a 
deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando 
intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la 
reclusione da sei mesi a tre anni. La stessa pena si applica se il fatto è 
commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalle società per 
conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale. In ogni 
caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo se 
compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, 
derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo. Per i delitti 
previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona 
offesa".  
La rubrica utilizzata dal legislatore "infedeltà" che costituisce la 
traduzione letterale del termine tedesco Untreue, nonostante le 
differenze esistenti rispetto a questo modello, ha costituito in dottrina già 
motivo di discussione visto che: "la definizione dei soggetti attivi e la 
descrizione delle rispettive condotte vietate indicano univocamente che 
non ogni offesa patrimoniale è incriminata ma solo quelle che si 
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realizzano in ambito societario. Evidentemente al momento di scegliere 
il nomen juris più adatto ha pesato tutta la forza evocativa di quel 
termine, ormai radicato anche nel nostro dibattito dottrinale da oltre 
mezzo secolo".
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La figura criminosa in esame individua un reato proprio, in cui l’ambito 
degli eventuali autori del delitto, coerentemente alla condotta consistente 
in un atto di disposizione patrimoniale, riguarda quei soggetti le cui 
qualifiche corrispondono ad un potere autonomo di gestione del 
patrimonio della società e cioè gli "amministratori", i dirigenti di livello 
più elevato indicati con l’espressione "direttori generali", ed anche i 
"liquidatori".
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 Tali qualifiche inoltre sulla base del disposto dell’art. 
2639 c.c. vanno intese non solo in senso formale ma anche funzionale, 
visto che esse si riferiscono non soltanto al soggetto formalmente 
investito della qualifica e al titolare della funzione, ma anche a chi sia 
"tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata", nonché a 
chi comunque eserciti "in modo continuativo e significativo i poteri 
tipici inerenti alla qualifica o alla funzione"
5
. 
 
                                                 
3
 MILITELLO: L’infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari:diritto e processo, a cura di A. Barazetta, Cedam 2002  
p. 481, il quale suggerisce la rubrica di “amministrazione abusiva delle società di capitali” al posto di quella scelta dal   
legislatore. 
4
 ALDOVRANDI P., Infedeltà patrimoniale, in I nuovi reati societari: diritto e processo, Cedam Padova 2002, p. 132. 
5
 ALDROVANDI P., Infedeltà patrimoniale, p. 132.