4
Anche confrontando la crescita parallela delle società di persone. e delle s.r.l., mentre dal
1971 al 1996 le prime sono numericamente aumentate di quattro volte, le seconde sono cresciute di
ben quattordici volte:
Il punto di partenza dal quale operare il rinnovamento fu individuato nel maggior margine
di derogabilità, almeno potenziale, insito nel modello legale della s.r.l. rispetto alla s.p.a., cui la
disciplina precedente operava un rinvio sistematico. In seguito ad indagini e riflessioni preliminari,
infatti, risultò che gli argomenti a sostegno dell‟inderogabilità del modello corporativo –
capitalistico, proprio della s.p.a., non potevano applicarsi alla s.r.l.1.
Occorreva quindi conferire una nuova veste all‟istituto della s.r.l., caratterizzato da proprie
peculiarità e tale da attingere a caratteristiche sia del modello capitalistico, cui fa riferimento per la
disciplina dei rapporti esterni, sia di quello delle società di persone, cui si ispira, invece, per la
disciplina dei rapporti interni, tanto che oggi potremmo definirlo un modello intermedio tra i due
estremi2.
Nei rapporti esterni, permane il principio della responsabilità limitata, per cui i soci
rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti del proprio conferimento (art. 2462); nei rapporti
interni, i diritti soggettivi dei soci costituiscono un elemento accidentale e non essenziale del
contratto sociale, conseguendone l‟impossibilità di disporne al di fuori di un procedimento
collegiale (art.2479 comma 2°).
Un altro importante elemento di differenziazione della s.r.l. rispetto alla s.p.a. risiede
nell‟enfasi che viene data al principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra
i soci.
1
ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Società 2003, 62
2
Le nuove società di capitali e cooperative, in GALGANO, GENGHINI, Il nuovo diritto societario, 3 ed.,
CEDAM, Padova, 2006, LXXI, 785
0
100000
200000
300000
400000
500000
600000
700000
800000
1971 1996
società di persone
s.r.l.
5
Considerevole, in quest‟ottica, è la nuova, maggiore capacità di adattamento della
normativa alle esigenze specifiche della società: contemporaneamente all‟azione di distacco del tipo
s.r.l. da quello s.p.a., viene infatti conferita una nuova e notevolissima autonomia statutaria che
consente ai soci di “plasmare” il funzionamento della società, nel modo che si ritiene più attinente
ai loro interessi e alle esigenze pratiche nello svolgimento dell‟attività.
Diventa così possibile la distinzione tra i procedimenti assembleare e quello extra
assembleare, che costituisce oggetto dell‟analisi di questo elaborato.
Il problema che doveva essere risolto dalla nuova disciplina, era quello di realizzare un
bilanciamento tra l‟attribuzione della personalità giuridica ad un gruppo di soci, che potessero
godere della responsabilità patrimoniale limitata, e l‟esigenza di disporre sia di un nucleo di norme
imperative ed inderogabili, sia della possibilità di convenire gli schemi organizzativi migliori per
svolgere l‟attività d‟impresa, al di fuori di tale nucleo 3.
La soluzione è stata individuata nell‟ anteposizione dell‟atto costitutivo alla disciplina
codicistica: in molti casi, infatti, essa non detta prima il precetto per poi, eventualmente, fare salva
la diversa pattuizione dei soci, ma, al contrario, attribuisce in primis allo statuto la facoltà di
regolare la materia, riservando al precetto codicistico un ruolo sussidiario 4.
1.1.1. I riferimenti storici a livello nazionale
Il legislatore opta per la soluzione di una s.r.l. come risultato di sintesi dei modelli
personalistico e capitalistico, ma regolata da un complesso di norme autonomo e non più basato sul
rinvio alla disciplina del tipo azionario, togliendole quel connotato di modello capitalistico che la
faceva apparire come una “piccola s.p.a.”.
L‟elaborazione preparatoria del codice civile del 1942 voleva, al contrario, evitare questa
impostazione, delineando un modello di società “a garanzia limitata”, come era stata definita nei
progetti di codice di commercio Vivante del 1922 e D‟Amelio del 1925; tale modello aveva
un‟impostazione marcatamente personalistica e venne disatteso sia dal successivo progetto Asquini
del 1940, sia dal codice civile stesso nella sua stesura definitiva 5.
3
SALANITRO, Profili sistematici della s.r.l, Giuffré, 2005, 67
4
MARCIANO, I processi decisionali dei soci e le modifiche statutarie nella srl (tecniche di verbalizzazione),
in BORTOLUZZI, La riforma delle società: aspetti applicativi, UTET, Torino, 2004, XVIII, 68
5
MARCIANO, ibidem, 67
6
1.1.1.1. Il progetto De Gregorio
Nel 1966 fu presentata una proposta di riforma delle società di capitali, elaborata dalla
Commissione De Gregorio e rimasto privo di seguito, che rappresenta l‟unico tentativo di procedere
ad un ammodernamento della disciplina della s.r.l. successivamente all‟entrata in vigore del codice,
fino all‟emanazione del d.lgs. 06\2003.
Questo progetto resta degno di nota perché, sia pure in forma embrionale, ammetteva la
possibilità di deliberazioni senza assemblea: l‟art. 55 prevedeva infatti, in luogo dell‟assemblea
ordinaria, che fosse ammissibile un complesso di dichiarazioni scritte, tra loro concordanti e
provenienti da tutti i soci, nel rispetto di un intervallo massimo di due mesi tra due dichiarazioni.
Il progetto prevedeva anche che l‟esistenza ed il contenuto delle dichiarazioni dovessero
essere verbalizzate nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dell‟assemblea, a cura degli
amministratori.
Veniva quindi proposta una tecnica molto simile alla raccolta del consenso per iscritto e la
relazione che accompagnava il progetto specificava, a sua volta, che tale innovazione sarebbe
dovuta essere introdotta per ragioni di ordine pratico.
1.1.1.2. Le relazioni Vietti e Mirone
La Legge delega chiedeva al Governo e, quindi alla c.d. “Commissione Vietti”, costituita
ad hoc per procedere alla riforma, di creare le basi per uno sviluppo della competitività delle
imprese, senza peraltro stravolgere i principi cardine del diritto societario italiano.
Un siffatto risultato non poteva essere raggiunto se non predisponendo adeguati sistemi di
tutela dei soci, ciò per invogliare gli investimenti dei creditori sociali, garantendo un adeguato
livello di fiducia, ed, infine, dei lavoratori, per incentivare la loro partecipazione alla vita societaria;
in parole povere, la Commissione Vietti è stata chiamata a predisporre, usando una espressione
troppo spesso abusata, una “riforma europea” con tutte le conseguenze, anche negative, che questo
implica.
Nella relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo, bene viene evidenziata, ad
esempio, l‟importanza dell‟attribuzione, ai soci, di una competenza generale su ogni materia, anche
gestoria, che sia portata alla loro attenzione, da parte degli amministratori o di un numero di soci
che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale; in genere, questo testo si rivela assai utile
per cogliere alcuni aspetti peculiari delle novità introdotte dalla riforma.
Un‟altra novità importante colta dalla relazione Vietti e meritevole di essere citata in
questa sede, concerne l‟inidoneità delle partecipazioni di s.r.l. ad essere rappresentate da azioni o ad
7
essere oggetto di sollecitazione all‟investimento, perché questo rende estranea la figura del socio
assenteista e inattivo, come può riscontrarsi nella s.p.a. Data la natura del tipo societario in esame,
infatti, è essenziale una figura di socio più partecipe ed attivo.
La relazione Vietti, nel sottolineare l‟importanza di questa concezione, invita a considerare
l‟importanza della norma che fa decorrere il termine per impugnare le decisioni dei soci, dalla data
della trascrizione nel libro delle decisioni dei soci, anziché nel registro delle imprese, allo scopo di
dare maggior rilievo alla pubblicità interna, che svolge un ruolo più incisivo nei rapporti tra i soci.
Un secondo, importantissimo, documento utile per comprendere le finalità e gli obiettivi
della riforma è la “relazione Mirone”, che illustra lo schema di disegno di legge preparato dalla
Commissione di studio presieduta da A. Mirone e presentato alla Camera nel corso della XIII
legislatura, una volta fatto proprio dal Governo.
Questo lavoro delinea in maniera precisa quali siano stati i presupposti che abbiano
condotto allo sviluppo di una riforma dei tipi societari e quali linee siano state seguite per soddisfare
le esigenze di ammodernamento o di maggior rispondenza alle mutate richieste degli utenti.
Per fare un primo esempio, la Relazione prende atto come la prassi abbia comportato una
netta cesura tra lo schema legale e la sua applicazione, ricorrendo troppo frequentemente al modello
azionario e relegando la s.r.l. ad un ruolo marginale, contro le attese del legislatore del 1942.
L‟obiettivo era quello di valorizzare l‟istituto della s.r.l. stessa, sia rispetto alla s.p.a. che
rispetto alle società di persone, se si fosse voluto conseguire l‟obiettivo di allargare il beneficio
della responsabilità limitata al maggior numero possibile d‟imprese; la prima causa che ha impedito
il conseguimento di tale fine, nel periodo precedente, è stata l‟eccessiva assimilazione della
disciplina del tipo s.r.l. a quello azionario, conferendole una struttura rigida, onerosa e poco
rispondente alle esigenze economiche, rispetto al modello di riferimento 6.
Sempre secondo la Relazione, questo processo di ristrutturazione deve tener conto, da un
lato, che la s.r.l. non può ricorrere al mercato dei capitali di rischio, e dall‟altro, che essa è formata
da soci imprenditori e non meri risparmiatori. Questo comporta che una società impossibilitata a
sfruttare fonti di finanziamento esterne e fondata su compagini sociali ristrette, financo a base
familiare, non debba rispettare i medesimi obblighi imposti alle s.p.a. in materia di organizzazione,
controllo, ecc.
Da qui deriva la differenza basilare nell‟organizzazione dei due tipi societari, essendo la
s.p.a. maggiormente ancorata ad un criterio d‟inderogabilità normativa, mentre nella s.r.l.
l‟autonomia statutaria assurge ad un ruolo di prim‟ordine: del resto la s.p.a., per la sua apertura al
6
ZANARONE, ibidem, 60
8
mercato dei capitali di rischio, esige con più forza un comparto normativo più rigoroso, per tutelare
il singolo risparmiatore.
Con riguardo alla s.r.l., invece, la Relazione preconizza un riposizionamento tra le società
di persone, da cui attinge la maggior autonomia organizzativa, e le società per azioni non quotate, a
cui si ispira per la maggior imperatività delle norme a tutela dei terzi 7.
1.1.2. I riferimenti negli ordinamenti stranieri
Il rinnovamento portato dalla riforma del diritto societario soddisfa anche l‟esigenza di
riportare la s.r.l. italiana sullo stesso piano di efficienza di altri istituti, ad essa corrispondenti od
assimilabili, già presenti in tutti i principali paesi occidentali e rispetto ai quali, in precedenza, si
trovava in condizioni d‟inferiorità sul piano della concorrenza, a causa della variabile giuridica.
In Germania, il GmbHG disciplina il corrispondente tedesco della s.r.l., cioè la GmbH
(Gesellschaft mit beschrankter Haftung); si tratta di una figura già prevista da una legge del 1892, la
quale, con grande anticipo rispetto ad altri ordinamenti, delineava alcuni aspetti salienti
dell‟organizzazione interna di questo tipo societario. Il § 45 della legge stabilisce che i poteri dei
soci, con particolare riguardo a quelli gestori, sono stabiliti nell‟atto costitutivo, salva diversa
previsione normativa; addirittura, il § 48 prevede già la possibilità di adottare le decisioni,
alternativamente che in assemblea, per corrispondenza o in forma scritta 8.
Nella s.r.l. francese, in aggiunta, l‟art. L223-27 del Code de commerce prevede metodi
decisionali alternativi alla collegialità, ma solo in presenza di un‟apposita clausola statutaria, oppure
limitandone l‟applicazione solo a determinati tipi di decisione, fermo restando il diritto di ogni
socio di parteciparvi 9.
In Gran Bretagna si riscontra la private company, a proposito della quale il Companies Act
del 1989, nella section 115, intitolata “ Deregulation of private companies”, consente che una
elective resolution, approvata all‟unanimità dai soci, dispensi la società da oneri notevoli come la
tenuta di un‟assemblea annuale, la nomina annuale dei revisori e così via.
7
ZANARONE, ibidem,95
8
CACCAVALE, MAGLIULO, MALTONI, TASSINARI, La riforma della società a responsabilità limitata, 2 ed.,
IPSOA, Milano, 2005, 331, nota 49
9
SANTONI, Le decisioni dei soci nella società a responsabilità limitata, in Diritto e giurisprudenza, 2003,
152
9
Negli Stati Uniti, nello stato del Delaware, la legge nominata General Corporation Law,
nelle sections 351 e 354, delinea l‟istituto della close corporation, prevedendo la facoltà, per l‟atto
costitutivo, di attribuire l‟amministrazione direttamente ai soci e, più genericamente, di regolare i
rapporti interni sulla falsariga di una società di persone.
Rimarchevoli sono anche le analogie in materia di tutela imperativa del socio: una riforma
del 1980 ha introdotto, nella disciplina della GmbH tedesca, un diritto d‟informazione ed ispezione
a favore del socio, non eliminabile dallo statuto; nella private company britannica, il socio che si
ritenga pregiudicato da un atto degli amministratori, potrà ottenere in via giudiziale il rimedio più
appropriato.
Spesso, la tutela del socio viene realizzata anche con una tecnica alternativa, rispetto
all‟irrinunciabilità dei diritti del socio stesso: vale a dire l‟indisponibilità a maggioranza di tali
diritti. In altre parole, l‟autonomia statutaria non avrà tanto il potere di eliminare o limitare dei
diritti, quanto di sottrarre al titolare soppressione o riduzione dei medesimi, rimettendoli alla
maggioranza.
Nella société par actions simplifiée francese, gli art. L227-14 e 13 sanciscono la legittimità
di clausole di gradimento ed inalienabilità, subordinandole al consenso di tutti i soci.
Una legge del 2000 ha introdotto, nella normativa britannica, la figura della Limited
Liability Partnership, da cui deriva che il diritto di un socio di company di ottenere un rimedio in
via giudiziale, avverso qualsiasi pregiudizio ricevuto da chi governi la società, è applicabile anche a
tale nuova figura, ma soltanto se i soci di quest‟ultima non l‟abbiano esclusa in base ad un consenso
unanime.
Un ultimo esempio si può fare ricordando che nella sociedad de responsabilidad limitada
spagnola, l‟applicazione di clausole che limitino la circolazione delle quote o incidano sui diritti
individuali di ogni socio, sarà subordinata, rispettivamente, al consenso di tutti i soci o di tutti quelli
pregiudicati.
In ogni caso, sembra che l‟intento del legislatore italiano, nella riforma del diritto
societario, sia stato quello, più che di armonizzarsi col diritto europeo, di ricercare gli strumenti più
adatti per porre l‟impresa italiana su un piano di parità di condizioni, rispetto a quelle straniere.
Molte fonti di dottrina osservano, però, che la conservazione dell‟economia di mercato
europea nel lungo termine comporterà il sacrificio dei principi interni di tutela, a causa del
progressivo allargamento dell‟Unione Europea; per evitare una “concorrenza al ribasso” tra gli
ordinamenti, sarà quanto mai opportuna una iniziativa comunitaria finalizzata alla ripresa del
processo di armonizzazione dei vari diritti societari nazionali, oppure alla creazione di modelli
societari sovranazionali.
10
1.1.3. La legge delega 366\01 e gli obiettivi della riforma
La legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, rappresenta un documento di importanza essenziale
per comprendere la portata ed il significato della riforma del diritto societario, perché delinea i
principi fondamentali ed i criteri direttivi a cui viene poi data attuazione nel d.lgs. 06\2003.
Essa può essere, quindi, considerata come l‟atto che ha avviato il rinnovamento della
disciplina delle società di capitali, rinnovamento alla cui base stanno ragioni tecniche ( di ag-
giornamento di un corpus normativo ormai datato), sistematiche (di riorganizzazione rispetto a
riforme normative in materie affini) e anche politiche.
In quest‟ultimo caso, infatti, il legislatore ha fatto propria una certa concezione economica
del diritto, che gli consente di attribuirsi il compito di promuovere lo sviluppo delle imprese,
attraverso la concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, per attrarre il maggior numero possibile di
imprese dentro i propri confini, grazie ad una normativa più elastica e meno imperativa, quindi più
appetibile 10.
In particolare, l‟art. 3 della suddetta legge pone la rilevanza centrale del socio e dei
rapporti contrattuali tra i soci come principi fondamentali, cui il legislatore deve ispirarsi, per creare
un complesso di norme autonomo ed organico, anche a carattere suppletivo, per la s.r.l. .
L‟obiettivo di questa impostazione è quello di offrire agli operatori economici uno
strumento elastico e , in quanto fondato su un maggior ruolo del socio, finalizzato a soddisfare
esigenze particolarmente sentite nella sfera delle piccole e medie imprese 11; si considera, infatti,
che il principale fattore di sviluppo di una società è rappresentato dalla capacità d‟innovazione,
legata alle scelte dell‟ imprenditore, le quali dovrebbero potersi esplicare con le minori limitazioni
possibili.
Praticamente tutte le principali novità introdotte, richiedono una scelta specifica da parte
dell‟autonomia privata, pertanto si può affermare che la legge delega conferisce uno spazio molto
maggiore nella s.r.l., rispetto alla s.p.a., sia all‟autonomia contrattuale che a quella statutaria; si
tratta di due concetti distinti, poiché la prima rappresenta la facoltà dei soci di introdurre
determinate clausole, che possano imporre l‟unanimità.
10
CACCAVALE, MAGLIULO, MALTONI, TASSINARI, ibidem, 11
11
Relazione al D.lgs. 6/2003 “riforma organica della disciplina delle società di capitali e cooperati-ve in
attuazione della legge delega 366/01", in Società 2003, 147
11
In questo modo, il socio perviene ad esprimere non tanto un voto, quanto un consenso
contrattuale, che formalmente resta una dichiarazione di volontà, ma non più connessa al valore
della partecipazione, bensì alla persona del socio stesso, valorizzandone al massimo la nuova
posizione centrale nell‟assetto societario.
La seconda, invece, concerne la facoltà di introdurre clausole che legittimino l‟adozione, a
maggioranza, di decisioni che incidano su posizioni ed interessi individuali, fatto salvo il diritto di
recesso.
L‟art. 3 della legge delega individua in maniera chiara e circostanziata gli obiettivi della
riforma:
Libertà di forme organizzative
Semplificazione delle procedure decisionale e di valutazione dei conferimenti
Ampia autonomia statutaria, riguardo ai procedimenti decisionali, agli strumenti di
tutela dei soci, tra cui il diritto di recesso, alla disciplina del contenuto e del
trasferimento delle partecipazioni
Nello stesso tempo, vengono posti limiti all‟autonomia statutaria, per garantire tutela della
certezza nei rapporti sociali, dell‟affidamento di terzi e creditori e dell‟effettiva formazione del
capitale sociale 12.
In definitiva, attribuire alla s.r.l. una maggior elasticità funzionale, significa anche
sfrondarne la disciplina da obblighi di adottare una struttura che preveda una rigida
procedimentalizzazione decisionale e una ripartizione troppo rigorosa delle competenze tra i vari
organi sociali.
12
Le nuove società di capitali e cooperative, in GALGANO, GENGHINI, ibidem, 904 ss.
12
1.2. LA RILEVANZA CENTRALE DEL SOCIO
1.2.1. I rapporti contrattuali tra soci imprenditori
La relazione Mirone, dopo aver precisato che la s.r.l. è caratterizzata dalla presenza di soci
“imprenditori”, attivamente coinvolti nella gestione e nello svolgimento delle attività sociali,
definisce questi ultimi come “soggetti che investono capitali propri nella società, con l‟intento di
gestire personalmente l‟impresa o di influire direttamente sulla sua gestione: si tratta di un modo
abbastanza esauriente di descrivere la funzione centrale assunta dal socio nella società.
Tale funzione si esplica, innanzitutto, dal punto di vista dell‟insieme dei soci inteso come
categoria, sottintendendo un maggior peso decisionale nei confronti di altri componenti, come gli
altri organi sociali e specialmente nei confronti dell‟organo amministrativo.
Attribuire una rilevanza centrale ai rapporti contrattuali tra i soci, significa che essi devono
essere disciplinati valorizzando la fonte contrattuale rispetto a quella legale, sia in senso formale
che sostanziale 13.
In senso formale perché all‟autonomia privata non servono autorizzazioni per disciplinare
una materia, indipendentemente dal fatto che sia o meno già regolata dalla legge, a meno che si
tratti di norme imperative.
In senso sostanziale, emerge l‟esigenza che, trattandosi di rapporti interni, la legislazione
non sia “invasiva” e si limiti a disporre, al massimo, norme dispositive, riconoscendo l‟ampiezza
dell‟autonomia statutaria sui diritti e doveri dei soci,sui procedimenti e sulle forme organizzative.
Comunque sia strutturata l‟organizzazione interna alla società, quindi, la competenza per le
decisioni che riguardano gli aspetti vitali dell‟attività sociale, sia in senso imprenditoriale che
funzionale, è attribuita a coloro che vi hanno investito del capitale; è naturale riconoscere a tali
soggetti il diritto di esercitare un maggior controllo sul proprio investimento, anche nei casi in cui
venga riconosciuta una maggiore prerogativa agli amministratori.
A bene vedere, dare rilevanza ai rapporti contrattuali tra i soci è un modo per sostenere che
la vita della s.r.l. può svolgersi secondo modalità contrattuali analoghe a quelle in base a cui
vengono adottate le decisioni nella società di persone, in luogo di quelle deliberative.
13
ZANARONE,ibidem, 84
13
Infatti, mentre la deliberazione è espressiva del principio maggioritario tipico
dell‟assemblea, indipendentemente dalla presenza di posizioni dissenzienti, il contratto è un negozio
giuridico che si forma con la convergenza degli interessi di tutte le parti coinvolte 14.
Riconoscere la prevalenza dell‟aspetto contrattuale nei rapporti tra i soci, significa
ammettere l‟imprescindibilità del concorso del socio alla conduzione dell‟impresa; la s.r.l. ha una
consistenza patrimoniale inferiore rispetto alla s.p.a. e, nella maggior parte dei casi, le sue
dimensioni non le consentono di dotarsi di una struttura capace di fare a meno del concorso
personale di ogni socio.
Perciò, viene riconosciuta l‟importanza della tenacia negoziatrice del socio a livello di
libertà di organizzazione , nel momento costitutivo e di libertà nell‟ organizzazione, cioè nella
determinazione dei procedimenti decisionali più idonei a porre in risalto la volontà di uno o alcuni
degli associati 15.
1.2.2. La rilevanza del singolo socio nei confronti della collettività
In precedenza si è già affermato come la rilevanza centrale del socio nella s.r.l. si esplichi,
innanzitutto, dal punto di vista dell‟insieme dei soci inteso come categoria, sottintendendo un
maggior peso decisionale nei confronti di altre categorie del complesso societario, quali quella degli
amministratori.
Ma questo carattere di centralità si realizza anche quando la figura del singolo socio, in sé
individuata, venga contrapposta alla stessa collettività dei soci, quindi come minoranza
contrapposta alla maggioranza.
Questa preminenza nei confronti della massa sociale è degna di nota, sotto due piani
distinti. In primis, occorre osservare come vi siano casi in cui la collettività non possa operare,
senza il consenso del singolo socio: l‟art. 2468, comma 4°, c.c., disciplina, ad esempio, i diritti
particolari attribuibili a taluni soci, in materia di amministrazione e ripartizione degli utili: essi non
sono modificabili se non per consenso unanime, salva diversa pattuizione statutaria 16.
In secondo luogo, il socio è rilevante nei confronti della collettività sociale anche in quei
casi in cui, sebbene quest‟ultima non necessiti del suo consenso per la decisione, egli vanti delle
14
MIRONE, Le decisioni dei soci nella srl: profili procedimentali, in ABBADESSA, Il nuovo diritto delle
società: liber amicorum G.F. Campobasso, vol. III Controlli, bilancio, modificazioni dello statuto, srl,
gruppi di società, UTET, Torino, 2007, XIX, 507
15
PATTI, Diritti dei soci e assemblea nella nuova disciplina della s.r.l., in Società, 2005, 4, 442
16
ZANARONE, ibidem, 77
14
pretese riguardo alla decisione medesima, o in occasione, o in difetto di essa. Molteplici sono gli
esempi che si possono portare: il diritto stesso di concorrere alla formazione della decisione,
esprimendo il proprio voto, il diritto di sottoporre determinati argomenti all‟assemblea, il diritto di
opporsi alla rinuncia od alla transazione dell‟azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori 17.
La rilevanza del socio nei confronti della collettività sociale emerge anche nella tutela del
diritto all‟informazione, ai sensi dell‟art.2476 c.c. : la sua partecipazione personale alle vicende
della società e le dimensioni, normalmente ridotte, della compagine sociale, rendono possibile un
esercizio di tale diritto in modo diffuso ed analitico, anche in merito a singole operazioni.
Per concludere, considerando il rapporto tra il socio e la sua collettività, l‟interpretazione
di una norma relativa alla s.r.l. dovrà orientarsi nel senso più funzionale all‟idea di una società dove
gli associati possano non essere direttamente impegnati nella gestione dell‟impresa, ma vi
partecipino ugualmente, esercitando funzioni di vertice, quali la nomina degli amministratori.
1.2.3. I diritti soggettivi del socio
L‟indisponibilità dei diritti soggettivi del socio rappresenta un limite posto all‟autonomia
statutaria, che non può incidere su materie disciplinate da norme inderogabili, ma nemmeno sui
diritti soggettivi del singolo associato, senza un‟espressa previsione dello statuto, ai sensi
dell‟art.2468 comma 4° c.c. .
Poiché è possibile effettuare una distinzione tra diritti soggettivi tangibili ed intangibili, lo
statuto deve riporre un‟attenzione particolare nell‟agevolare questa ripartizione.
Il diritto soggettivo va considerato come una posizione soggettiva del socio e si può
considerare pieno, cioè intangibile senza il consenso dello stesso socio, nei seguenti casi:
Diritti patrimoniali ed amministrativi, configurabili dallo statuto come diritti
affievoliti o condizionati, ai sensi dell‟art. 2468 comma 3° c.c.
Il diritto di recesso, intangibile ove tassativamente previsto ex lege, altrimenti
affievolibile
Il diritto di prelazione, quando derivi da una cessione, ex art. 2469 comma 1°, c.c.
Ogni caso in cui l‟atto costitutivo preveda che una disposizione possa essere
modificata solo con il consenso di tutti i soci, ex art. 2479 comma 6° c.c.
17
PATTI, ibidem, 442
15
Le posizioni soggettive subordinate all‟autonomia statutaria e, quindi, intaccabili con
decisione dei soci, sono i diritti patrimoniali ed amministrativi, quali il diritto di voto od agli utili,
che risultino affievoliti per previsione statutaria; ancora, si possono considerare tutti quei diritti
riguardo ai quali, a fronte della loro modificabilità a maggioranza, determinate norme accordano al
socio titolare il diritto di recesso (la prelazione, le questioni riguardanti l‟aumento di capitale senza
diritto d‟opzione, la fusione o la scissione della società).
Un‟ulteriore distinzione che si può operare, riguarda taluni diritti potestativi, condizionati e
a termine: tali possono essere, ancora, il diritto di recesso e di prelazione, il diritto di impugnare la
decisione sociale o di esperire l‟azione di responsabilità verso gli amministratori.
In generale, il potere di comprimere i diritti soggettivi dei soci è attribuito allo statuto, non
all‟assemblea, come prevede l‟art.2479 c.c., disponendo una riserva a favore dello statuto sia nel
primo che nel secondo comma. In sede di redazione, quindi, sarà opportuno porre particolare
attenzione nel gestire alcuni aspetti importanti: la definizione dei diritti del socio, facendo espresso
riferimento all‟art. 2468 comma 3°. c.c., o in altro modo che eviti confusioni con altre posizioni
soggettive aventi diversa natura.
Analoga attenzione deve essere riposta in merito all‟eventualità di una cessione della
partecipazione, dovendosi stabilire se la conseguenza debba essere l‟estinzione dei diritti del socio o
la loro circolazione, considerando che nessuna norma sottrae la materia alla disponibilità statutaria.
1.2.3.1. Le posizioni soggettive indisponibili
La notevole autonomia riconosciuta nella disciplina della s.r.l., rende necessario
individuare quelle posizioni soggettive e quelle norme che tutelano il socio e l‟integrità della
società, che sono comunque indisponibili. Tra di esse si annoverano:
Il diritto all‟esatta esecuzione dei conferimenti
Il diritto al recesso, almeno in astratto
Il diritto d‟informazione ed ispezione ,nonché di controllo legale dei conti
In astratto, l‟azione di risarcimento dei danni, che diviene disponibile nel momento
in cui si concretizza in un diritto potestativo d‟agire
Il diritto a tenere i libri sociali
Il diritto di predisporre il bilancio e di presentarlo per l‟approvazione
In astratto, il diritto ad impugnare le delibere, a proposito del quale occorre stabilire
fio a che punto sia modulabile
Divieto di sollecitazione all‟investimento ed emissione di titoli di debito
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