Le autorità amministrative indipendenti

 XIII 
 
natura composita ovvero può avere sia rilevanza interna in riferimento all’emanazione di 
regolamenti di autorganizzazione e funzionamento che hanno la propria giustificazione 
nello scopo di sottolineare l’indipendenza delle autorità stesse dal Governo, e sia rilevanza 
esterna nel senso che vengono emanati atti contenenti precetti in grado di incidere sul 
tessuto normativo dell’ordinamento giuridico,ovvero caratterizzati dai requisiti tipici di un 
atto normativo:  generalità, astrattezza, innovatività. 
L’ampiezza dei poteri normativi riconosciuti alla CONSOB trova il suo fondamento 
nella incompletezza della legge del 1974 istitutiva dell’autorità stessa che le ha permesso di 
disciplinare ambiti non regolati o addirittura non previsti affatto dalla legge. Ne consegue 
come la Consob, differentemente dalle altre AAI, sia titolare di un potere regolamentare di 
tipo indipendente tanto che i regolamenti emanati vengono qualificati come Regolamenti di 
autonomia  e lo stesso nomen iuris regolamento non deve trarre in inganno in quanto i 
regolamenti della Consob  non sono fonti secondarie bensì primarie o meglio sub- primarie 
naturalmente non come le leggi perché non possono modificare norme imperative di legge 
ma possono modificare norme dispositive  e sviluppare autonomamente materie aventi 
dignità legislativa che non siano state già trattate dalla legge. Ed inoltre si tratta di atti 
normativi caratterizzati,in rapporto con le altre fonti diverse dalla legge, solo da profili  di 
competenza tipico dei regolamenti attuativi delle direttive comunitarie, e cd 
gerarchicamente atipici, in quanto l’esclusività della competenza elimina  ogni rapporto di 
gerarchia.  
Contrariamente alla Consob, l’Agcm è titolare di deboli poteri di rulemaking, 
probabilmente appannati dalle maggiori funzioni di aggiudicazione che delineano le 
funzioni della Agcm come sostanzialmente giurisdizionali. Tuttavia effettivi poteri di 
 XIV 
 
rulemaking ad efficacia esterna e, non meramente interna, sono riscontrabili a norma del 
solo art, 4 L. 287/ 90, legge istitutiva dell’autorità 
 rubricato: “deroga al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza”  in 
base al quale viene sancito che l’Agcm possa autorizzare, con proprio provvedimento  e  per 
un periodo limitato, intese vietate a norma dell’art 2 l. 287/90 purchè tali intese apportino 
miglioramenti alle condizioni di offerta del mercato, apportino un sostanziale beneficio per i 
consumatori e che non venga pregiudicata la corretta concorrenzialità sul piano 
internazionale. Il target di questi regolamenti di autorizzazione è da considerarsi lo stesso 
della legge  indipendentemente dal nomen iuris in quanto presentano i caratteri tipici dell’ 
atto normativo generalità astrattezza e innovatività. 
L’ aspetto più critico dell’ammissibilità di un potere regolamentare in capo alle AAI 
è costituito dalla mancanza di una legittimazione politico –rappresentativa delle stesse A in 
quanto essendo indipendenti dal Governo derogano dal disposto di cui all’art. 95 Cost. il 
che apre un vuoto di legittimazione, ovvero si pone la questione dell’individuazione di un 
titolo  legittimante ovvero di un titolo ad hoc abilitante le AAI a creare il diritto oggettivo. 
Certamente questa norma , questo titolo ad hoc non è contenuto nella nostra costituzione. 
Anzi, indubbiamente dall’impianto costituzionale appare agevole dedurre come il livello 
primario delle fonti sia chiuso ma sia aperto e quindi non impenetrabile il livello secondario 
cosicchè il legislatore primario possa modificare anche con regolamento l’ordinamento 
giuridico. A ciò si aggiunga inoltre come il pluralismo istituzionale, la frammentazione del 
sistema delle fonti, la progressiva perdita di centralità della legge, abbiano indotto il 
legislatore ad approfittare dei margini di elasticità lasciati aperti dalla costituzione  
lasciando spazio a valutazioni discrezionali e  competenze tecniche. La legittimazione poi 
del potere regolamentare è arrivata, poi, a livello giurisprudenziale, con la sentenza 11603/ 
 XV 
 
05 del C. S. secondo la quale la tradizionale impostazione secondo la quale il potere 
normativo può essere attribuito solo a soggetti dotati di rappresentatività è stato superato 
dall’ordinamento a partire dagli anni ‘90 per effetto della globalizzazione dell’economia nel 
mercato e per l’emersione di nuove categorie di interessi  che necessitano di forme di 
tutela che l’apparato amministrativo tradizionale non è in grado di offrire, in quanto la 
natura specifica delle problematiche sollevate dagli interessi emergenti richiede livelli di 
preparazione  e  tecnicismo elevati. Di qui la necessaria introduzione nell’ordinamento di 
organi ad hoc quali le AAI.La dottrina invece dal canto suo ha individuato il fondamento del 
potere regolamentare delle A nella partecipazione dei destinatari ai processi decisionali 
attraverso procedimenti di consultazione pubblica,inteso come strumento di partecipazione 
dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture  rappresentative. 
Ed è questa una prassi assolutamente eccentrica rispetto alla disciplina della partecipazione  
agli atti normativi di cui all’art. 13 l. 241/ 90 secondo il quale  le disposizioni in materia di 
partecipazione non si applicano   nei confronti dell’attività normativa diretta alla 
emanazione di atti normativi, amministrativi, generali, di programmazione. che tra l’altro le 
norme comunitarie hanno sovvertito. 
Democratizzazione e apertura verso l’esterno dei procedimenti decisionali delle 
AAI. 
L’obiettivo di questa apertura verso l’esterno dei procedimenti decisionali delle AAI 
è quello di superare la tradizionale asimmetria informativa tra decisore pubblico e 
destinatari delle decisioni  e colmare quindi il deficit di legalità sostanziale con garanzie 
procedurali rafforzate. 
Nel terzo capitolo si tratterà delle funzioni paragiurisdizionali delle Autorità. 
 XVI 
 
Le AAI sono titolari di funzioni di tipo para- giurisdizionali  o cmq non diverse da 
quelle proprie dell’Autorità giudiziaria funzione che si pone quale elemento fondante di una 
forma nuova di potere di carattere alternativo e concorrente al concetto di giurisdizione  e 
antitetico rispetto ai criteri generali in cui opera la P.A. 
Le Autorità amministrative indipendenti nell’esercizio delle proprie funzioni, 
perseguono fini ( la difesa o la realizzazione della concorrenza,la garanzia della libertà 
personale …)  che si pongono quale chiave di lettura  per dirimere la vexata quaestio  del 
controllo giudiziario del loro operato. 
“Poiché le autorità indipendenti vanno considerate come aventi natura 
amministrativa (essendo stata esclusa la possibilità di riconoscere natura giurisdizionale o 
para-giurisdizionale a tali Autorità), l'attribuzione alle stesse di funzioni "contenziose", 
comportanti un potere decisorio su diritti soggettivi, basato cioè sulla identificazione di 
posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la 
sussistenza di un interesse pubblico, non elimina la necessaria soggezione di ogni atto delle 
Autorità ad un controllo giudiziario. Le Autorità indipendenti scontano un difetto di 
legittimazione rappresentativa che deve essere bilanciato, inevitabilmente, con meccanismi  
che fungano da contrappeso procedimentale  e di sindacato giurisdizionale volti a 
garantirne l’ accountability. 
L’individuazione del giudice competente  costituisce una fase prodromica 
all’approfondimento delle problematiche inerenti ai profili che attengono al sindacato 
giurisdizionale  sulle valutazioni della Autorità,  ai fini di effettuare un’indagine penetrante e 
puntuale sulla correttezza del loro operato. La cognizione delle controversie deve essere 
affidata al giudice tecnicamente meglio equipaggiato  nel settore della materia in cui opera 
una data autorità. Considerato il carattere prevalentemente, quando non esclusivamente, 
 XVII 
 
amministrativo dei compiti affidati alla maggior parte delle Autorità indipendenti, è 
possibile ritenere che il giudice naturale delle azioni relative ad atti delle autorità stesse sia 
il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Il predicato della esclusività della 
giurisdizione deve essere inteso, non tanto nel senso che la cognizione affidata al giudice si 
estenda oltre che alle posizioni di interesse legittimo, ai diritti soggettivi, ma nel senso di 
una giurisdizione che non ammette riparto e che per tale ragione è affidata dalla legge ad 
un solo giudice. 
Giudice naturale delle azioni relative ad atti delle autorità indipendenti è, quindi,  il 
giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva Il quale in tema di estensione del 
sindacato sugli atti delle autorità di regolazione , a fronte di una evoluzione a livello 
giurisprudenziale (con sentenze C.S. 2004, fino ad arrivare alla sentenza 515/ 2007,  si è 
passati da un regime di sindacato debole  che non consente un potere sostitutivo del 
giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello 
logico di attuazione del concetto indeterminato all’operato dell’ autorità ad un regime i 
sindacato forte per cui il giudice può sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni 
tecniche, il sindacato è pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo 
dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall’Autorità, potendo il giudice 
amministrativo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta 
interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”. A ciò 
si aggiunga come La L. 205/ 2000, novellando il previgente D. lgs. 80/1998, ha stabilito che 
nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possa 
anche essere disposta l’assunzione di mezzi di prova previsti dal codice di procedura  civile. 
L’ampliamento dei poteri istruttori in capo al giudice amministrativo assume particolare 
rilievo avuto riguardo alla possibilità di disporre la consulenza tecnica d’ufficio ( CTU) anche 
 XVIII 
 
nei giudizi di legittimità. Nei giudizi aventi ad oggetto atti delle Autorità indipendenti il 
ricorso alla C.T. U. esige, tuttavia, una particolare cautela, in quanto, mentre il C. T. U. è, in 
linea generale, concepito quale ausiliario del giudicante, ove occorra utilizzare nozioni 
tecniche o scientifiche di cui non si  è in possesso, nel caso delle Amministrazioni 
indipendenti l’atto impugnato è adottato da un organismo altamente specializzato,  le cui 
decisioni sono caratterizzate da un elevato grado di expertise. 
Nel quarto capitolo si è analizzato il problema dell’eventuale legittimazione dell AAi 
ad essere parte dei conflitti di attribuzione. 
 
 4 
 
 
 
 CAPITOLO PRIMO 
    LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE     
 INDIPENDENTI 
 
SOMMARIO: 1. Le Autorità amministrative indipendenti: nozione e caratteristiche 
generali.  -  2.  I  modelli  di riferimento:  l‘esperienza  statunitense  delle Regulation. –  3. 
La traslazione del modello in Europa. –  4. Le Autorità indipendenti in Italia. – 5. 
Amministrazioni non ―indipendenti. –  6.  L‘eterogeneità della categoria : tentativi di una 
reductio ad unum  – 7.  Impostazione delle problematiche di costituzionalità: premesse. – 8. 
Autorità di  garanzia e Autorità di regolazione : funzioni vincolate e funzioni libere da 
parametri legislativi. – 9. Le Autorità e la Costituzione : la ricerca di una legittimazione 
costituzionale. – 10 . La natura giuridica  
  
 
1. Le Autorità Amministrative Indipendenti: nozione e caratteristiche generali 
    
 Le Autorità amministrative indipendenti1 rappresentano un istituto del tutto 
estraneo alla tradizione amministrativa dell‘Europa continentale. 
                                                          
1
 Il termine viene qui utilizzato per indicare quelle autorità che, pur diversificate tra di loro 
sotto il profilo organizzativo e funzionale, presentano la caratteristica comune di esercitare funzioni 
amministrative, normative e ―paragiurisdizionali‖ in posizione di autonomia rispetto agli indirizzi del 
Governo. Sulle varie questioni sottese alla qualificazione delle figure in questione come autorità o 
amministrazioni indipendenti si rinvia alle considerazioni di M. PASSARO, Autorità o 
amministrazioni indipendenti? L’ambito semantico e l’identità concettuale, in Autorità indipendenti e 
principi costituzionali. Atti del Convegno di Sorrento 30 maggio 1997, Padova, 1999, 187  ss., il quale 
ritiene opportuno utilizzare per esse il termine di amministrazioni, perché in linea con il carattere 
intrinsecamente amministrativo della loro attività. A chi scrive sembra, peraltro, preferibile parlare più 
genericamente di autorità indipendenti, trattandosi di organi che, pur esercitando poteri 
amministrativi, mal si prestano ad essere inquadrati negli schemi del potere esecutivo. Come ha 
giustamente osservato E. CHELI, Le autorità amministrative indipendenti e le prospettive di una loro 
riforma, in Associazione per gli studi e le ricerche parlamentar,Quaderno n. 13, Torino, 2003,p.78,  il 
termine ―autorità amministrative indipendenti‖ esprime un ossimoro, dal momento che ―la qualità 
naturale dei soggetti investiti di poteri amministrativi è quella di dipendere dal potere politico dei 
 5 
 
Esse costituiscono un peculiare modello di organizzazione amministrativa che 
si caratterizza per la sottrazione all‘indirizzo politico governativo,2  per un alto grado 
di competenza tecnica e per lo svolgimento di una funzione tutoria di interessi 
costituzionali. 
L‘erompere delle autorità indipendenti3 negli ordinamenti dell‘Europa 
continentale ha rappresentato l‘affermazione di un nuovo ruolo dello Stato, il quale,  
dismessi i panni del pianificatore  e del proprietario gestore nella vita economica 
dello Stato,  indossa quelli di arbitro‖4. Una trasformazione del genere ―richiede 
apparati pubblici con un profilo più tecnico rispetto alle strutture ministeriali 
tradizionali e con una indipendenza maggiore sia dal potere politico sia dalle imprese 
controllate‖5.  
                                                                                                                                                                    
Governi‖ ed occorre quindi, per forza di cose, privilegiare uno dei due aggettivi che si legano al 
sostantivo ―autorità‖. 
2
 Le nuove entità sono caratterizzate da una indipendenza dal Governo,  quindi dal potere 
politico, prima riservato solo ad organi giurisdizionali o ad organizzazioni differenziate non adibite a 
funzioni amministrative ( si considerino la Corte dei Conti, il Consiglio di Stato) in CARINGELLA, 
Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2006, p. 624. 
 
3
 Secondo la fortunata terminologia utilizzata da A. PREDIERI, L’erompere delle autorità 
amministrative indipendenti, Firenze, Passigli Editore ,1997. 
4
 I principi di divieto di discriminazione in base alla nazionalità, quello della libera 
concorrenza e soprattutto di divieto di aiuti allo Stato alle imprese impediscono allo Stato di inserirsi 
nell‘assetto e nel funzionamento del mercato di ostacolare gli scambi e di abusare di  posizioni 
dominanti. 
Lo stato regolatore stabilisce le regole e fa giocare gli altri. Lo Stato di un tempo, tanto per fare un 
esempio, aveva una sua religione, verso la quale cercava di orientare i cittadini. Oggi, nel mondo 
occidentale, vale il principio del lasciar fare, assicurando tuttavia, il rispetto della tolleranza, e lo 
stesso può dirsi di ogni settore di azione, quale quello mercantile. Il fenomeno del sorgere delle 
autorità indipendenti è dovuto proprio alla opportunità di creare, su modelli stranieri, nuove entità 
amministrative che regolino il gioco, libere da legami politici che ne possano condizionare l‘operato. 
Si parla di amministrazioni, rectius, autorità indipendenti ad alto tasso di imparzialità e soggette 
soltanto alla legge. 
5
 Per questa trasformazione ―istituzionale‖ di cui costituisce manifestazione il proliferare 
delle Autorità Indipendenti, S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato 
concorrenza regole ,Bologna, Il Mulino, 2002, 265 ss. 
 6 
 
In questo contesto, ― una  nebulosa  voglia di  neutralizzazione‖                 
dell‘ intervento pubblico diretto in economia 6 e l‘emersione di  categorie di interessi,  
costituzionalmente garantiti  e  rispetto ai quali gli apparati tradizionali si sono 
mostrati impreparati,7 hanno concorso alla venuta alla luce della costellazione delle 
Autorità Amministrative Indipendenti 8 quali  organismi di garanzia e di regolazione 
e ―muniti  di una peculiare posizione di terzietà, imparzialità, neutralità,  
d‘indifferenza verso gli interessi stessi‖. 
I fattori all‘origine sono molteplici. In primo luogo l‘affermazione di diritti 
sociali nuovi e la conseguente  moltiplicazione degli interessi che lo Stato deve 
tutelare.9 Sono interessi di  diretta emanazione di istanze espresse dalla società, di 
fronte ai quali il legislatore è spesso impreparato. Si evince, pertanto, come, tali 
interessi proliferino in un ambito dominato dal vuoto legislativo caratterizzato da 
testi legislativi inadeguati. 
                                                          
6
 SIRIANNI, Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, in Nomos, 
1993, 75. 
 
7
 Cfr. PREDIERI A., L'erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli 
editore, 1997, p. 40,  sostiene che ―le Autorità amministrative indipendenti sono l'effetto di una crisi di 
rappresentanza,  acuita dalla crisi del sistema italiano dei partiti, che porta alla richiesta di risposta 
tecnica e indipendente, non politica, alle domande della società, che è la stessa che accresce la forza 
dei giudici rendendoli, come le Autorità amministrative indipendenti, contropoteri del Governo e dei 
circuiti rappresentativi, tanto di quello elettorale quanto di quello degli interessi‖. 
8
 Le Autorità amministrative indipendenti sono state definite   come le antesignane di una 
nuova concezione dell‘amministrazione in N. LONGOBARDI , Le Autorità Amministrative Indipendenti, 
laboratori di un nuovo diritto amministrativo, in Ius 3/1998, p. 685 ss.  
 Sul punto v. anche C. FRANCHINI, Le Autorità indipendenti come figure organizzative nuove, 
in I garanti delle regole, S. CASSESE, C. FRANCHINI, Bologna, Il mulino, 1996,p 69 ss, secondo il 
quale Le amministrazioni indipendenti potrebbero inquadrarsi nell‘ambito delle figure organizzative 
nuove, laddove la loro funzione e la loro attività, lungi dall‘esaurirsi nella gestione organizzativa , si 
orienti al perseguimento di finalità non altrimenti realizzabili dall‘ amministrazione tradizionale. 
9
  Bobbio ha definito questa,  con limpida percezione del reale, "l'età dei diritti": ogni giorno 
sempre nuovi diritti nascono ed esigono riconoscimento e tutela. In quest'ottica, lo Stato assume un 
nuovo ruolo ed è chiamato a riconoscere, regolare, garantire delle situazioni intervenendo dentro i 
processi sociali attraverso strumenti che siano indipendenti dai poteri originari e costitutivi della 
statualità, vale a dire il Governo e il Parlamento. 
 7 
 
 L‘amministrazione,  nella sua accezione classica, dal canto suo, si è mostrata 
incapace di assicurare una tutela efficace verso gli interessi emergenti ed ha 
trasformato il proprio intervento in un sinonimo di squilibrio e di spreco.  
In altri termini, lo Stato e gli altri organismi pubblici esistenti appaiono poco 
adatti a garantire valide forme di tutela e controllo, sia perché curano interessi 
potenzialmente confliggenti con quelli da tutelare in via particolare, sia perché 
esposti a diverse pressioni alle quali i settori sensibles dovrebbero essere sottratti. 
 Secondo fattore si considera la forza crescente del mercato e  la presa di 
coscienza che il mercato non è un regime di anarchia ma un regime di regole.10 Si 
ravvisava l‘esigenza di intervenire nei settori della vita economica  con strumenti 
offerti, pur sempre,  dai  settori pubblici ma al fine di garantire il libero svolgimento 
delle attività economiche, ed impedire l‘emergere di  ― posizioni dominanti ‖. 
Obiettivi questi che un regime di regolamentazione delle attività economiche  di 
stampo meramente privatistico non varrebbe a realizzare efficacemente, tenuto anche 
conto delle crescenti possibilità di espansione offerte alla grande impresa dalle 
sempre più perfezionate tecniche organizzative e operative di cui dispone.   
Ulteriore fattore è la tecnicità del compito. Le autorità di controllo operano in 
campi in cui la natura specifica delle problematiche ( di telecomunicazione, di 
concorrenza, di finanza) richiede livelli di preparazione e tecnicismo che il 
funzionario ministeriale  ―generalista‖  normalmente non possiede.  Infine, rileva il 
bisogno di sottrarre la funzione di controllo all‘interferenza politica. 
                                                          
10
  PADOA- SCHIOPPA : ―La riforma delle Autorità indipendenti ‖ – Intervento del Ministro 
dell‘Economia e delle Finanze - 19 Febbraio 2007, p.4.