Le alterazione del sistema delle fonti del diritto: i D.P.C.M. al tempo del Covid-19

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INTRODUZIONE 
 
L’elaborato tratta il tema dei Decreti del Presidente del Consiglio (DPCM), un tema molto 
dibattuto nell’ultimo periodo perché essi hanno avuto un enorme utilizzo durante la 
gestione dell’emergenza sanitaria da Covid-19, la quale ha modificato, purtroppo, le vite 
di tutti inaspettatamente. 
A partire dall’inverno 2020, sono cominciati ad essere accertati in Italia i primi casi di 
Covid-19, una patologia infettiva causata dal virus SARS-CoV-2, i cui primi casi furono 
accertati in Cina nell’autunno 2019. Il virus, estremamente contagioso, si è diffuso 
rapidamente nella popolazione, causando, solo nel 2020, più di 73000 decessi. Al fine di 
abbattere il numero di contagi, decessi, ed ospedalizzazioni, in rapidissima crescita già a 
partire dalla fine del mese di febbraio, il Governo ha emanato un gran numero di DPCM 
contenenti misure severamente restrittive per la popolazione. Il grande numero, unito alla 
severità delle misure imposte dagli stessi, ha in seguito posto la questione della loro 
legittimità e persino il timore del loro abuso, sino ad arrivare alla questione della natura 
degli stessi. 
Nel primo capitolo viene ricapitolato il sistema delle fonti del diritto: vengono descritte 
le fonti tradizionali e come queste sono state utilizzate durante la pandemia. Inoltre, si 
esamina il ruolo del Presidente del Consiglio durante l’emergenza sanitaria e come i suoi 
poteri siano stati esercitati. 
Successivamente, nel capitolo 2, l’attenzione è posta sui DPCM prima e durante la 
pandemia. Vengono esaminati alcuni di questi atti adottati prima dell’emergenza, i modi 
di emanazione e le forme di pubblicità: mentre per i DPCM utilizzati nella pandemia si 
cerca di capire in che modo questi siano stati utilizzati e perché abbiano suscitato così 
tante contestazioni. 
Nel terzo ed ultimo capitolo ci si concentra sulle visuali della dottrina, ossia sulle 
opinioni, favorevoli o contrarie, riguardanti l’utilizzo e la natura dei DPCM. Infine, si 
analizza la sentenza n. 198/2021 della Corte costituzionale, la quale ha cercato di porre 
un punto definitivo sulla questione della natura e dell’utilizzo di dei DPCM, pur con 
alcune critiche da parte della dottrina.
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CAPITOLO 1 
 
1. Il sistema tradizionale delle fonti del diritto 
1.1 Il sistema  
Si definiscono “fonti del diritto” quegli atti e fatti che l’ordinamento giuridico 
riconosce idonei a produrre norme giuridiche. Si possono individuare le fonti di 
produzione, cioè le fonti che producono diritto (es. le leggi) e le fonti di cognizione, 
le quali sono documenti che rendono conoscibile la norma, prodotta dalle fonti di 
produzione (es. Gazzetta Ufficiale per la pubblicazione delle leggi prima dell’entrata 
in vigore). 
Le fonti di produzione si distinguono tra fonti-atto e fonti-fatto, le prime sono le 
norme giuridiche scritte, espressioni di volontà, emanate da organi che detengono il 
potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico; un esempio, di fonte atto è la legge 
ordinaria.  
Per quanto riguarda le fonti-fatto conosciute come i fatti e i comportamenti tenuti, la 
più famosa è la consuetudine. A loro volta le fonti di produzione si distinguono in 
fonti esterne, ossia le direttive e regolamenti emanate da organi esterni allo Stato 
(quindi dall’Unione Europea) e le fonti interne, cioè quegli atti emanati dagli organi 
interni dello Stato italiano. 
Il Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 contiene le disposizioni sulla legge in 
generale, dette anche Preleggi, che negli articoli 1-9 delineano le fonti del diritto, le 
quali vengono disposte gerarchicamente, in ordine decrescente, e sono: la legge, i 
regolamenti, le norme corporative e gli usi. Essendo le Preleggi entrate in vigore nel 
1942, si tratta di una visione incompleta, dovuta al fatto che non si è preso in 
considerazione l’avvento della Costituzione entrata in vigore il 1° gennaio 1948, 
l’adesione alla Comunità Europea poi successivamente all’Unione Europea e poi le 
nuove fonti legislative autonome Regionali. 
Con l’intervento della Costituzione i centri di produzione del diritto oggettivo si sono 
ampliati. A tal proposito possiamo citare alcune norme e fonti aventi forza superiore 
alla legge, quali, ad esempio, oltre alle norme contenute nella Costituzione, le leggi
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di revisione e le altre leggi costituzionali. Un’altra conseguenza importante 
dell’entrata in vigore della stessa è la previsione della potestà legislativa delle 
Regioni.  
Considerata la portata delle fonti, è necessario determinare i criteri per classificare le 
fonti e per risolvere l'antinomia tra di esse, in modo che si possa identificare con 
certezza la legge da applicare. Il primo criterio è cronologico, che si applica per le 
fonti dello stesso livello di competenza e per sanare l’antinomia: la legge più recente 
si sostituisce a quella precedente abrogandola “vale l’antico principio lex posterior 
derogat priori”
1
.  Le forma di abrogazione può essere: espressa, tacita o implicita (per 
incompatibilità).  
Il secondo criterio è di classificazione: le fonti vengono identificate in base ai gradi 
in modo che una fonte di ordine superiore determini la validità delle fonti inferiori e 
viceversa. Questo criterio si applica nei rapporti tra norme aventi la stessa 
competenza, in quanto sono poste su livelli diversi della gerarchia normativa. 
Il terzo criterio è quello di competenza, necessario in quanto in alcune fonti le 
relazioni non possono essere risolte gerarchicamente o cronologicamente. Può 
applicarsi nei rapporti tra legge ordinaria o atti aventi forza di legge, oppure può 
operare anche nei rapporti tra lo Stato e le regioni. I rapporti tra Stato e Regioni 
possono configurarsi attraverso i tre casi previsti dall’art. 117 Cost.: diritto esclusivo 
dello Stato, poteri concorrenti, poteri residuali. 
Infine, la Costituzione (art. 25) prevede che le riserve di legge prevedono che una 
determinata materia sia disciplinate da disposizioni legislative primarie. Esistono tre 
tipi di riserve di legge: riserva di legge assoluta, riserva di legge relativa e riserva di 
legge rinforzata/costituzionale. 
Il sistema delle fonti italiano è disposto in forma gerarchica e piramidale, cioè hanno 
importanza diversa a seconda della fonte da cui provengo. La Costituzione 
rappresenta il vertice della gerarchica ed è composta da 139 articoli e da 18 
 
1
 V. Onida, M. Gorlero Pedrazza, Fonti del diritto compendio di diritto costituzionale, Giuffrè Editore, 
Milano, 2014, pag. 31
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disposizioni transitorie. I primi 12 articoli espongono i “Principi Fondamentali”, i 
quali definiscono i valori fondamentali di Libertà, Uguaglianza, Solidarietà e 
stabiliscono i criteri di ordine generale. La nostra Costituzione è rigida, ossia è 
modificabile con procedimento aggravato, e lunga, in quanto, oltre a definire le 
funzioni degli organi e i rapporti tra i vari poteri dello Stato, regola anche i rapporti 
tra Stato e cittadini. Le sue principali fonti sono: leggi costituzionali, leggi di revisione 
costituzionali e leggi costituzionali di adozione degli statuti delle Regioni speciali. 
Un punto rilevante a livello emergenziale è che nella Costituzione non viene 
disciplinata la predetta situazione, ma questo non significa che essa non abbia tenuto 
presente la circostanza in cui il Paese si possa trovare in una situazione di emergenza. 
Infatti, “con riferimento a fattispecie specifiche, solo negli artt. 77, 78, 120 e 126, i 
quali contemplano la decretazione d’urgenza, la dichiarazione dello stato di guerra, 
il potere sostitutivo del Governo nei confronti delle Regioni e degli enti locali in caso 
di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica e, infine, lo scioglimento 
del Consiglio regionale per ragioni di sicurezza nazionale.
2
” 
Per quanto riguarda l’emergenza da Covid-19, la questione riguarda la disciplina 
emergenziale cioè: se bisogna trovare la legittimazione nella Costituzione ovvero in 
altre fonti. A tal riguardo ci sono due posizioni differenti della dottrina.  Una parte 
sostiene che: “il fondamento della legislazione di emergenza starebbe fuori dalla 
Costituzione nella quale non troverebbe un convincente orientamento, mentre la 
“grande norma” legittimante sarebbe da individuare nella necessità emergenziale e 
nei principi “primum vivere” e “salus rei publicae”, che porrebbero l’esigenza di 
interventi derogatori e sospensivi anche delle disposizioni costituzionali.”
3
.  
L’altra parte della dottrina “ha invece sostenuto che il fondamento può essere trovato 
nella Costituzione, la quale offre tutte le garanzie e gli strumenti per gestire la fase 
dell’emergenza, senza dover parlare di una sospensione dei diritti costituzionali. Il 
principio “salus rei publicae” è infatti ritenuto positivizzato in specifici principi 
 
2
 D. Amoroso, M Pappone, La Corte costituzionale sul rapporto tra le fonti primarie e secondarie nel 
contesto dell’emergenza pandemica da Covid-19, in Iusinitinere.it, pubblicato il 18/03/2022, aggiornato il 
27/05/2022 
3
 R. Romboli, L’incidenza della pandemia da Coronavirus nel sistema costituzionale italiano, in Consulta 
Online, fascicolo 3,2020, Pag.517 https://www.movimentoeuropeo.it/images/Documenti/romboli6.pdf
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costituzionali: quali quelli della unità ed indivisibilità della repubblica, del ripudio 
della guerra, della tutela della salute pubblica e della sicurezza, delle fonti 
emergenziali e dei principi supremi sottratti alla revisione costituzione artt. 5, 7, 10, 
11, 32, 77, 87, 120, 139), nonché nel sistema delle fonti e dei controlli sulle stesse da 
questa delineato.”
4
. La Presidente della Corte Costituzionale, Marta Cartabia, ha 
sostenuto la prima tesi, affermando: “Anche nel tempo presente, dunque, ancora una 
volta, la Carta costituzionale così com’è – con il suo equilibrato complesso di 
principi, poteri, limiti e garanzie; diritti, doveri e responsabilità – a offrire a tutte le 
istituzioni e a tutti i cittadini la bussola che consente di navigare «per l’alto mare 
aperto» dell’emergenza e del dopo emergenza che ci attende.”
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Perciò, la Costituzione non prevede delle leggi speciali per disciplinare lo stato di 
emergenza, e questo per evitare il ripetersi di eventi già avvenuti in passato, quando 
il Governo era riuscito ad incentrare tutti i poteri su di esso per poi arrivare ad una 
dittatura. Quindi essa mette a disposizione, con principi base, degli strumenti 
normativi per fronteggiare queste situazioni, come ad esempio la leale collaborazione 
fra le istituzioni per garantire la solidità istituzionale tra i cittadini (art.2 Cost.). 
Un altro organo che si occupa di situazioni di emergenza è la Protezione civile “si 
intende l’insieme degli interventi predisposti preventivamente per affrontare varie 
ipotesi di rischio grave per la popolazione”
6
. Nel codice di Protezione civile è 
previsto (art.7, lett. C) “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi 
di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro 
intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate 
con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di 
tempo ai sensi dell’articolo 24.” Perciò, la Protezione civile, attraverso le proprie 
ordinanze, giustificate dal fatto della necessità di intervenire rapidamente, e la 
 
4
 Ibidem, R. Romboli, L’incidenza della pandemia da Coronavirus nel sistema costituzionale italiano, in 
Consulta Online, fascicolo 3,2020, Pag.518 
5
 Presidente della Corte Costituzionale Marta Cartabia, nella relazione dell’attività’ della corte 
costituzionale nel 2019, tenuta il 28/04/2020, Palazzo della Consulta. 
https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/1_relazione.pdf 
6
 S. Lieto, L’impatto dell’emergenza sanitaria ed economica da Covid-19 sul sistema delle fonti tra 
livello statale, regionale e locale, in Osservatorio sulle fonti, fasc. 2/2022, pag.707
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contingibilità, ha contribuito a gestire questa situazione pandemica.  Tali ordinanze 
possono derogare la legge vigente. 
 
1.2 Fonti esterne 
La Costituzione fa riferimento a quegli ordinamenti internazionali adeguandosi e 
imponendosi un limite alla sovranità come all’art.10 Cost.  “L’ordinamento giuridico 
italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente 
riconosciute.”
7
. Ciò avviene mediante una forma di autoregolamentazione, ossia le 
norme internazionali prodotte da fonte internazionale vengono poste tramite un rinvio 
formale.  
Per fonti esterne si intendono trattati, convenzioni e accordi (art.117, comma 1, Cost.), 
l'adeguamento al nostro ordinamento delle fonti internazionali di origine pattizia deve 
avvenire tramite legge statale ordinaria di esecuzione, specificando il contenuto 
prescritto dalla fonte pattuita. Questo significa che si può optare per una norma 
contenente la clausola di esecuzione a cui è allegato il testo di inziale della fonte 
pattizia e opera con un riferimento fisso a regole specifiche stabilite dalla fonte. 
Oltre agli ordinamenti internazionali, il nostro ordinamento può relazionarsi con gli 
ordinamenti dei singoli Stati, infatti lo Stato italiano determina l'estensione della 
propria giurisdizione, ma al contempo si limita a stabilire criteri per determinare la 
legge applicabile alla sua disciplina materiale, in riferimento alle norme stabilite da 
fonti giuridiche esterne. Le norme dell'ordinamento italiano di diritto internazionale 
privato, che istituiscono le regole di produzione, sono determinanti per l’introduzione 
di fonti esterne all'ordinamento italiano.  
Le fonti europee dovrebbero essere considerate come un intermezzo tra fonti esterne 
e interne, perché, anche se concernono al sistema esterno, incidono direttamente sulle 
fonti interne e sullo stesso principio di competenza dell’ordinamento italiano, a causa 
della separazione di coordinamento tra i due sistemi. 
 
7
 Art.10, comma 1, Costituzione
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Le fonti comunitarie designano una categoria di fonti interne perché, a seguito 
dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 2009, “L'Unione si fonda sul presente 
trattato e sul trattato sul funzionamento dell'Unione europea (in appresso denominati 
"i trattati"). I due trattati hanno lo stesso valore giuridico. L'Unione sostituisce e 
succede alla Comunità europea.”
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, e il Trattato istitutivo delle Comunità europee è 
stato denominato Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (T.FUE).  
L’art. 11 Cost. prevede la limitazione della sovranità su base di uguaglianza con gli 
Stati, conferendo tutela costituzionale alle norme di attuazione dei Trattati della 
Comunità Europea e dell’Unione europea e, in caso contrario, all'art. 117, c.1, Cost., 
come modificato dalla L. Cost. 3/2001, che delinea esplicitamente il rispetto delle 
leggi statali e regionali per i vincoli derivanti dal sistema comunitario. Infatti, le leggi 
di attuazione sopradette istituiscono l’ordinamento comunitario perché derivano 
dall’insieme degli ordinamenti degli Stati-membri. 
“L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti 
fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 
a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.”
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 quindi, la Carta di Nizza 
ha lo stesso rango delle leggi di esecuzione dei trattati europei. Gli atti normativi 
destinati a disciplinare in modo vincolante le materie di competenza europea sono: 
regolamenti, le decisioni e le direttive. 
“Il regolamento ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi e 
direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”
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, invece per quanto 
riguarda la decisione “è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa 
designati”
11
. La direttiva europea “La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta 
per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli 
organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.”
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, stabilisce quindi regole di finalità 
che sono vincolanti solo per gli Stati membri, che applicheranno tali regole con le 
proprie leggi. Le c.d. direttive self-executing non necessitano di mediazione 
 
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 Art. 1.2.b, 2007/C 306/01 – Trattato di Lisbona 
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 Art. 6, c.1, T. UE – Trattato di Lisbona 
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 Art. 288, c. 2, T. FUE 
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 Art. 288, c. 4, T. FUE 
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 Art. 288, c. 3, T. FUE – Trattato di Lisbona