INTRODUZIONE
tecnico-professionale per l'esercizio della professione , rappresenta una
seria garanzia per chi si rivolga ad un professionista . Dietro questo
fenomeno ci sono , peraltro , ulteriori motivazioni , che si riferiscono ad
interessi della categoria professionale stessa e non ad esigenze di tutela del
pubblico in generale . La distinzione tra professioni protette e professioni
libere ha una sua rilevanza in tema di responsabilità . Si ritiene infatti che
solo le prime , in quanto vincolate al regime del contratto d’opera
professionale , comporterebbero l'allocazione del rischio della prestazione
sul cliente ; le seconde rientrerebbero , invece , nell'ambito delle regole
comuni della responsabilità contrattuale , potendo i prestatori assumere il
rischio del lavoro
1
. Gli esercenti le professioni protette , inoltre , possono
incorrere in sanzioni disciplinari , che vengono irrogate in caso di
violazione delle regole poste a tutela della dignità e del decoro della
professione
2
. Una parte della dottrina é giunta ad affermare che alla
categoria delle professioni intellettuali apparterrebbero ( tutte e solo ) quelle
attività per l'esercizio delle quali la legge richiede l’iscrizione in appositi
albi
3
. In base a codesta costruzione , l'istituzione di un albo e della struttura
organizzativa ad essa collegata , sarebbe condizione necessaria e sufficiente
per qualificare " professione " una determinata attività e per sottoporla alla
disciplina degli articoli 2229 ss. c.c. La tesi in esame non può essere
accettata in base agli articoli 2229 , 1° comma , e 2231 , 1° comma del c.c.
La prima norma prevedendo che " la legge determina le professioni
intellettuali per l'esercizio delle quali é necessaria l'iscrizione in appositi
albi o elenchi " , pone una riserva di legge al solo fine di determinare , fra le
1
Galgano F. " Professioni intellettuali , impresa , società " , in CI , 1-18 , 1991 , p. 8 .
2
Sulla responsabilità disciplinare del professionista e sul fenomeno dei codici deontologici v. , da
ultimo Cafaggi F. " Responsabilità del professionista " , in Dig. , Disc. Priv. , XVII , Utet , Torino
, 1997 , p. 10 .
3
Cavallo B. " Lo status professionale " , I , parte generale , Giuffré , Milano , p. 213 .
INTRODUZIONE
possibili professioni intellettuali , quelle che verranno sottoposte al
controllo dello Stato . La seconda norma , invece , statuendo che " quando
l’esercizio dell'attività professionale é condizionato all'iscrizione in appositi
albi o elenchi , la prestazione eseguita da chi non é iscritto non gli
conferisce azione per il pagamento della retribuzione " , é ancora più
esplicita nell'ammettere l'esistenza di professioni che non sono soggette a
controllo , ma non per questo cessano di essere professioni intellettuali .
Dimostra di essere concorde nel ritenere l'iscrizione ad un albo non
necessaria al fine di sottoporre una certa attività allo " statuto " delle
professioni intellettuali anche la prevalente dottrina
4
.
1.1. Professioni protette e non protette , prestazioni tipiche o esclusive
e prestazioni atipiche o non esclusive .
Occorre , d'altra parte rimarcare che vi sono professioni protette all'interno
delle quali é possibile distinguere tra prestazioni esclusive o tipiche ,
riservate agli iscritti all'apposito albo , e prestazioni non esclusive o atipiche
, che sono di norma eseguite da soggetti iscritti all'albo , ma che possono
essere fornite da chiunque , anche se non iscritto nell'albo professionale
5
.
Ciò si verifica , anzitutto , per la cosiddetta " consulenza legale
4
Perulli A. " Il lavoro autonomo . Contratto d'opera e professioni intellettuali " , in Tratt. dir. civ.
e comm. , a cura di Cicu e Messineo , continuato da Mengoni , Giuffré , Milano , 1996 , p. 377 ;
Ibba C. " La categoria professione intellettuale " , in " Le Professioni intellettuali " , in Giur. sist.
dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino , 1-27 , 1987 , p. 20 ; Bussoletti M. " Le società di
revisione " , Giuffré , Milano , 1985 , p. 118 ; Galgano F. " Diritto commerciale . L'imprenditore "
, Zanichelli , Bologna , 1982 , p. 32 ; Scognamiglio R. " Personalità umana e tutela costituzionale
delle professioni " , in DF , 801-813 , 1973 , p. 805 ; Santoro Passarelli F. " Professioni
intellettuali " , in NDI , XIV , Utet , Torino , 23-28 , 1967 , p. 24 ; Predieri A. " Annotazioni
sull'esame di stato e l'esercizio professionale " , in GC , 507-518 , 1963 , p. 510 ; Torrente A. " La
prestazione d'opera intellettuale " , in RGLav , I , 1-6 , 1962 , p. 3 ; Cattaneo G. " La
responsabilità civile del professionista " , Giuffré , Milano , 1958 , p. 9 .
5
Perulli A. " Il lavoro autonomo . Contratto d'opera e professioni intellettuali " , in Tratt. dir. civ.
e comm. , a cura di Cicu e Messineo , continuato da Mengoni , Giuffré , Milano , 1996 , p. 382 ;
Galgano F. " Professioni intellettuali , impresa , società " , in CI , 1-18 , 1991 , p. 4 .
INTRODUZIONE
stragiudiziale " in relazione alla quale la Suprema corte ha statuito che " é
valido il contratto d'opera intellettuale avente ad oggetto la consulenza
legale extragiudiziale , stipulato con soggetto non iscritto al locale albo ,
non riferendosi ad attività che la legge prescrive siano poste in essere
esclusivamente da professionisti abilitati all'esercizio di attività
professionale ; ne consegue che la relativa prestazione contrattuale é lecita e
va retribuita pur non potendosi al compenso applicare obbligatoriamente la
tariffa professionale
6
" . Il principio in esame può essere esteso anche al c.d.
" comparsista " : " La prestazione d'opera intellettuale , che consista nello
studio di controversie e nella compilazione di scritti difensivi , senza
accesso agli uffici giudiziari o amministrativi , né rapporto con le parti , ma
per conto di un avvocato che se ne assuma piena paternità e responsabilità ,
non configura esercizio di attività professionale forense , soggetto alla
disciplina di cui all'art. 2231 c.c. , per il caso di mancata iscrizione negli
albi ; invero l'attività che l'ordinamento delle professioni di avvocato e
procuratore , nonché le norme del codice di rito riservano agli iscritti negli
albi forensi é solo quella di rappresentanza e difesa delle parti in giudizio ,
ovvero , comunque , di diretta collaborazione con il giudice nel corso del
processo ; nell'indicata situazione , il compenso in favore del prestatore
d'opera , che non sia iscritto negli albi professionali , va liquidato secondo i
criteri fissati dall'art. 2225 c.c. e non secondo quelli di cui all'art. 2233 c.c. ,
presupponenti detta iscrizione
7
" . Analogo discorso a quello operato per la
professione forense può essere fatto con riferimento alle figure del dottore
commercialista e del ragioniere
8
. Si deve , infine precisare che l'iscrizione
6
Cass. 7.7.87 , n. 5906 , NGCC , 1988 , 338 .
7
Cass. 28.5.76 , n. 1929 , RFI , 1976 , Professioni intellettuali , 26 .
8
Cfr. Pret. Sondrio 9.5.94 , RFI , 1994 , Professioni intellettuali , 67 , la quale esclude che vi siano
invasioni nelle professioni di commercialista e ragioniere allorquando si proceda alla mera
INTRODUZIONE
ad un albo non é neppure condizione sufficiente ad identificare le attività
assoggettabili alla disciplina delle professioni intellettuali , in quanto negli
ultimi tempi l'iscrizione ad albi , elenchi , registri , o ruoli é un fenomeno
assai diffuso che coinvolge attività tra loro diversissime , sicuramente non
raggruppabili in una categoria unitaria
9
. E' per questo che la selezione delle
attività qualificabili come professioni intellettuali , da sottoporre alla
disciplina contenuta negli artt. 2229 ss. c.c. , dipende dalla ricorrenza di
ulteriori requisiti , tra cui spicca in primo luogo l'intellettualità della
prestazione .
2. I criteri di identificazione del professionista e\o dell'attività
professionale .
Constatata l'assenza di una definizione del concetto di professione
intellettuale , la non decisività dell'iscrizione ad un albo , e non essendo
possibile adottare un criterio meramente nominalistico , non rimane altra
possibilità se non quella di individuare gli elementi che caratterizzano tali
professioni , con la contestuale precisazione che nessuno dei criteri che
verranno indicati é di per sé esaustivo e sufficiente a ricondurre una
determinata attività nell'ambito delle professioni intellettuali. E', allora ,
corretto ritenere che la ricomprensione di una determinata attività nel
novero delle c.d. " professioni intellettuali " presuppone la concorrenza di
una molteplicità di criteri di identificazione .
2.1. Il carattere intellettuale della prestazione .
compilazione di bilanci con i dati forniti dal cliente , tramite computer e controllo meramente
formale .
9
Ibba C. " La categoria << professione intellettuale >> " , in " Le professioni intellettuali " , in
Giur. sist. dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino , 1-27 , p. 20 .
INTRODUZIONE
Il primo elemento che accomuna tutte le professioni alle quali si applica la
disciplina degli articoli 2229 e seguenti del codice civile é rappresentato dal
carattere intellettuale dell'attività svolta . Secondo alcuni , questo requisito é
implicitamente riconosciuto dalla legge per le professioni il cui esercizio é
subordinato all'iscrizione in un ordine o in un collegio ; deve essere , di
volta in volta , accertato per le altre professioni
10
. Si é ritenuto , al
contrario, che l'istituzione di un albo , tenuto conto della loro
moltiplicazione e della loro estensione ad attività sempre più eterogenee ,
non può determinare una presunzione di intellettualità dell'attività così
regolata . Anche per le cosiddette professioni protette , dunque , il
connotato dell'intellettualità deve essere accertato caso per caso
11
. Se é
vero che l'aggettivo intellettuale riveste notevole importanza ai fini della
qualificazione di una determinata attività come attività professionale , esso
non é , tuttavia , idoneo da solo ad identificare la categoria dei
professionisti
12
. In effetti , il lavoro intellettuale viene solitamente
contrapposto al lavoro manuale , ma ciò non significa che esistano attività
soltanto intellettuali o esclusivamente manuali . In ogni attività lavorativa
sono piuttosto presenti , in diversa misura , momenti intellettuali e momenti
manuali , come attesta in via generale lo stesso articolo 2060 del c.c.
13
Bisogna , pertanto , da un lato , operare una distinzione tra l'intellettualità
10
Cattaneo G. " La responsabilità civile del professionista " , Giuffré , Milano , 1958 , p. 16 .
11
Ibba C. " La categoria << professione intellettuale >> " , in " Le professioni intellettuali " , in
Giur. sist. dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino 1-27 , 1987 , p. 21 .
12
Cfr. Ibba C. " La << categoria professione intellettuale >> " , in " Le professioni intellettuali " , in
Giur. sist. dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino , 1-27 , 1987 , p. 21 , a giudizio del quale lo
statuto generale delle professioni intellettuali si attiva ogni volta che vi siano prestazioni a
contenuto almeno prevalentemente intellettuale .
13
Ibba C. " La categoria << professioni intellettuali >> " , in " Le professioni intellettuali " , in
Giur. sist. dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino , 1-27 , 1987 , p. 16 ; Bussoletti M. " Le
società di revisione " , Giuffré , Milano , 1985 , p. 125 ; Scognamiglio R. " Personalità umana e
tutela costituzionale delle professioni " , in DF , 801-813 , 1973 , p. 804 ; Torrente A. " La
prestazione d'opera intellettuale " , in RGLav , I , 1-6 , 1962 , p. 3 .
INTRODUZIONE
propria delle attività disciplinate dagli artt. 2229 e seguenti
dall'intellettualità riscontrabile in tutte le attività lavorative e , dall'altro ,
identificare il rapporto tra le diverse componenti ( materiale , tecnica o
propriamente intellettuale ) delle attività la cui qualificazione é in
discussione . Per quanto riguarda il primo aspetto la soluzione più plausibile
sembra consistere nel ritenere che il carattere intellettuale assuma valore
qualificante quando non sia meramente interno al soggetto che presta
l'attività e preliminare rispetto al servizio offerto , ma quando si concreti
direttamente nella prestazione fornita al cliente e per la quale il soggetto che
svolge attività professionale é responsabile
14
. In altri termini l'intellettualità
costituisce elemento decisivo allorquando oggetto del contratto stipulato
con il cliente é proprio il " servizio intellettuale " : " l'opera intellettuale
consiste nell'applicazione concreta di cognizioni tecniche e scientifiche
nell'opera stessa che é l’oggetto della prestazione
15
" . Riguardo al rapporto
tra le diverse componenti , invece , é preferibile adottare il criterio della
prevalenza , con la conseguenza che per aversi una professione intellettuale
é necessario che l'impiego delle facoltà intellettuali sia prevalente sui
momenti manuali o tecnici : " l'uso dell’intelligenza , della cultura , o delle
facoltà artistiche deve avere un'importanza molto superiore del lavoro
manuale prestato
16
" . Si deve però considerare che il ricorso al suddetto
criterio finisca con l'originare non pochi problemi in sede di applicazione
pratica , quando , cioé , bisogna stabilire , in concreto , se in una
determinata attività vi sia predominio delle facoltà intellettuali , oppure se
esse rivestano un ruolo solo marginale . E' per tale motivo che generalmente
14
Ibba C. " La categoria << professione intellettuale >> " , in " Le professioni intellettuali " , in
Giur. sist. dir. civ. comm. , fondata da Bigiavi , Torino , 1-27 , 1987 , p. 17 ; Galgano F. " Diritto
commerciale " , II , " Le società " , Zanichelli , Bologna , 1995 , p. 15 .
15
Cass. 14.4.83 , n. 2542 , GI , 1983 , I , 1 , 1242 .
16
Cattaneo G. " La responsabilità civile del professionista " , Giuffré , Milano , 1958 , p. 17 .
INTRODUZIONE
si richiede la concorrenza di ulteriori elementi utili nell'identificazione della
nozione di professionista e dell'attività professionale .
2.2. La personalità della prestazione .
L'art. 2232 c.c. impone al professionista l'obbligo di eseguire personalmente
la prestazione d'opera intellettuale . Tale previsione si giustifica in base alla
natura strettamente fiduciaria del rapporto che si instaura tra cliente e
professionista e , dunque , della rilevanza che la persona del prestatore
d'opera assume sia riguardo alla stessa stipulazione del contratto sia rispetto
alla fase dinamica o esecutiva del rapporto . Dalla natura fiduciaria della
relazione derivano obblighi di diligenza , di informazione , di fedeltà e
riservatezza la cui violazione può dar luogo a responsabilità del
professionista . L'obbligo di esecuzione personale non comporta
l'impossibilità di avvalersi di ausiliari o sostituti : ma l'opera non cessa , se
prestata con il loro concorso , di essere considerata esecuzione
dell'obbligato . Gli ausiliari e i sostituti , infatti , si considerano come una
longa manus del prestatore e agiscono sotto la sua diretta sorveglianza
17
. Il
ricorso a sostituti o ausiliari deve poi essere consentito dal contratto o dagli
usi ed é escluso ove vi sia incompatibilità con l'oggetto della prestazione
18
.
Anche la personalità non é un carattere esclusivo dell'attività del
professionista intellettuale , essendo , invece , presente in tutti i contratti che
siano stati conclusi intuitu personae . La responsabilità personale del
professionista intellettuale per gli atti posti in essere dal sostituto o
17
Giacobbe G. " Professioni intellettuali " , in ED , XXXVI , 1060-1088 , 1987 , p. 1075 ; D'Orsi
V. " La responsabilità civile del professionista " , Giuffré , Milano , 1980 , p. 24 .
18
Cfr. , in proposito , Perulli A. " Il lavoro autonomo . Contratto d'opera e professioni intellettuali
" , in Tratt. dir. civ. e comm. , a cura di Cicu e Messineo , continuato da Mengoni , Giuffré ,
Milano , 1996 , p. 521 ; Assanti C. " Le professioni intellettuali e il contratto d'opera " , in Tratt.
dir. priv. , diretto da Rescigno , XV , 2 , Utet , Torino , 1986 , p. 1488 .
INTRODUZIONE
dall'ausiliario é ostativa ad una azione di responsabilità esercitata dal cliente
direttamente nei confronti di tali soggetti . Essa non impedisce , peraltro ,
che nei rapporti interni , l'ausiliario possa essere chiamato a rispondere nei
confronti del professionista per i danni riconducibili ad una condotta
colposa da lui posta in essere nell'esecuzione dell’incarico affidatogli : " Il
principio , fissato dall’art 2232 c.c. , della responsabilità del professionista
per l'operato dell'ausiliario , della cui collaborazione si avvalga
nell'espletamento dell'incarico , non esclude che , nei rapporti interni ,
l'ausiliario possa essere chiamato a rispondere nei confronti del
professionista , secondo le norme generali sulla responsabilità per fatto
illecito , in ordine ai danni da evento ricollegabile ad una sua condotta
colposa nell'esecuzione delle mansioni affidategli dal soggetto con cui ha
intrapreso un rapporto di lavoro
19
" . Il carattere della personalità , infine ,
pone il problema della possibiltà dell'esercizio in forma associata
dell'attività professionale e , dunque , dell'ammissibilità delle c.d. società di
professionisti . Si ritiene , infatti , che la struttura societaria , con la
conseguente prevalenza dell'elemento organizzazione , spersonalizzi il
rapporto e faccia venir meno quel legame fiduciario che dovrebbe sussistere
tra professionista e cliente
20
. Tale pericolo non ha tuttavia ragione d'essere
ove si ritenga che la fiducia non comporta necessariamente l'individualità
della prestazione e che il termine personalità sia riferibile tanto alle persone
fisiche quanto alle persone giuridiche .
19
Cass. 26.8.75 , n. 3016 , RFI , 1975 , Professioni intellettuali , 40 .
20
Contra Schiano di Pepe G. " Le società di professionisti " , in " Trattato di diritto privato " ,
diretto da Rescigno , 2 , Utet , Torino , 1986 , p. 574 ; Rescigno P. " Struttura giuridica delle
società tra professionisti ; Professionisti liberali in forma associativa : il diritto italiano e i paesi
della Comunità ; Le società di progettazione ; Le società di redattori " , in " Persona e Comunità "
. Saggi di diritto privato , Cedam , Padova , 177-210 , 1988 , p. 46 , il quale sostiene che il
concetto di intuitus personae non ha più per oggetto esclusivo persone fisiche , ma si é allargato a
considerare anche strutture collettive .
INTRODUZIONE
2.3. Il carattere professionale della prestazione e lo scopo di lucro .
Per una parte della dottrina un altro elemento idoneo a qualificare il
concetto di professione intellettuale sarebbe costituito dalla c.d.
professionalità , nel senso che deve trattarsi di un'attività svolta
abitualmente con relativa continuità
21
. Si é così sostenuto che non
costituisce professione intellettuale l'attività propria del prestatore di lavoro
che non sia connotata da tale elemento . Questa opinione é stata criticata ad
opera di altri autori , osservandosi che la professionalità , nel suo significato
di stabilità , é un carattere normale ma non necessario delle professioni
intellettuali e ciò in quanto dalla disciplina emerge che : " é più esatto
attribuire al termine " professione " il significato di attività valutabile
tecnicamente anche non esercitata in modo stabile e continuativo , così da
comprendere nell'esercizio della professione anche la prestazione isolata
22
"
. La predetta conclusione é comprovata dal fatto che le norme di cui agli
artt. 2230 e ss. del c.c. si applicano a qualunque contratto per cui sia dovuta
una prestazione di un certo tipo , indipendentemente dal carattere stabile od
occasionale della attività . La stessa soluzione é condivisa dalla
giurisprudenza prevalente , che non considera la stabilità quale requisito
necessario ad integrare la nozione di professionista intellettuale
23
. Sebbene
l'esercizio stabile e continuativo della professione non sia criterio decisivo
ai fini della qualifica del professionista intellettuale, é ragionevole ritenere
che la sussistenza di una relazione stabile e di una pluralità di prestazioni in
favore di un medesimo soggetto possano avere ripercussioni sul piano
dell'adempimento e della responsabilità : dalla natura stabile derivano ,
infatti , obblighi diversi rispetto alla prestazione occasionale , soprattutto
21
Santoro Passarelli F. " Professioni intellettuali " , in NovissDI , XIV , 25 , 1967 , p. 24 .
22
Cattaneo G. " La responsabilità civile del professionista " , Giuffré , Milano , 1958 , p. 6 .
23
Cass. pen. 1.10.75 , RFI , 1976 , Esercizio abusivo delle professioni , 1 .
INTRODUZIONE
obblighi di informazione e di correzione di eventuali errori professionali .
Per potersi parlare di professione non é poi sicuramente necessario lo scopo
di lucro dato che anche una prestazione gratuita é un atto di esercizio di una
professione intellettuale
24
.
2.4. Libertà , autonomia e discrezionalità del professionista .
Ulteriori caratteristiche solitamente assunte come integranti la nozione di
professionista intellettuale sono l'autonomia , la libertà d'azione e la
discrezionalità . L'autonomia del professionista sta a significare che questi
esercita la propria attività in una sfera di piena libertà , che gli consente di
operare in maniera autonoma , potendo lui stesso determinare gli ambiti e
gli spazi nei quali muoversi ed effettuare le proprie scelte professionali . Si
parla , dunque , di autonomia e/o libertà professionale nel duplice
significato di : " libertà della professione in astratto ( si intende della
professione intesa come ordinamento giuridico ) ed anche nel significato di
libertà nell'esercizio dell'attività professionale che va dalla facoltà di
assumere o di rifiutare l'incarico dei clienti a quella di autodeterminarsi
discrezionalmente nella scelta dei mezzi tecnici idonei a realizzare l'oggetto
del contratto , alla libertà come assenza di vincoli di subordinazione
gerarchica e disciplinare nei confronti del cliente
25
" . La libertà , però , non
può essere intesa nel senso di considerare il concetto di libera professione
come sinonimo di professione intellettuale , potendo l'attività in questione
essere svolta anche in regime di lavoro subordinato . Il carattere della
discrezionalità , infine , consiste nel potere attribuito al singolo
professionista di eseguire la prestazione richiestagli dal cliente , con totale
24
Cattaneo G. " La responsabilità del professionista " , Giuffré , Milano , 1958 , p. 7 .
25
Lega C. " Le libere professioni nelle leggi e nella giurisprudenza " , Giuffré , Milano , 1974 , p.
532 .
INTRODUZIONE
autonomia in ordine all'individuazione delle modalità di comportamento
che si rivelino maggiormente idonee per conseguire i fini professionali
perseguiti : " La discrezionalità del professionista si limita alla facoltà di
scelta di cui questi dispone riguardo al comportamento da tenere ed ai
mezzi tecnici da adottare nell'esercizio della professione
26
" . Essa consiste ,
inoltre , nella libertà di esplicazione delle proprie capacità e del proprio
giudizio sulla base delle conoscenze tecniche inerenti alla professione : "
Codesta discrezionalità scaturisce dalla natura dell'attività che , per essere
definita in rapporto all'ampia possibilità di scelta che il professionista
esercita nell'adempimento della sua prestazione , comporta , come
connotato peculiare , la libertà di attuazione . Si tratta di una
determinazione che certamente varia a seconda della diversità delle singole
attività professionali ( rectius : intellettuali ) che possono presentare gradi
diversi di vincolatività , ma che , comunque , anche nelle ipotesi qui
indicate , si caratterizzano per l'ampia libertà di attuazione
27
" . Il tema della
discrezionalità assume una notevole rilevanza al fine della qualificazione
della natura della prestazione del professionista e si riflette in ultima istanza
, anche sul regime della responsabilità . Come avremo modo di vedere nel
proseguo , l'esigibilità del risultato della prestazione richiesta al
professionista é inversamente proporzionale al livello di discrezionalità
nell'esecuzione della prestazione . Tanto maggiore é la discrezionalità (
siamo innanzi a prestazioni dall'esito incerto ) e tanto meno sarà vero che al
mancato conseguimento del risultato consegue automaticamente la
responsabilità del professionista . Tanto maggiore é la vincolatività , minore
sarà , invece , la incertezza in ordine all'esito della prestazione e più vera
26
Lega C. " Le libere professioni nelle leggi e nella giurisprudenza " , Giuffré , Milano , 1974 , p.
537 .
27
Giacobbe G. " Professioni intellettuali " , in ED , XXXVI , 1060-1088 , 1987 , p. 1073 .
INTRODUZIONE
sarà l'affermazione che il mancato conseguimento del risultato determina
automaticamente la responsabilità del professionista .
2.4.1. Discrezionalità e rispetto delle regole dell'arte .
La discrezionalità del professionista coesiste con il principio per cui
quest'ultimo deve , nell'esercizio della propria attività , osservare le regole
dell'arte o della professione . Il ricorso alle regulae artis - quale parametro
di definizione della condotta esigibile dal professionista - non comporta ,
infatti , una totale standardizzazione della condotta stessa . La relazione tra
discrezionalità ed osservanza delle regole dell'arte non si presenta mai come
un dato costante ed immutabile , variando piuttosto a seconda delle
professioni , delle tipologie di prestazione , del bene o interesse su cui
l'attività é destinata ad incidere e dello stato delle conoscenze tecnico-
scientifiche . In linea generale , l'incidenza delle regole tecniche é maggiore
per la professione medica e per quella edilizia ; appare più limitata in quelle
legali e finanziarie . Ciò trova riscontro nelle decisioni giurisprudenziali ,
laddove si riconosce al professionista un ampio margine valutativo che
funga da trait d'union fra le regole codificate e il caso concreto rispetto al
quale il professionista conserva una discrezionalità entro certi limiti
insindacabile : " Di fronte a siffatta situazione , non può ascriversi a colpa
grave dell'operatore la scelta che egli faccia di un metodo piuttosto che di
un altro . Non valgono a costituirlo in colpa grave né la disapprovazione di
una determinata scuola , quando altri autori difendano la validità e la bontà
del metodo prescelto , né le rilevazioni statistiche sui dati conseguiti con
l'impiego dell'uno o dell'altro metodo , posto che l'esito degli interventi
dipende , non soltanto dalla bontà della tecnica impiegata , ma anche da
altri fattori non dominabili se non imperfettamente dalla perizia
INTRODUZIONE
dell'operatore , quali le resistenze del male da curare e le reazioni organiche
del paziente
28
" . Naturalmente la discrezionalità del professionista non é
senza limiti . Spetta al giudice stabilire i confini di tale potere , segnalando
eventuali sconfinamenti della discrezionalità in arbitrio : " Nell'esercizio del
proprio potere discrezionale , il chirurgo é insomma libero di seguire gli
insegnamenti della scuola cui appartiene , ma a condizione che il rischio
che egli fa correre al paziente sia sotto il suo costante controllo in ogni
momento della sua evoluzione ; altrimenti non si tratta più di discrezionalità
ma solo di arbitrio : un arbitrio che non può essere reso legittimo da alcun
insegnamento dottrinario o scientifico , essendo questi ultimi accettabili sul
piano del dibattito accademico , non anche , quando , come nel caso di
specie , sia in gioco la vita umana
29
" . Il limite effettivo della
discrezionalità é , dunque , rappresentato dal fatto che il professionista deve
salvaguardare l'interesse del cliente e , con riguardo alla professione medica
, ogni decisione non può prescindere dalla considerazione del rischio cui
venga sottoposta la salute o la vita del paziente
30
.
3. Le professioni intellettuali tra codice civile , legislazione speciale
ed autoregolamenti .
Nell'ambito del codice civile le professioni intellettuali sono disciplinate in
modo omogeneo in relazione alla natura " intellettuale " dell'attività svolta
ed al particolare tipo di contratto oggetto di stipulazione tra professionista e
cliente ( contratto d'opera intellettuale ) . Codesta apparente uniformità
risulta , al contrario , subito smentita se si guarda alle numerose leggi
28
Cass. 31.10.72 , n. 3044 , FI , 1973 , I , 1176 .
29
App. Milano , 7.1.77 , GI , 1978 , II , 294 .
30
Iamiceli P. " La responsabilità civile del medico " , in P. Cendon " Il diritto privato nella
giurisprudenza " , vol. VI , Utet , Torino , 1998 .
INTRODUZIONE
speciali concernenti le singole professioni ed agli altrettanto diffusi statuti e
codici deontologici emanati dagli stessi organi che provvedono
all'autodisciplina delle varie categorie professionali . Bisogna inoltre
aggiungere che , oltre alle rilevanti differenze esistenti tra le diverse
professioni intellettuali , esiste una notevole differenziazione interna a
ciascuna professione . In quasi tutte le professioni sono riscontrabili quattro
forme principali di esercizio professionale : la libera professione vera e
propria , la condizione di dipendente pubblico , la condizione di dipendente
privato ed , infine , una combinazione della libera professione con un
rapporto di dipendenza pubblico o privato
31
. Un ulteriore elemento che
rende ancora più intricato il già variegato settore delle professioni
intellettuali é poi la constatazione che accanto alle attività professionali che
hanno dietro a sé una lunga e secolare tradizione , se ne stanno sviluppando
di nuove , impensabili ed imprevedibili soltanto qualche decennio fa ,
soprattutto nel campo economico ed informatico
32
. Una tale evoluzione ,
legata sia al processo tecnologico che alla recezione di nuovi modelli di
derivazione straniera , rende ancora più difficile costruire una disciplina
unitaria delle professioni intellettuali .
31
Tousijin W. " Tra stato e mercato : le libere professioni in Italia in una prospettiva storico-
evolutiva " , in " Le libere professioni in Italia " , a cura di W. T. , Il Mulino , Bologna , 1987 , p.
37 .
32
Tacchi P. " Professioni ( professioni , arti e mestieri - diritto amministrativo ) " , in Enc. giur.
Treccani , XXIV , 1991 , p. 3 .
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