Lavoro agile: il diritto alla disconnessione nella prospettiva comparata

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Introduzione 
 
       
   «Nulla è durevole quanto il cambiamento.  
Non c’è nulla di immutabile, tranne l’esigenza di 
cambiare. Tutto fluisce, nulla resta immutato». 
       (Eraclito, VI-V secolo a.C.) 
 
 
L’argomento centrale di questa analisi è il diritto alla disconnessione, un diritto di 
nuova generazione legato alla diffusione su larga scala delle tecnologie informatiche ed 
elettroniche negli ambienti di lavoro.  
In particolare, per delineare un quadro dai contorni più precisi all’interno del quale 
inscrivere le innovazioni organizzative in corso, nel primo capitolo abbiamo cercato di 
mettere in evidenza la centralità delle nuove tecnologie nel salto di specie dal lavoro 
analogico a quello digitale e tracciato l’identikit di quest’ultimo nella società delle ICT, 
che punta tutto sulla flessibilità, sulla destrutturazione e sulla de-aziendalizzazione, e 
abbiamo visto come questa metamorfosi si innesti nel percorso inaugurato nel nostro 
Paese dalla legge n. 81/2017 e in Spagna dalla Ley Orgánica n. 3/2018 e dal Real decreto-
ley n. 28/2020.  
Al diritto alla disconnessione abbiamo dedicato il secondo capitolo del nostro 
studio, ripercorrendo le disposizioni in materia previste dagli ordinamenti italiano e 
spagnolo, con un focus sulla legislazione francese, che in questo campo ha fatto da 
apripista in Europa. Nell’analizzare il fenomeno della disconnessione, abbiamo cercato 
di mettere l’accento sugli aspetti più controversi della normativa, a partire dal difficile 
punto di equilibrio tra tempo di lavoro e di non lavoro nel confine sempre più sfumato 
tra sfera pubblica e sfera privata che la digitalizzazione porta con sé.  
Il terzo capitolo si sofferma, sempre in una prospettiva comparata, sulle 
declinazioni delle forme tipiche di espressione del potere datoriale nei rapporti di lavoro 
agili, che presentano una natura bifronte. A una attenuazione del potere direttivo, 
particolarmente evidente nelle prestazioni dei cosiddetti brain workers, caratterizzate 
da un elevato tasso di autonomia e creatività, corrisponde una parallela intensificazione 
del potere di controllo, resa possibile dall’uso pervasivo delle nuove tecnologie 
elettroniche sia negli ambienti lavorativi sia all’esterno. I social network e i congegni 
wearable sono una dimostrazione plastica delle nuove frontiere del controllo 
nell’Industria 4.0, dove i limiti della distanza vengono frantumati dalla potenza e 
capillarità delle reti interconnesse, autostrade su cui viaggia una mole incalcolabile di 
dati personali e sensibili. È qui che si fa più pressante l’esigenza di contemperare gli 
interessi contrapposti di dipendenti e datori di lavoro: i diritti fondamentali della dignità 
e riservatezza dei primi e il diritto al controllo dei secondi, con l’obiettivo di preservare 
quella relazione di fiducia che rappresenta un elemento distintivo ineliminabile della
6 
 
subordinazione e che, nello spazio della cooperazione, è in grado di creare valore 
condiviso.  
Fino a poco più di un anno fa gli italiani che lavoravano in smart working non 
arrivavano a seicentomila. Nel marzo del 2020, con l’isolamento imposto dal Covid-19, 
hanno superato quota sei milioni, dieci volte tanto. Nel giro di pochi giorni gli uffici si 
sono spopolati e le scrivanie sono rimaste vuote. Sotto la spinta dell’emergenza 
sanitaria, quella che per anni era sembrata un’utopia, il lavoro a distanza, si è 
concretizzata all’improvviso sotto i nostri occhi, imprimendo un’accelerazione inattesa 
a un processo che si trascinava stancamente da decenni senza che se ne vedessero i 
frutti.  
Questo imprevedibile esperimento di massa ha inevitabilmente influenzato la 
nostra analisi, che ha preso le mosse nel 2018 anche grazie all’esperienza del 
programma di mobilità Erasmus + svolta in Spagna, all’Universidad Pública de Navarra, 
dove abbiamo potuto approfondire l’attività di ricerca sullo smart working in chiave 
comparata.   
La legislazione emergenziale introdotta nel nostro Paese a partire dal febbraio 
dello scorso anno per contrastare la pandemia ha comportato una diffusione forzata del 
lavoro agile, sino ad allora guardato con diffidenza, per non dire con ostilità, da aziende 
e pubbliche amministrazioni. Da un giorno all’altro questa modalità di lavoro, ultimo 
anello della parabola “bottega-fabbrica-ufficio-ovunque”, è diventato ope legis lo 
strumento ordinario di svolgimento della prestazione di lavoro, unico passe-partout in 
grado di garantire nello stesso tempo il distanziamento sociale, la diminuzione della 
mobilità individuale e la continuità delle attività produttive.  
Com’era facile prevedere, la normativa pandemica ha interferito con l’originario 
disegno della legge n. 81/2017, che si proponeva principalmente di favorire, nel 
refrattario contesto imprenditoriale italiano, la diffusione di alcune iniziative 
pionieristiche elaborate dalla contrattazione collettiva aziendale, dotandole di una 
apposita cornice giuridica.  
Anche se non è plausibile che le logiche eccezionali dettate dall’emergenza 
sopravvivano immutate in quello che l’Osservatorio sullo smart working del Politecnico 
di Milano ha definito “New normal”, non c’è dubbio che la gigantesca prova di 
laboratorio degli ultimi sedici mesi conduca, nello scenario post-pandemia, a un 
ripensamento complessivo dell’identità stessa del lavoro agile, mettendo in luce una 
serie di problematiche che, in Italia come in Spagna, la legge ha lasciato senza risposta.  
Sotto l’urto degli avvenimenti eccezionali degli ultimi tempi, l’istituto dello smart 
working è uscito bruscamente dai binari tracciati in origine per portarsi verso nuove e 
inesplorate strade, alla ricerca di una nuova identità in un futuro prossimo in cui sarà 
protagonista nella vita di lavoratori e imprese.
7 
 
1. Il lavoro nell’economia digitale e le nuove declinazioni della 
flessibilità 
 
Sommario: 1.1 Nuove forme di lavoro e ricorso alle tecnologie digitali. – 1.2 Il lavoro 
agile nella legge n. 81/2017: definizione e qualificazione giuridica. – 1.2.1 La linea di 
demarcazione fra lavoro agile e telelavoro. – 1.2.2 Lavoro agile e conciliazione vita-
lavoro. – 1.3 Il Covid-19 come fattore di accelerazione della digitalizzazione del lavoro in 
Italia. – 1.4 Il Covid-19 nell’esperienza spagnola: dall’emergenza alla normalità. 
 
1.1 Nuove forme di lavoro e ricorso alle tecnologie digitali 
C’erano una volta la fabbrica e l’ufficio. Lo sviluppo delle tecnologie digitali ha 
permesso la diffusione di nuove forme di organizzazione del lavoro che consentono di 
effettuare la prestazione lavorativa al di fuori dei consueti luoghi di lavoro, con orari 
flessibili e con la sostituzione del lavoro fisico con attività digitalizzate e a distanza. Il 
modello classico del lavoro di stampo fordista, immortalato dal leggendario Charlot di 
Charlie Chaplin
1
, lascia progressivamente il posto a un modello di lavoro fluido, elastico, 
meno strutturato, in una parola, agile.  
Il lavoro non è più, o non è solo, forza lavoro puramente manuale da sottoporre a 
supervisione diretta, ma diventa un mix intelligente di interventi manuali e di capacità 
tecniche di analisi e ragionamento, che lascia al lavoratore maggiore flessibilità e 
contemporaneamente garantisce all’impresa una maggiore capacità di adattamento ai 
cambiamenti del mercato
2
.  
Questa nuova filosofia del lavoro rappresenta il cardine di quella che è stata 
suggestivamente definita quarta rivoluzione industriale
3
 o Industria 4.0
4
.  
Non si contano le analisi
5
 che hanno evidenziato l’impatto delle ICT 
sull’organizzazione, sulle condizioni di lavoro e sulle tecniche di regolazione del lavoro. 
La tecnologia gioca ormai un ruolo centrale nelle organizzazioni, intervenendo sulle 
scelte e sugli indirizzi economici dei processi produttivi.  
                                                            
1
 Tempi moderni, diretto e interpretato da Charlie Chaplin, 1936.  
2
 M. Capobianco, Lo smart working tra proposte di legge e accordi di fatto. Lo stato di attuazione in Italia 
e nell’UE, Salvis Juribus - Rivista giuridica online, 2017, consultabile all’indirizzo 
http://www.salvisjuribus.it/lo-smart-working-tra-proposte-di-legge-e-accordi-di-fatto-lo-stato-di-
attuazione-in-italia-e-nellu-e/.  
3
 K. Schwab, La quarta rivoluzione industriale, Milano, Franco Angeli, 2016.  
4
 Con questa espressione, ormai entrata a far parte dell’uso comune, si intende la ristrutturazione 
tecnologica in chiave digitale delle imprese del settore manifatturiero. Il nome deriva dal piano industriale 
presentato dal governo tedesco nel 2013, che prevedeva investimenti pubblici su infrastrutture, scuole, 
sistemi energetici, enti di ricerca e aziende per ammodernare il sistema produttivo nazionale e rilanciarne 
la competitività, riportandolo ai vertici mondiali. Il progetto è stato fonte di ispirazione per tutti gli altri 
Paesi occidentali, compresa l’Italia.  
5
 Tra le tante, E. Signorini, F.M. Ferrando Garcia, Gli effetti della digital e sharing economy sul rapporto di 
lavoro, Giustizia Civile.com, 2018, 3.
8 
 
Eppure, secondo alcuni autori
6
, questa metamorfosi del mondo delle imprese non 
è legata alla tecnologia da un rapporto di causa-effetto, contrariamente a quanto 
vorrebbe farci credere l’approccio determinista, secondo cui le regole anziché essere 
parte della trasformazione devono semplicemente assecondarla.  
La trasformazione tecnologica, infatti, non è un processo automatico calato 
dall’alto e non impone scelte ineluttabili: essa stessa nasce da un complesso di scelte e 
si colloca a valle di una catena di decisioni.  
Guardando anche solo agli ultimi decenni, è evidente la presenza di una linea di 
continuità nel mutamento, non solo sul piano strettamente tecnico, ma anche sul piano 
normativo e istituzionale
7
.  
Già a partire dagli anni Settanta l’informatica è entrata a pieno titolo nei processi 
di lavoro e nei modelli di organizzazione. Il processo di digitalizzazione delle attività 
industriali si è poi evoluto e affinato nel corso del tempo, fino ad arrivare agli attuali 
sistemi cyber-fisici, che sono composizioni di macchine, di oggetti fisici e di oggetti 
virtuali, di dispositivi di comunicazione, integrati e basati su un’infrastruttura che 
gestisce, in ogni fase del processo produttivo, la raccolta e l’elaborazione della massa di 
dati prodotti nel processo stesso.  
Di pari passo, le politiche salariali, le norme di tutela delle condizioni di lavoro, gli 
istituti di welfare universalistici, i vincoli alle attività finanziarie hanno delineato una 
cornice regolativa definita compromesso fordista o del capitalismo democratico, che ha 
reso queste trasformazioni compatibili con le esigenze del mondo sociale.  
In un contesto in rapida trasformazione come questo, l’elemento di novità più 
significativo è rappresentato dalla possibilità di lavorare a distanza, grazie 
principalmente a tre strumenti tecnologici: il cloud, le tecnologie per la collaborazione 
da remoto e gli hardware per l’accesso in mobilità. 
Non sorprende, quindi, che anche in questo caso il salto tecnologico causi una 
destabilizzazione dell’intero sistema economico e che questa a sua volta si ripercuota 
sul modello di protezione del lavoro
8
.  
La nuova era tecnologica, secondo le visioni più apocalittiche, culminerà con la 
distruzione del lavoro, mentre nelle interpretazioni più ottimistiche creerà un nuovo 
modo di lavorare.  
                                                            
6
 A. Salento, Industria 4.0 ed economia delle piattaforme: spazi di azione e spazi di decisione, Quaderni 
RGL, n. 2, 2017, 29 ss. Vedi anche U. Carabelli, P. Loi, D. Guarascio, M. Franzini, A. Lassandari, R. Voza, M. 
D’Onghia, V. Speziale, A. Andreoni, R. Casillo, M. Faioli, A. Loffredo, P. Terranova, S. Auriemma, Il lavoro 
nelle piattaforme digitali: nuove opportunità, nuove forme di sfruttamento, nuovi bisogni di tutela, 
Quaderni RGL, n. 2, 2017.  
7
 A. Salento, Industria 4.0 ed economia delle piattaforme: spazi di azione e spazi di decisione, op. cit., 30 
ss.  
8
 E. Signorini, F.M. Ferrando Garcia, Gli effetti della digital e sharing economy sul rapporto di lavoro, op. 
cit., 3.
9 
 
Un effetto polarizzante che evidenzia, da un lato, il taglio dei posti di lavoro 
causato dall’ingresso della robotica nei processi produttivi e, dall’altro, l’avanzata di 
nuove forme di lavoro disponibili per chi viene espulso dai modelli tradizionali.  
È sotto gli occhi di tutti che la rivoluzione tecnologica ha prodotto vantaggi 
competitivi per le imprese, ma nello stesso tempo ha provocato la scomparsa di diversi 
lavori, costringendo i lavoratori con un deficit di competenze troppo elevato o più 
anziani a rientrare in un mercato liquido con un bagaglio di abilità e conoscenze nuove.  
In questo contesto il lavoro è diventato più vulnerabile, costretto tra le esigenze 
produttive e imprenditoriali da una parte e privato dell’abbraccio protettivo del diritto 
dall’altra. È il caso di molte attività economiche svolte online, difficilmente riconducibili 
nell’alveo del lavoro tradizionale.  
La relazione datore di lavoro-lavoratore, tipicamente basata sulla strategia one to 
one, si è allontanata dai canoni classici, avvicinandosi a formule many to one o many to 
many.  
Nell’economia on demand, ad esempio, si sono affermati modelli occupazionali 
ispirati alla condivisione sia dei luoghi sia dei lavoratori, che sono incaricati e coinvolti 
su richiesta. Si pensi ai fenomeni del job sharing, del mobile work (lavoro mobile o 
telelavoro), dello smart working, del collaborative employment, tutti caratterizzati da un 
allontanamento dal profilo del lavoro subordinato e dalla condivisione sia dei dipendenti 
che dei posti di lavoro.  
Le coordinate spazio-temporali del rapporto di lavoro sui cui si basava il sistema di 
tutele del prestatore sono venute meno. Le relazioni lavorative sono diventate virtuali, 
senza la fisicità del luogo di lavoro, e hanno minato il potere contrattuale del lavoratore.  
Oltre all’elemento spaziale, anche quello temporale è stato modificato: il tempo 
di lavoro viene lasciato alla libera determinazione del soggetto ed è più labile la linea di 
demarcazione tra vita lavorativa e vita privata, con effetti controversi. Da un lato una 
migliore conciliazione vita-lavoro, con riduzione dello stress e miglioramento della 
qualità di vita, dall’altro rischi per la salute e per la sicurezza, invasione del lavoro nella 
vita familiare, isolamento, stress, problemi di retribuzione.  
Secondo Tullini
9
, l’impatto della digitalizzazione sui rapporti di lavoro tradizionali 
e sulla gestione dei lavoratori subordinati nelle imprese “intelligenti” è potenzialmente 
deflagrante
10
.  
Innanzi tutto, esiste un’interazione sempre più stretta tra lo svolgimento della 
prestazione lavorativa e le tecnologie adottate per svolgere la prestazione stessa. 
Questa interazione può determinare un effetto di sostituzione, o al contrario, di 
complementarità tra il lavoro umano e l’informatica. Da un lato, la capacità di 
                                                            
9
 P. Tullini, La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico nell’impresa, 
in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Torino, Giappichelli, 2017, 5. 
10
 In tal senso, C. Degryse, Impacts sociaux de la digitalisation de l’économie, ETUI Working Paper, n. 2, 
2016, 9.
10 
 
sostituzione dei sistemi industriali intelligenti è potenzialmente in grado di ridurre gli 
aspetti faticosi o penosi dell’attività umana, ma nello stesso tempo mette in crisi la 
conservazione dei livelli occupazionali e il bagaglio professionale dei lavoratori, specie 
di quelli addetti a mansioni manuali o di routine.  
D’altro canto, la complementarità uomo-macchina incide sull’adempimento della 
prestazione, ossia sull’oggetto del rapporto di lavoro subordinato, modificando lo spazio 
della volontà individuale e il criterio della diligenza. Questo implica un ripensamento 
della nozione giuridica di adempimento-inadempimento della obbligazione lavorativa. 
L’adempimento della prestazione non è più un comportamento meramente individuale, 
imputabile alla responsabilità esclusiva del lavoratore.  
Ne consegue il tentativo da parte del legislatore di adeguare il lavoro subordinato 
all’ambiente digitale, come è avvenuto per esempio in Francia con la Loi Travail nel 2016 
e, almeno in parte, in Italia con la legge n. 81/2017.  
Sul versante opposto, alcuni studiosi
11
 ritengono che per quanto le nuove leggi 
possano essere precise e ben congegnate, è alto il rischio che diventino desuete prima 
ancora di entrare in vigore. Una possibile soluzione alternativa sarebbe allora 
un’interpretazione in chiave evolutiva della subordinazione, affidata ai nostri giudici, 
chiamati a esercitare la loro attività ermeneutica, in particolare sul significato delle 
parole contenute nell’articolo 2094 c.c., tenendo conto dei possibili cambiamenti nel 
tempo.  
«L’interpretazione evolutiva pare la soluzione maggiormente soddisfacente, 
anche perché (…) la legge non riuscirebbe a coprire le diversificate nuove fattispecie. 
L’impresa, il datore di lavoro e il lavoratore subordinato costituiscono ormai figure a 
geometria variabile, che rendono parimenti necessaria un’interpretazione evolutiva, per 
l’appunto, a geometria variabile»
12
. 
In sostanza, in un contesto in rapida evoluzione il riallineamento stabile e duraturo 
del quadro normativo ai diversi modelli di organizzazione del lavoro che si stanno 
presentando è un traguardo difficile da raggiungere.  
Secondo Auriemma, l’articolo 2094 c.c. mostra però una elevata capacità di 
resilienza al progresso tecnologico. Questa previsione normativa è in grado, infatti, di 
adattarsi alle continue trasformazioni dell’impresa, del lavoro e della figura datoriale. 
Quindi, le tradizionali figure del lavoratore subordinato e del datore di lavoro, se lette in 
chiave evolutiva, possono ancora rivelarsi utili per far sì che le fattispecie in continua 
trasformazione dell’economia digitale non restino prive di una disciplina giuridica.  
                                                            
11
 S. Auriemma, Subordinazione nell’epoca dell’economia digitale, Quaderni RGL, n. 2, 2017, 129. 
12
 Ivi, 130.
11 
 
Il minimo comun denominatore di tutte le nuove forme di occupazione generate 
dalla digital economy è senz’altro la flessibilità, che ha trovato un importante alleato 
nella tecnologia
13
.  
Lo sviluppo dei dispositivi informatici e le interconnessioni apparentemente 
paritarie rese possibili dal web vengono enfatizzati come strumenti per realizzare 
maggiore flessibilità nella scelta del tempo e del luogo in cui eseguire la prestazione 
lavorativa.  
Se non la fine della fabbrica, intesa come luogo della manifattura, sembra 
avvicinarsi la fine del luogo di lavoro concentrato in uno spazio ben definito che ha 
caratterizzato il lavoro nell’ultimo secolo.  
Pur partendo da questo punto in comune, le strade degli e-job si dividono sul piano 
normativo. Alcuni, come il telelavoro e lo smart working, sono stati ricondotti dal 
legislatore nell’area della subordinazione. Altri invece, come il crowdwork e, più in 
generale, tutte le forme di lavoro digitalizzato su piattaforma, si avvicinano al modello 
negoziale dell’autonomia, ma di fatto non hanno ancora ricevuto una tipizzazione 
giuridica. Manca quindi una disciplina legislativa specifica che individui i poteri 
contrattuali e le garanzie minime del lavoratore. 
Le piattaforme sono uno strumento di mediazione tra lavoratore e azienda, in cui 
il lavoro è una prestazione d’opera precaria e deregolamentata. Nei modelli produttivi 
della gig economy
14
 i rapporti di lavoro, le relazioni aziendali e i contratti si basano su 
logiche nuove e poco trasparenti, con tipologie professionali e occupazionali 
diversissime, a seconda delle imprese, dei settori e del tipo di prestazione d’opera
15
. 
La forza lavoro è costituita da un bacino di manodopera estremamente variegato, 
precario, flessibile e sfruttato. Alla retorica imprenditoriale del lavoratore free capace di 
gestire in autonomia la prestazione lavorativa, si contrappone una realtà in cui gli spazi 
di autonomia sono compressi. Non è l’individuo a essere al centro dell’organizzazione 
del lavoro, ma l’algoritmo che gestisce la piattaforma ed è la piattaforma che governa i 
tempi, i modi e la remunerazione della prestazione, permettendo all’impresa di gestire 
il lavoratore in maniera impersonale. Le piattaforme non sono solo il luogo di incontro 
tra lavoratori e consumatori, ma sono spesso impiegate per definire gli standard della 
prestazione, elargire il compenso e remunerare l’attività lavorativa attraverso voti e 
recensioni che danno una sorta di pagella al lavoratore.  
                                                            
13
 A. Donini, Lavoro agile e su piattaforma digitale tra autonomia e subordinazione, Variazioni su temi di 
diritto del lavoro, n. 3, 2018, 8.   
14
 Il dizionario Treccani definisce “Gig economy” il modello economico basato sul lavoro a chiamata, 
occasionale e temporaneo, e non sulle prestazioni lavorative stabili e continuative, caratterizzate da 
maggiori garanzie contrattuali. L’espressione deriva dall’inglese “gig” (lavoretto).  
15
 D. Foresi, Gig economy, il lavoro al tempo delle piattaforme digitali, 2019, consultabile all’indirizzo 
http://www.cattaneo.org/wp-content/uploads/2019/05/Dylan-Foresi_Gig-Economy.pdf.