La volontà del minore nella separazione e nel divorzio dei genitori

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personale specializzato, in grado di garantire che tutto si svolga 
nell’esclusivo interesse del minore stesso. 
Lo scopo principale dell’ascolto è di fare chiarezza sugli 
interessi, i desideri e i bisogni del bambino, puntando a far 
emergere gli aspetti buoni della relazione genitori-figli. 
In questo modo i minori potranno essere considerati “soggetti 
di diritto”, poiché costituiscono i maggiori esperti in ciò che li 
riguarda. 
Alla luce di quanto detto, questo studio si propone, in primo 
luogo, di esaminare gli aspetti generali della crisi coniugale 
come causa di separazione e divorzio che principalmente 
coinvolge i genitori, ma il cui esito finale ricade in maniera 
determinante sulla vita futura del minore; in secondo luogo di 
fare luce sul concetto di volontà del minore nonché sugli 
strumenti processuali per la sua determinazione, con 
particolare riferimento allo strumento dell’audizione e alla 
rilevanza attribuita all’opinione dei figli, al fine di tutelare la 
posizione dei minori nell’ipotesi di dissesto della famiglia; in 
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terzo luogo di analizzare gli strumenti giuridici internazionali 
che hanno portato all’odierna concezione di minore, al quale è 
riconosciuto non solo il diritto all’ascolto, ma anche alla 
completa partecipazione ai processi che lo riguardano secondo 
le sue capacità di discernimento, facendo riferimento alla 
Convenzione di New York del 20 Novembre 1989, ratificata 
con legge n.176 del 27 Maggio 1991, prima, e alla 
Convenzione di Strasburgo del 1996, ora ratificata con legge 
20 Marzo 2003 n.77. 
In relazione al fatto che la Convenzione di New York per 
prima ha individuato nel minore un soggetto di diritti e non un 
oggetto di diritti, la Convenzione di Strasburgo recepisce a 
pieno questo principio e cerca di applicarlo nel campo più 
specifico delle procedure familiari di separazione e divorzio 
che riguardano lo stesso. 
Proprio per la natura degli interessi coinvolti in queste vicende, 
sarà importante osservare l’applicazione della Convenzione 
europea nell’ordinamento italiano; infatti, la separazione e il 
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divorzio dei genitori sono in ogni caso vissuti dai figli come un 
trauma, aggravato dal fatto che “ancora molti coniugi si 
separano senza riuscire a superare ostilità e risentimenti 
reciproci, e, considerando di conseguenza il fatto di continuare 
a vivere con il figlio come segno del proprio valore in 
contrapposizione alla non validità dell’altro, non riescono ad 
accordarsi sulle modalità del suo affido”
1
. 
 
                                                 
1
 Così , A. Dell’Antonio, Il bambino conteso – Il disagio infantile nella conflittualità dei genitori separati, Milano, 
1993, pag. IX. 
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CAPITOLO I 
FAMIGLIA E DISGREGAZIONE DEL RAPPORTO 
CONIUGALE. 
 
 
 
1. La crisi coniugale. 
 
 
La famiglia, quale società naturale così definita dall’art. 29 
Cost., è una comunità essenziale allo sviluppo della personalità 
individuale e, in quanto tale, “diritto inviolabile” dell’uomo. 
Nata dal reciproco sentimento di due persone, la famiglia trova 
i suoi elementi qualificanti negli affetti, nelle emozioni, in una 
parola nel rapporto umano che la contraddistingue. 
Questi elementi, tradotti nella formalizzazione 
dell’ordinamento, sono individuati nei doveri sanciti dagli artt. 
29 ss. Cost. e 143 ss. c.c.: eguaglianza morale e giuridica dei 
coniugi, pari dignità dei suoi membri, reciproco rispetto delle 
libertà individuali e delle esigenze esistenziali costituiscono 
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ciò che, con una sintesi verbale quanto mai efficace, si 
qualifica come “solidarietà familiare”. 
Partendo da questo presupposto, la crisi coniugale rappresenta 
sicuramente uno dei momenti più delicati della vita familiare e 
delle persone che quell’esperienza vivono. 
L’intreccio d’interessi non soltanto economici, i conflitti sulla 
regolamentazione dei futuri rapporti fra i coniugi e con i figli, i 
modelli di vita verso i quali tutti, figli e coniugi, sono 
incamminati costituiscono soltanto alcuni dei problemi ai quali 
si deve far fronte. 
Con riferimento alla prole, poi, il momento di crisi dei coniugi 
diventa particolarmente importante. 
Quando si parla di separazione personale dei coniugi viene in 
rilievo la questione dell’affidamento dei figli minori, “ dove il 
criterio dell’interesse morale e materiale dei figli, contemplato 
come il solo che deve ispirare e motivare la decisione del 
giudice, esige una valutazione che deve passare attraverso 
competenze, indagini, prospettive, ragionevoli anticipazioni da 
 7
rimettere ad aree disciplinari contigue e tuttavia 
sostanzialmente estranee al diritto”
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. 
La crisi coniugale è sicuramente un momento che i genitori 
possono vivere nei modi più diversi e nei confronti dei quali 
non necessariamente si configura come esperienza negativa. 
Rispetto ai figli, per contro, specialmente se in tenera età, la 
separazione dei genitori, e di conseguenza il divorzio, si 
pongono come fatti in grado di determinare gli effetti più 
disparati e, secondo il modo attraverso il quale il conflitto 
stesso è vissuto dai coniugi, di incidere in maniera del tutto 
particolare sullo sviluppo della loro personalità. 
 
 
                                                 
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 Così, Rescigno, 1992, IX. 
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2. Il minore nella crisi familiare. 
 
 
Nel momento in cui i genitori decidono di porre fine alla loro 
unione, il bambino si trova di fronte ad una situazione in cui 
non c’è più la condivisione, più o meno conflittuale, di una 
realtà emotiva, ma di due realtà separate e in forte contrasto. 
I figli sono le vere “vittime dello scioglimento del vincolo tra i 
genitori”
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 e, non di rado, accade che nel corso dei giudizi di 
separazione e divorzio vengano utilizzati come vere e proprie 
armi di attacco e ricatto dai coniugi per la realizzazione di un 
loro interesse egoistico che si allontana, e di non poco, da 
quello che il legislatore richiede al giudice di individuare e 
seguire come criterio basilare nelle sue valutazioni e scelte. 
E’ proprio nell’ambito di un momento così difficile e delicato, 
qual è quello della crisi coniugale, che qualsiasi legislatore 
deve adoperarsi per improntare una disciplina più uniforme 
possibile che miri ad evitare gli effetti negativi di quella crisi. 
                                                 
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 Così, Trabucchi, 1987, 137 
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Alla base di tale aspettativa c’è l’esperienza della vita 
quotidiana nella quale si vedono coppie i cui conflitti rischiano 
di ripercuotersi sfavorevolmente sullo sviluppo della 
personalità dei figli; tutto questo è in palese contrasto con la 
famiglia e con i principi che la pongono come situazione 
inviolabile, nonché strumento di realizzazione della persona. 
Il problema principale sta nel trovare lo strumento adatto che 
permetta, da un lato, ai genitori di interrompere un’esperienza 
che ormai non è più adeguata alle loro aspettative e, dall’altro, 
ai figli di vivere questa decisione nel modo meno traumatico 
possibile, mediante una tutela specifica che tenga conto della 
loro posizione del tutto particolare poiché ancora legati 
sentimentalmente ad entrambi i soggetti coinvolti. 
Da qualunque punto di vista si guardi il problema della 
posizione dei figli nella crisi coniugale, nulla va a modificare i 
rapporti che intercorrono tra loro e i singoli genitori. 
I diritti e i doveri di questi ultimi nei confronti dei primi non 
subiscono, fatte salve le modifiche conseguenti ai 
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provvedimenti relativi al loro affidamento, alcuna variazione 
sostanziale; nonostante la crisi, o addirittura la rottura, del 
vincolo, il rapporto di filiazione deve rimanere integro e tale 
da garantire il permanere dei diritti e doveri previsti dall’art. 
147 c.c.. 
 
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3. L’ascolto del minore in famiglia. 
 
 
Quando la famiglia vive un momento delicato che potrebbe 
sfociare in un procedimento di separazione e divorzio è 
importante che i genitori, ancor prima di pensare ai loro 
conflitti ed interessi personali, diano importanza allo stato 
d’animo dei loro figli che involontariamente si trovano 
coinvolti in questa vicenda negativa. 
Per perseguire questo scopo i genitori devono impegnarsi a 
creare un clima di serenità, complicità, confidenza che 
consenta al bambino di esprimere le proprie emozioni, 
riflessioni, richieste di spiegazioni in merito agli argomenti di 
discussione che di volta in volta si presenteranno. 
Nel momento in cui il minore si troverà in una condizione a lui 
congeniale, imparerà che cosa è il dialogo con i familiari, sarà 
“educato” ad esprimere i suoi disagi, grandi o piccoli che 
siano. 
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I coniugi che prestano attenzione all’ascolto dei propri figli 
possono rendersi conto di quanto i problemi familiari arrivino 
intensamente alle loro orecchie e alla loro mente. 
Spesso, però, accade che non vi sono adulti disposti ad 
ascoltare i minori, pronti a dare informazioni e a chiarire 
dubbi; principalmente ciò accade perché i genitori hanno paura 
di ascoltare e dialogare con i bambini circa le problematiche 
della separazione e divorzio, così come per qualsiasi altro 
aspetto negativo dei rapporti umani. 
Gli adulti devono coltivare la capacità d’ascolto dei minori, in 
questo modo riescono a comprendere le loro sofferenze e 
diventano consapevoli del fatto che queste possono essere 
causate proprio dalla mancanza d’affetto e attenzione, da 
disagio familiare, incapacità d’adattamento e isolamento. 
L’ascolto in famiglia è sicuramente uno strumento utile, in 
grado di portare a risultati estremamente positivi, ma solo 
quando viene utilizzato correttamente dai genitori; infatti essi 
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devono prestare molta attenzione a quanto il bambino dice e 
devono essere effettivamente interessati alle sue opinioni. 
Un ascolto attento e sensibile è fondamentale per il benessere 
del minore, infatti, sarebbe auspicabile, nelle cause di 
separazione e divorzio che vedono coinvolti figli minori, la 
partecipazione dei coniugi a programmi di mediazione 
familiare. 
Non si deve tralasciare un aspetto importante che è collegato a 
quanto si è detto: il modo in cui il bambino si rapporta con un 
adulto, sia esso autorità o genitore, dipende proprio dal grado 
di educazione che lo influenza. 
Infatti, un eventuale approccio con il contesto giudiziario da 
parte del minore potrebbe essere meno traumatico, e quindi 
relativamente più facile, qualora egli abbia avuto dei genitori 
più disponibili. 
Per tutti questi motivi gli adulti devono dare voce ai figli per 
consentire loro di esprimere bisogni, sentimenti e desideri, ma 
anche perché dall’ascolto i genitori potrebbero sentirsi 
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“maggiormente valorizzati nel loro ruolo genitoriale al punto 
da rendersi più disponibili a mutare i loro atteggiamenti, non 
solo verso se stessi, ma soprattutto verso il loro figlio”
4
. 
 
 
 
                                                 
4
 Così, N. Colatosti, L’ascolto del minore – Corso di formazione in: Teoria e tecnica della perizia e della consulenza 
tecnica in ambito civile, penale, adulti e minorile, 2004, pag. 20. 
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                                                             CAPITOLO II 
LA VOLONTA’ E L’ASCOLTO DEL MINORE IN AMBITO 
GIUDIZIARIO. 
 
 
 
1. La volontà del minore e il suo valore. 
 
 
Molti interrogativi si pongono in merito alla rilevanza che 
deve darsi alla volontà e ai desideri del minore nella 
separazione e nel divorzio dei genitori. 
Sia a livello nazionale che internazionale, (significativa è la 
normativa prevista dalle Convenzioni di New York del 1989 e 
quella di Strasburgo del 1996 che di seguito esamineremo), 
questo quesito è sollevato e risolto nel senso di dare opportuno 
valore a ciò che è affermato dal minore destinatario di un 
provvedimento o di un accordo dei genitori che va ad incidere 
in modo determinante sulla sua vita futura. 
Ai figli deve essere dato debito spazio per esprimere le proprie 
opinioni e idee in merito.