La vendita sottocosto come fattispecie atipica di concorrenza sleale

 4
all’eliminazione dal mercato del concorrente (cd. predatory 
price). In particolare la fattispecie viene classificata tra le cd. 
pratiche predatorie, quelle pratiche cioè poste in essere con 
lo scopo di prevalere, in funzione monopolistica, sui 
concorrenti artificialmente, ovvero senza competere sui 
meriti. Quindi i primi dibattiti circa la liceità della pratica del 
sottocosto sono affrontati dal punto di vista dell’antitrust, 
avendo riguardo a problemi quali la tutela del mercato e 
della libera concorrenza. 
In Italia, invece, mancando fino al ’90 una specifica 
disciplina antitrust, la vendita sottocosto è stata trattata 
nell’ambito della concorrenza sleale e la sua liceità è stata 
discussa in base alla previsione dell’art. 2598, n. 3 c.c., 
secondo il quale compie atti di concorrenza sleale “chi si 
vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non 
conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo 
a danneggiare l’altrui azienda”. Nel tempo la vendita 
sottocosto è stata ricostruita come fattispecie atipica di 
 5
concorrenza sleale per contrarietà ai principi della 
correttezza professionale e tipizzata in via giurisprudenziale; 
ma il dibattito circa la sua illiceità non è ancora sopito. 
Con l’entrata in vigore della legge antitrust, anche in Italia si 
pone il problema dei rapporti e della possibile interferenza di 
questa disciplina con quella della concorrenza sleale, 
soprattutto rispetto a fattispecie come la vendita sottocosto 
che possono assumere rilevanza in entrambi gli ambiti. 
Storicamente si ritengono distinti gli ambiti di applicabilità 
delle due discipline, considerando la concorrenza sleale 
come volta a garantire la lealtà nei rapporti   tra concorrenti, 
mentre l’antitrust, invece, come finalizzata ad assicurare 
l’assetto concorrenziale del mercato, nell’interesse non solo 
dei concorrenti ma anche e soprattutto dei consumatori. 
Partendo da una tale visione, l’area di possibile contatto tra 
le due discipline sembra svanire, dal momento che per 
l’antitrust rileveranno solo quei comportamenti che mettano 
in pericolo la concorrenza nel mercato, mentre per la 
 6
disciplina della concorrenza sleale avrà senso reprimere 
pratiche che si rilevino dannose solo per i concorrenti. In un 
caso avremo quindi tutela della concorrenza e del benessere 
collettivo, in un altro caso tutela dei concorrenti e dei loro 
interessi prettamente soggettivi. Figure come la vendita 
sottocosto di conseguenza andrebbero valutate da prospettive 
diverse a seconda che si discuta della loro illiceità sotto il 
profilo della legislazione monopolistica (rilevando in questo 
caso solo gli effetti della pratica sulle condizioni di mercato) 
o sotto il profilo della disciplina della concorrenza sleale 
(considerando in questo secondo caso solo la posizione delle 
imprese rivali e gli effetti su di essa provocati dall’atto di 
concorrenza, senza valutazioni di rispetto del meccanismo 
concorrenziale). 
Anche se parte della dottrina
1
  continua a distinguere cosi 
nettamente gli obbiettivi delle due discipline, oggi la 
tendenza prevalente è di considerarle come entrambe volte a 
                                                          
1
 Mansani L., Ribassi di prezzo, offerte promozionali e concorrenza 
sleale, Milano 1990, p. 60.  
 7
garantire la libertà e la lealtà della concorrenza. A questa 
visione più armoniosa si approda rivalutando il ruolo della 
disciplina repressiva della concorrenza sleale che non viene 
più concepita in maniera esclusivamente strumentale alla 
tutela degli interessi individuali dei concorrenti, ma viene 
anche vista come diretta a garantire il buon funzionamento e 
lo sviluppo equilibrato del mercato. Nella tutela del mercato 
e della concorrenza viene quindi individuato un importante 
punto di convergenza tra disciplina antitrust e disciplina 
della concorrenza sleale, la quale entra a pieno titolo tra gli 
istituti regolatori del mercato e rivolti alla sua salvaguardia. 
I criteri di valutazioni di fattispecie che possono rilevare in 
entrambe le discipline diventano a questo punto coincidenti 
perché si tratta in entrambi i casi di verificare l’impatto di 
una pratica sul mercato e sulla concorrenza; diversamente, 
potrebbe aprirsi un insanabile contrasto tra le due discipline 
perché la normativa della concorrenza sleale, se pensata 
come finalizzata alla tutela dei soli concorrenti e delle 
 8
posizioni da essi acquisite, finirebbe per bloccare la 
concorrenza come strumento selettivo delle imprese più 
efficienti, mortificando la concorrenza sui meriti
2
 su cui si 
fonda la disciplina antitrust.  
Rispetto a figure quali la vendita sottocosto, l’interferenza 
tra antitrust e concorrenza sleale determina però il rischio o 
la possibilità che uno stesso comportamento sia sanzionato 
due volte. Per cercare di delimitare gli ambiti di competenza 
delle due discipline e capire quando un comportamento 
come la vendita sottocosto rilevi per l’una e quando per 
l’altra, una soluzione proponibile è quella di considerare la 
posizione dell’impresa che utilizza tale pratica. Se l’impresa 
agente è in posizione dominante (ai sensi del diritto 
antitrust), la figura ricadrà sotto la disciplina antitrust, 
nell’ambito della quale si dovrà valutare se la vendita 
                                                          
2
 Per “concorrenza sui meriti” si intende una  concorrenza in cui i 
comportamenti sono adottati in funzione di un miglioramento 
produttivo dell’impresa o in sua conseguenza (Giudici P., I prezzi 
predatori, Milano 2000, p. 20 ss.); cfr. anche cap. 2, par. 1.2 di questo 
studio. 
 9
sottocosto si possa configurare nel caso concreto come abuso 
di posizione dominante; se viceversa l’impresa che vende 
sottocosto non ha tale posizione, la pratica sarà valutata 
nell’ambito della disciplina della concorrenza sleale, 
verificando la sua contrarietà alla correttezza professionale, 
con riguardo comunque all’idoneità  di tale pratica a 
modificare negativamente l’assetto concorrenziale del 
mercato. 
In questo lavoro la vendita sottocosto sarà studiata 
nell’ambito della disciplina della concorrenza sleale, alla 
luce delle varie concezioni della correttezza professionale 
che sono state sviluppate in dottrina ed in giurisprudenza.  
Il primo passo sarà analizzare le differenti interpretazioni dei 
principi di correttezza professionale che si sono alternate e 
mettere in risalto come tali interpretazioni finiscano poi per 
legarsi a differenti concezioni della disciplina della 
concorrenza sleale,  dalle quali passa la tutela di interessi 
diversi. 
 10
Il passo successivo è affrontare la questione della liceità 
della vendita sottocosto partendo da queste differenti 
interpretazioni della correttezza professionale. 
Da ultimo, si esamina la più recente disciplina che in materia 
di vendita sottocosto è stata approvata nel nostro paese, con 
attenzione anche ai problemi ed alle critiche che essa ha 
sollevato. 
 
 11
 
 
CAPITOLO PRIMO 
 
 
 
 
 
 
I PRINCIPI DELLA CORRETEZZA  
 
PROFESSIONALE NELLE INTERPRETAZIONI  
 
DELLA DOTTRINA E DELLA GIURISPRUDENZA 
 
 
 12
1. I PRINCIPI DELLA CORRETTEZZA 
PROFESSIONALE 
L’art.2598, n° 3 del codice civile stabilisce che compie atti 
di concorrenza sleale chiunque “si vale direttamente o 
indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi 
della correttezza professionale e idoneo a danneggiare 
l’altrui azienda”. Questa previsione segue a quelle contenute 
nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo che qualificano come 
atti di concorrenza sleale quelli di confusione, di imitazione 
servile, di denigrazione e l’appropriazione di pregi. La 
previsione del numero 3 funziona da norma di chiusura del 
sistema e non a caso utilizza una clausola generale quale 
quella della “correttezza professionale”, sulla cui 
interpretazione si sono confrontate dottrina e giurisprudenza. 
Parlando dei “principi di correttezza professionale” la legge 
sembra riferirsi ad un sistema di regole esistenti al di fuori di 
essa, al quale operi una sorta di rinvio ricettizio. In realtà un 
simile sistema non esiste affatto, quanto meno in forma 
 13
codificata, vale a dire ad es. come raccolta di usi o come 
codice deontologico approvato dai rappresentanti delle 
categorie imprenditoriali. E’ dunque compito dell’interprete 
quello di attribuire un contenuto alla formula legislativa, 
compito questo di non facile soluzione.
3
  
 
 1.1  LE TEORIE ELABORATE DALLA DOTTRINA 
All’inizio la dottrina sembra dividersi essenzialmente tra due 
posizioni contrapposte: una che intende i principi di 
correttezza professionale come principi di ordine etico e 
l’altra che li interpreta come usi, ovvero come 
comportamenti tenuti in un determinato ambiente e in un 
determinato momento storico. In entrambi i casi la fonte 
della correttezza viene comunque ricercata al di fuori 
dell’ordinamento positivo. 
Si può subito premettere che l’adottare l’uno o l’altro criterio 
importa conseguenze di notevole rilievo. Infatti, se per 
                                                          
3
 Vanzetti A.- Di Cataldo V., Manuale di dir. Industriale, III ed., 
Milano, 2000, p. 23. 
 14
principi di correttezza professionale si intendono principi di 
ordine etico, si finisce per caricare il giudizio sulla lealtà o 
slealtà di un comportamento di contenuti deontologici e però 
si è sempre in grado di valutare qualsiasi comportamento per 
quanto nuovo esso sia. Se invece ai principi di correttezza 
professionale si dà il significato di “usi”, se ne guadagna in 
termini di certezza del diritto ma il rischio è di non poter 
valutare un comportamento del tutto nuovo per via di una 
norma che non risulta elastica. 
 
1.1.1  Le tesi fenomenologiche  
La dottrina che si ricollega alle tesi cd. fenomenologiche 
parte dalla originaria concezione della concorrenza sleale 
come disciplina funzionalizzata a tutelare esclusivamente gli 
interessi della classe imprenditoriale nel garantire la lealtà 
nella competizione economica.
4
  
                                                          
4
 Marchetti P.- Ubertazzi L., Commentario breve al diritto della 
concorrenza, Padova 1997, p.504 ss. 
 15
Con il termine “tesi fenomenologiche” si intendono quelle 
tesi secondo le quali il legislatore,  con la clausola generale 
della correttezza professionale prevista al n.3 dell’art. 2598 
cc., avrebbe fatto rinvio ad una fonte non statale di 
produzione del diritto (riducendo così il compito 
dell’interprete e del giudice ad un intervento meramente 
rilevativo) ed in particolare alle valutazioni dei ceti 
imprenditoriali.  
In questo senso una prima opinione ritiene che la clausola 
dei principi di correttezza professionale rinvii agli usi in 
senso tecnico propri del mondo imprenditoriale; ad essa 
fanno capo autori come Franceschelli
5
, secondo il quale il 
nostro legislatore, richiamando i principi di correttezza 
professionale, ha voluto far riferimento a quei 
comportamenti abitualmente praticati negli ambienti 
interessati con il convincimento della loro giuridicità ovvero 
agli usi. Questa ricostruzione, secondo l’autore, avrebbe il 
                                                          
5
 Franceschelli G., Importazioni libere in zone di esclusiva e 
concorrenza sleale, in Riv. dir. ind., 1954, I, p. 97 ss. 
 16
pregio di soddisfare la necessità di far riferimento ad un 
criterio oggettivo, di evitare le incertezze di dottrina e 
giurisprudenza nel definire che cosa siano i principi di 
correttezza professionale ed infine di armonizzarsi con la 
parallela formula – usi onesti- dell’art. 10 bis della 
Convenzione dell’Unione di Parigi, in materia di 
concorrenza,  ratificata dall’Italia. 
L’elemento caratteristico di questa prima opinione è quindi 
questo richiamarsi a dati concreti ed oggettivi, sulla cui 
duplice caratteristica dell’accettazione da parte della 
categoria imprenditoriale e dell’impiego regolare dovrebbe 
vertere il giudizio da parte dei giudici.
6
 
Secondo un diverso orientamento
7
 i principi della correttezza 
professionale andrebbero desunti dalla prassi ovvero dal 
costume commerciale, cioè dall’insieme dei comportamenti 
                                                          
6
 Ronco S., L’applicazione giurisprudenziale della clausola di 
correttezza professionale nella concorrenza, in Contr. Impr., 1997,p. 
917 ss. 
7
 Ascarelli T., Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, III ed., 
Milano 1960, p.209; Guglielmetti G., La concorrenza sleale, in Tratt. 
di Dir. Civ. Ital., vol. X, p. 22 ss.   
 17
adottati e ritenuti corretti dalla categoria degli imprenditori, 
pur se privi del carattere di uso in senso tecnico. Per 
Ascarelli
8
, infatti, il codice, nella previsione dell’art. 2598 n. 
3, “non ha fatto riferimento a una valutazione generale e 
astratta, ma a quella valutazione che poi concretamente corre 
in un determinato periodo e…in un determinato settore, in 
corrispondenza a un’effettiva, perciò storicamente variabile, 
valutazione sociale, tradotta in una pratica effettivamente 
osservata in via generale, nei cui confronti il giudice sarà poi 
chiamato a valutare l’atto concretamente compiuto”.  
 
 
 
 
 
 
 
                                                          
8
 Ascarelli T., op. cit., p. 209 ss.