La vendita forzata degli immobili

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Per quanto riguarda le cause di legittimazione queste possono essere 
individuate nelle sentenze di condanna, nell assenza o latitanza dolosa, o nella 
mancanza di titolarit  del patrimonio di un de cuiu s. 
Per la missio in possessionem, invece, chi fosse legittimato alla bonorum 
venditio, doveva chiederla mediante semplice postulatio all autorit  giudiziaria, 
cioŁ a quei magistrati muniti di imperium. La missio, autorizzata senza 
approfondita causae cognitio, avveva una funzione conservativa, permettendo 
cioŁ di diventare detentori custodie causa, e facendo perdere al soggetto passivo 
la capacit  di disporre dei propri beni. Il missus,  quindi, acquistava vari poteri, 
ma di certo non molto estesi (comprendenti sia i diritti che gli obblighi ad essi 
connessi), come: la facolt  di accertare il numero delle cose mobili e di far 
apporre i sigilli, a garanzia della conservazione; la possibilit  di conoscere i 
documenti riguardanti l amministrazione del patrimonio; la facolt  di compiere 
atti che valgono ad assicurare il reddito normale delle cose. 
Per difendere la propria posizione di detentore contro chi gli impedisca di 
detenere i beni o lo disturbi nella detenzione, il missus pu  far ricorso ad un actio 
in factum di carattere penale. 
E  pur vero che in taluni casi poteva essere necessaria la nomina di un 
curator bonorum, figura che aveva maggiori poteri. 
La missio in possessionem poteva giungere alla conclusione per vari motivi: 
il debitore poteva adempiere, l indifensus  poteva assumere la defensio, o ancora 
il soggetto passivo riusciva a dimostrare la illegittimit  della missio stessa. 
Una volta trascorso il tempo stabilito e rimasta valida la missio, si 
procedeva a tutto quel che era necessario per la vendita, come la comparizione 
dei missi davanti al magitstrato per ricevere l autorizzazione relativa, la 
proposizione al magistrato della situazione attiva e passiva con l elenco dei 
creditori e dei relativi crediti che poi a maggioranza nomineranno il magister 
(cioŁ chi effettivamente doveva vendere) la cui nomina doveva essere comunque 
approvata dal magistrato, la redazione e pubblicazione del bando di vendita da 
parte del magister, e infine la vendita che doveva avvenire rispettivamente, entro 
dieci giorni o cinque giorni a seconda che si trattasse di vendita bona vivi o 
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motrui. La vendita aveva per oggetto tutto il patrimonio, che veniva aggiudicato 
al miglior offerente, considerando che la vendita partiva da una base d asta 
fissata dal magister stesso. L acquirente dei beni cos  individuato, veniva 
chiamato bonorum emptor, e doveva considerarsi come successore universale del 
soggetto espropriato. 
In sintesi, quindi, il bonorum emptor pagava il prezzo al magister che a sua 
volta si preoccupava della distribuzione del ricavato al/ai creditore/i. 
Passando ora, in questo rapido excursus, al periodo relativo al regime post-
classico, possiamo rilevare la presenza di varie modificazioni dell assetto finora 
descritto. 
Infatti, l actio iudicati diviene non piø che una richiesta d inizio 
dell esecuzione, e la sanzione della condanna in duplum Ł abolita. L esecuzione 
personale Ł ancora in vigore ma Ł abolito il carcere privato (il debitore, ora, viene 
rinchiuso in carceri pubbliche), e troviamo la pratica dell arresto preventivo del 
convenuto povero che non possa dare una cauzione a garanzia della sua presenza 
in giudizio. Bisogna precisare che l arresto rimaneva un atto legittimo, ma 
comportava l utilizzo della tortura per estorcere una confessione che era 
comunque una pratica illegale. 
Altre modificazioni riguardavano sia il fatto che il procedimento che 
iniziava con la missio in bona si chiudeva sempre con una bonorum distractio, 
abolendo cos  di fatto la bonorum venditio, sia il fatto che il pignus in causa 
iudicati captum diviene in questo periodo, il procedimento normale nel caso in 
cui non ci si trovasse in presenza di un concorso. 
Nel diritto intermedio, viceversa, troviamo come caratteristica 
dell ordinamento delle primitive genti germaniche, un geloso individualismo 
riscontrabile nell essenza di ogni concetto di autorit  politica. La rottura della 
pace e la faida erano i mezzi di autotutela  per ottenere soddisfazione dei  torti  
patiti. Nelle offese di natura civile si ricorreva al pignoramento di privata 
autorit , con cui il creditore otteneva il possesso  del bene rivendicato, o la 
composizione del danno subito per l inadempimento del debitore.  
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Lo stato, non avendo nØ i mezzi, nØ l autorit , nØ la competenza rimaneva 
estraneo alla contesa, sia nella fase di esecuzione sia nella fase di cognizione, ed 
interveniva solo in via accidentale e nel caso in cui il debitore lamentasse un 
ingiusto pignoramento, sempre che l interessato non ricorresse alla vendetta. 
Anche in questo caso il giudizio era di controllo su di una serie di formalit  e la 
sentenza riguardava solo le prove che doveva fornire l interessato in modo 
formale. 
Quando le popolazioni germaniche si insediarono nelle province romane le 
cose non cambiarono molto, infatti l esecuzione avveniva sempre ad opera del 
privato in forza di una promessa solenne, che poteva essere giudiziale come 
stragiudiziale, sia nel caso in cui era richiesta una preventiva autorizzazione per 
procedere al pignoramento, sia  se questo poi avveniva in presenza di testimoni, 
sia nel caso in cui al debitore era concesso, durante o dopo l esecuzione, di 
ricorrere al giudice per dimostrare l ingiustizia sofferta. 
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CAPITOLO I 
 Caratteri del processo di esecuzione   
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1.1 La disciplina del codice 
 
Nel Libro III del Codice di procedura civile vigente, troviamo la disciplina 
del processo esecutivo.  
In questo Libro, il Legislatore ha diretto la propria attenzione al 
soddisfacimento della pretesa del creditore, vale a dire alla realizzazione coattiva 
di un risultato pratico, equivalente a quello che avrebbe potuto produrre un altro 
soggetto in adempimento di un obbligo giuridico. La possibilit  concreta del 
creditore di ottenere soddisfazione, ad esempio in virtø di una sentenza 
favorevole a seguito di un ordinario processo di cognizione, non significa ancora 
soddisfazione se il debitore non la esegua spontaneamente. Al fine di realizzare 
questo scopo, il titolare del diritto di credito dovr  esperire l azione esecutiva, 
per ottenere la materiale attuazione del suo diritto anche contro la volont   
(quindi coattivamente) del debitore. A dar forza al creditore viene in sostegno 
anche l art. 2740 del Codice Civile, in cui si legge come il debitore risponda 
nell adempimento delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni, presenti e 
futuri. Se il debitore non adempie, il creditore procedendo ad esecuzione forzata 
sui beni dello stesso, pu  realizzare il suo credit o.  
V  osservato come tale esigenza di voler conseguire  l attuazione pratica-
materiale, passa attraverso l impiego, effettivo o potenziale, della forza da parte 
dell ordinamento. Un possibile impiego della forza da intendersi nel senso che 
tale possibilit  ne rende, il piø delle volte, inut ile l impiego effettivo.  
La nuova esigenza di tutela che troviamo in capo al titolare del diritto, Ł qui 
diversa da quella gi  soddisfatta nel processo di c ognizione o dalle altre forme di 
accertamento, in quanto viene soddisfatta dall attivit  giurisdizionale esecutiva, 
che si contrappone dunque alla cognizione la quale permette il passaggio 
dall affermazione del diritto al suo accertamento, mentre con l esecuzione si 
passa dall accertamento all attuazione materiale co attiva. 
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Questa disciplina , come quella del processo di cognizione e quella dei 
procedimenti speciali, d altronde v  coordinata con  la disciplina del Libro I 
dedicato alle disposizioni generali. Bisogna tenere presente, infatti, che tali 
disposizioni, applicabili a quasi ogni tipo di attivit  giurisdizionale, sono state 
dettate dal legislatore, quasi sempre con riferimento al processo di cognizione. 
Quindi mentre la coordinazione con la disciplina del processo di cognizione 
risulta scontata e implicita nel testo delle norme, quella con la disciplina del 
processo esecutivo necessit  di una delicata opera di adattamento. CioŁ rispetto 
ad ogni disposizione generale si deve porre e risolvere il problema del  se  e del 
 come  queste si applichino al processo esecutivo 1.  
Sempre nel quadro di questa illustrazione emerger  anche la 
contrapposizione tra l espropriazione e i due tipi di esecuzione forzata in forma 
specifica2.  
Infatti, a tale contrapposizione il legislatore si Ł riferito nel suddividere la 
disciplina del Libro III del codice in sei titoli, secondo un preciso ordine logico. 
Piø propriamente, il titolo I Ł dedicato alla disciplina degli atti introduttivi, 
anteriori all inizio del processo esecutivo vero e proprio e comuni ad ogni tipo di 
esecuzione forzata (titolo esecutivo e precetto); i titoli II, III e IV sono dedicati 
alla disciplina di ciascuno dei tre tipi di esecuzione ora accennati, con 
preminenza verso quello di applicazione piø frequente (l espropriazione); il titolo 
V Ł invece dedicato a quelle opposizioni considerate come epentesi di cognizione 
nel processo esecutivo; l ultimo titolo il VI disciplina gli episodi eventuali che si 
possono inserire nel processo esecutivo, e del quale possono determinarne 
l arresto: sospensione ed estinzione. Con la  premessa che il processo esecutivo si 
configura con una certa variet  di forme che danno luogo a diversi tipi  di 
processo esecutivo in relazione a diverse esigenze proprie di diversi tipi diritti 
sostanziali, non Ł impedito mettere in rilievo alcune caratteristiche strutturali 
comuni ad ogni tipo di processo esecutivo. Si deve anticipare, ad esempio, che i 
soggetti ai quali fa capo l attivit  processuale so no da un lato l organo esecutivo 
                                                 
1
 Questo discorso deve essere fatto valere anche per i principi ispiratori del sistema. 
2
 Esecuzione per consegna o rilascio ed esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare. 
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che opera nel quadro di un ufficio giudiziario e sotto il controllo di un giudice e 
dall altro i soggetti che rispettivamente chiedono e o nei cui confronti viene 
chiesta la tutela giurisdizionale, che sono appunto il creditore, che deve precisarsi 
essere creditore della prestazione nella quale si concreta l attuazione del diritto, 
anche quando il diritto non ha, per se stesso, natura obbligatoria3, e il debitore. 
Mentre la figura del creditore Ł ravvicinabile a quella dell attore del processo di 
cognizione in quanto propone la domanda ed esercita l azione esecutiva, lo stesso 
non si pu  dire del debitore, cioŁ che questo sia il convenuto. Infatti il debitore 
subisce l esecuzione di un diritto gi  accertato.  
E  ovvio come anche qui vigano il principio della domanda e il principio 
dell impulso di parte, con il connesso principio dispositivo. Infatti la domanda 
del creditore Ł rivolta all organo esecutivo affinchØ questo provveda senz altro 
all esecuzione, salvi i controlli e le direttive impartite dal giudice.  
In linea generale salta all occhio come nel processo esecutivo manchi del 
tutto la fase istruttoria ed ogni attivit  diretta all acquisizione delle prove e vi 
siano soltanto modificazioni nel patrimonio del debitore predisposte all atto 
finale della soddisfazione esecutiva. Cos  l esigenza del contraddittorio Ł 
soddisfatta solo a posteriori, mediante la impugnazione degli atti che il debitore Ł 
ammesso a compiere. Da ci  deriva che, davanti al g iudice, nelle sue funzioni di 
direzione e controllo dell attivit  esecutiva, il d ebitore e il creditore possono 
essere, di regola, ascoltati (art. 485 cpc), in un  contraddittorio  che investe 
soltanto le modalit  di esecuzione, al cui ambito s i ritiene limitato l operare della 
prova nel processo esecutivo. Questo comporta che l omissione dell audizione 
non d  luogo di per se stessa a nullit , salvi gli eventuali vizi, che peraltro 
diventano sanabili se non fatti valere nel termine dell opposizione agli atti 
esecutivi. Su questo punto la dottrina dopo la recente revisione dell art. 111 della 
Costituzione, da un lato, ha ravvisato un fondamento sistematico alla tesi 
dell irrilevanza del vizio di omissione di convocazione delle parti prevista 
                                                 
3
 Es.: diritto del proprietario alla riconsegna 
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dall art.485 cpc, nel principio di ragionevole durata del processo4 e, dall altro, ha 
contrapposto la indefettibilit  del rispetto del pr incipio del contraddittorio5.  
 
 
1.2 La domanda all organo esecutivo 
 
Tornando alla domanda all organo esecutivo, questa deve essere proposta 
verbalmente ed Ł sempre preceduta da una serie di atti, come la notificazione del 
titolo esecutivo e del precetto, che restano al di fuori del processo esecutivo vero 
e proprio costituendone un preannuncio.  
La domanda esecutiva produce l effetto interruttivo della prescrizione, sia 
riguardo all effetto istantaneo di cui all art. 294 3 cc ( interruzione da parte del 
titolare ), sia a quello permanente dell art. 2945, 2  comm a cc ( effetti e durata 
dell interruzione  ). Quanto invece al periodo della sua protrazione,  non 
soccorrendo il richiamo all art. 2945, 2  comma al passaggio in giudicato, ci si 
deve riferire, per l espropriazione al momento in cui l ordinanza di attribuzione o 
di assegnazione non Ł piø assoggettata all opposizione agli atti esecutivi, nelle 
                                                 
4
 Principio questo particolarmente sentito vista la sua finalit  rivolta all effettivit  della tutela 
5
 Costituisce ormai affermazione comune in dottrina che il processo espropriativo Ł un processo di parti 
nel quale la partecipazione dei soggetti interessati Ł garantita al massimo, in quanto sia i provvedimenti 
esecutivi ordinatori sia quelli materiali devono essere emanati ex art. 485 dopo che in udienza siano stati 
ascoltati tutti gli interessati (compreso il debitore): cos  TARZIA, Il contraddittorio nel processo 
esecutivo, in Riv. dir. proc., 1978, 218 e ss., nonchØ PROTO PISANI, voce cit., 932. Tale principio non Ł 
nemmeno estraneo all’esecuzione in forma specifica: al riguardo, si pu  far leva sull’art. 610 c.p.c. il 
quale prevede che, se nel corso dell’esecuzione sorgono difficolt  che non ammettono dilazione, ciascu na 
parte - e dunque anche il soggetto passivo dell’esecuzione - pu  chiedere al giudice di adottare i 
provvedimenti occorrenti (cos  VERDE - CAPPONI, Profili del processo civile. 3. cit., 15). Stesso 
discorso deve ripetersi per l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, dato che l’art. 612, comma 2, 
c.p.c. prevede espressamente che il giudice deve sentire la parte obbligata prima di pronunciare 
l’ordinanza determinativa delle modalit  dell’esecuzione. Contra, MAZZARELLA, Sul contraddittorio nel 
processo esecutivo, in Riv. dir. civ., 1979, 623 ss., secondo cui il contraddittorio nel processo esecutivo si 
attua unicamente nel ambito dei giudizi cognitivi che possono instaurarsi nel corso di una esecuzione 
nelle forme dei c.d. giudizi di opposizione, i quali devono intendersi «interni» ad essa. Quanto alla 
giurisprudenza, essa, salvo alcune voci contrarie, Ł ancora ferma nel negare la sussistenza del principio 
del contraddittorio: v. Cass. 22 novembre 1994, n. 9885, in Giur. it., 1995, I, 1, 1198; Cass. 13 giugno 
1994, n. 5721, in Giust. civ., Mass., 1994, fasc. 5; Cass. 24 luglio 1993, n. 8293, in Giur. it., 1994, I, 1, 
1042, con nota di GILI. Oggi, tuttavia, stante la riforma dell’art. 111 Cost., non sembra piø dubitabile 
che anche il processo esecutivo debba essere improntato, in ogni suo particolare svolgimento, al rispetto 
del principio del contraddittorio. Sul punto, v. TARZIA, Il giusto processo di esecuzione, in Riv. dir. 
proc., 2002, 329 ss.; CAPPONI, Alcuni problemi su contraddittorio e processo esecutivo (alla luce del 
nuovo art. 111 della Costituzione), in Riv. esecuzione forzata, 2001, 28 ss 
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esecuzioni in forma specifica, invece, all esaurimento delle operazioni previste 
dalle singole procedure e piø precisamente fino al momento in cui l atto 
conclusivo non sia assoggettato all opposizione agli atti esecutivi. Certamente, 
l identit  degli strumenti per il funzionamento del  meccanismo giuridico 
attraverso il quale si svolgono i processi, e di cognizione e di esecuzione, si 
relaziona con il rilievo che la validit  degli atti  del processo esecutivo Ł regolata 
dalle medesime norme e dai medesimi principi degli atti del processo di 
cognizione; il che rimane vero anche per quanto riguarda la invalidit  degli atti, 
significando che a questi si applica la disciplina dell intero Titolo VI del Libro I 
del Codice di procedura civile, ivi comprese le norme, sulle quali si fonda il 
principio di congruit  delle forme, certamente oper ante anche nel processo 
esecutivo, nonchØ la disciplina della nullit  degli atti. 
Appurato, quindi, che la funzione dell esecuzione forzata consiste nel dare 
esecuzione concreta e materiale ai diritti, Ł chiaro che debba essere, almeno 
orientativamente, esatta e completa. Questa esigenza si esprime in un principio 
fondamentale che viene di solito ricordato con le ormai celebri parole del 
Chiovenda, per il quale il processo deve far conseguire al creditore  tutto quello 
e proprio quello che egli ha diritto di conseguire . Ne discende ch e l optimum 
dell attivit  di esecuzione sta nell attuare il dir itto nella sua identit  specifica. 
Per , questa possibilit  viene talora a mancare sia  a causa di impedimenti 
materiali sia a causa di ostacoli giuridici o dei limiti imposti dal rispetto della 
libert  della persona 6. Quando questo accade, l ordinamento, qualora non voglia 
far uso di strumenti di coartazione della volont  o  c.d. esecuzioni indirette, non 
pu  far altro che reagire in modo da trasformare il  diritto sostanziale nella sua 
essenza, rendendolo piø generico. Questo compito di trasformazione, per , non 
spetta al processo esecutivo. Spetta invece al processo di cognizione al termine 
del quale il diritto deve risultare accertato come eseguibile con le forme 
preordinate in astratto ex lege. La soluzione di questi problemi deve individuarsi 
a monte del processo di esecuzione; Ł in relazione a ci , infatti, che tale 
disciplina appronta diverse forme di esecuzione a seconda che il diritto sia stato 
                                                 
6
 A titolo di esempio non sar  coattivamente eseguib ile l obbligazione di fare infungibile 
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accertato come eseguibile nella sua specificit  (in  forma specifica), oppure come 
eseguibile nella forma generica che consegue alla sua eventuale trasformazione 
in credito di denaro, o senz altro in relazione al fatto che esso sia sorto come 
credito di denaro (in forma generica o espropriazione).  
I tipi di processo esecutivo che realizzano l esecuzione in forma specifica 
sono l esecuzione forzata per consegna di cose mobili o rilascio di immobili con 
il quale il creditore pu  conseguire la disponibili t  materiale di quella 
determinata cosa mobile o immobile (art.2930 cc), nonchØ l esecuzione di 
obblighi di fare o non fare con cui del fare o del non fare pu  realizzare la 
medesima specifica prestazione di fare o la eliminazione di quanto fatto in 
violazione dell obbligo di non fare (artt.2931 e 2933 cc). Di piø frequente 
utilizzazione e ancor prima di questi due tipi di esecuzione forzata, il codice 
disciplina l esecuzione in forma generica o espropriazione. Sotto il profilo 
strutturale, poi, questo tipo di processo Ł molto piø complesso da un lato per la 
necessit  degli atti espropriativi sui beni qualora  non si trovasse denaro liquido e 
dall altro perchØ la trasformazione in denaro dei beni del debitore permette ad 
altri creditori di utilizzare gli atti compiuti dal primo creditore procedente cos  
realizzandosi un concorso tra questi. 
 
 
1.3 Funzione del titolo esecutivo e le parti 
 
Avendo ormai acquisito che rispetto all azione esecutiva, il punto di 
partenza o il fondamento sia l avvenuto accertamento del diritto sostanziale, si 
deve aggiungere soltanto che questo sia idoneo a rappresentare o a documentare 
il diritto (nei suoi elementi soggettivi e oggettivi) all organo che deve eseguirlo, 
quindi senza necessit  di altri accertamenti o valu tazioni interpretative per le 
quali, come si sa, l organo esecutivo non Ł idoneo. L accertamento si presenta 
quindi come la sola e vera condizione dell azione esecutiva, e dunque deve