La tutela giurisdizionale avverso il silenzio della p.a. alla luce della l. 15/2005

 2
amministrativo”
3
, o come “un fatto di disfunzione 
amministrativa”
4
, determina, per il cittadino, una 
insoddisfazione dell’interesse personale cui aspira. 
Il nostro ordinamento conosce varie forme di 
silenzio al quale attribuisce diversi significati: 
silenzio – inadempimento, silenzio – rigetto, 
silenzio – accoglimento. 
Tali forme di silenzio, rientranti nell’ampio istituto 
del cd. “silenzio significativo”, sono volte ad 
identificare in via interpretativa gli strumenti 
processuali previsti dall’ordinamento per garantire 
la effettività della tutela giurisdizionale 
amministrativa
5
. 
Tralasciando le altre forme di silenzio, ai fini della 
presente trattazione ci si sofferma sul silenzio – 
inadempimento, in quanto esso si pone come “fatto 
                                                 
3
Giacchetti S., Il <<Ricorso avverso il silenzio 
dell’Amministrazione>> e le macchine di Munari, in Cons. di St., 
2001, II, p. 471. 
4
 Guarino G., Atti e poteri amministrativi, in Milano, 1994, p. 154 
ss. 
5
 Angiuli A., Silenzio-assenso in materia di concessioni edilizie e 
provvedimenti cautelari del giudice amministrativo, in Urbanistica 
– aspetti civilistici, amministrativi e penali, Padova, 1985, p. 238, 
la quale presta particolare attenzione alle problematiche del 
silenzio assenso, jus aedificandi e tutela cautelare nel giudizio 
amministrativo. 
 3
patologico”
6
 che assume rilievo giuridico 
nell’ordinamento giuridico.  
 
                                                 
6
 Fantini S., Il rito speciale in materia di silenzio della pubblica 
amministrazione, in Giust. Civ., 2001, n. 4, pt. II, p. 183. 
 4
I.2 
IL SILENZIO INADEMPIMENTO 
 
Il silenzio inadempimento è un mero fatto che si 
realizza allorché l’amministrazione, sulla quale 
grava il dovere giuridico di agire con l’emanazione 
di un atto amministrativo, ometta di provvedere 
senza che vi sia una particolare attribuzione 
legislativa di significato a questa inerzia
7
. 
In altri termini, il silenzio – inadempimento, o 
silenzio rigetto, riguarda i casi in cui 
l’amministrazione, sollecitata da un’istanza 
proposta da un privato, non vi provveda. 
In tali situazioni si crea una posizione di interesse 
legittimo
8
 correlata all’“immanenza del fine pubblico 
che rende funzionalizzata l’attività amministrativa, 
portando con sé il concetto di doverosità dell’azione 
medesima”
9
. 
                                                 
7
 Casetta E., Manuale di diritto amministrativo,in Milano, 2004, p. 
288. 
8
 Al riguardo si è espresso anche il Consiglio di Stato, sez. IV, con 
la sentenza 8 giugno 2003, n. 2491, il quale ha ritenuto che “il 
silenzio – inadempimento dell’amministrazione presuppone 
l’esistenza di un potere amministrativo del quale si richiede 
l’esercizio e, quindi, posizioni di interesse legittimo 
dell’interessato”, in Foro Amm. Cons. di Stato, 2003, c. 1882. 
9
 Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce 
del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., 2002, 
2, p. 245. 
 5
E’ proprio il concetto di doverosità che impone 
all’amministrazione di agire per realizzare 
l’interesse pubblico nel rispetto degli interessi 
privati. 
In altri termini il silenzio vale “violazione del dovere 
conclusivo del procedimento”
10
 e il dovere di 
provvedere presuppone una specifica norma che 
disciplina tale dovere. 
Il dovere di provvedere è considerato "presupposto" 
dell'inerzia dell'amministrazione, esso è insito nel 
"potere-dovere" giuridico dell'amministrazione, 
nonché nel termine di connessione con le situazioni 
giuridiche degli individui
11
. 
Ne deriva che un arresto ingiustificato da parte 
dell’amministrazione nell’attività decisionale e 
deliberativa, acquista rilevanza giuridica per il suo 
essere contrario non solo all’interesse pubblico, che 
deve essere attuato, ma anche lesivo dell’interesse 
privato che deve essere valutato ed eventualmente 
soddisfatto con l’adozione del provvedimento 
richiesto. 
                                                 
10
 Cioffi A., Osservazioni sul dovere di provvedere e sul 
<<silenzio>> nell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 
1034, in Riv. di dir. amm., 2004, 3, p. 633 ss. 
11
 Cioffi A., Dovere di provvedere e pubblica amministrazione, 
Milano, 2005, p.33 ss. 
 6
In tal modo “l’assenza del provvedimento impedisce 
la realizzazione dell’interesse sostanziale finale del 
privato”
12
. 
Il silenzio – inadempimento, o silenzio – rifiuto, si 
realizza, quindi, quando l’amministrazione pur 
avendo l’obbligo di provvedere rimane inerte
13
. 
Tale istituto, di creazione giurisprudenziale, nasce 
dall’esigenza di apprestare una tutela al cittadino 
contro il silenzio della pubblica amministrazione. 
In un primo tempo, il silenzio era considerato come 
un diniego tacito, ragion per cui oggetto del giudizio 
era la legittimità dell’atto negativo
14
. 
Si riteneva, infatti, che la p.a. avesse già 
provveduto, seppur tacitamente, e, quindi, l’atto 
negativo espresso sopravvenuto era considerato 
inefficace e poteva servire solo per giustificare le 
ragioni del diniego con la proposizione di motivi 
aggiunti. 
Successivamente tale impostazione venne 
abbandonata a favore della convinzione che oggetto 
                                                 
12
 Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce 
del suo nuovo trattamento processuale, cit., p. 249. 
13
 AA.VV., Diritto Amministrativo, Bologna, 2005, tomo II, p. 
1391. 
14
 Consiglio di Stato, sez. IV, 6 dicembre 1955, n. 946, in Cons. 
St., 1955, p. 1331. 
 7
del giudizio sul silenzio fosse non un provvedimento 
tacito, ma l’accertamento dell’obbligo di 
provvedere
15
. 
L’azione contro il silenzio – inadempimento era 
diretta solo ad ottenere un atto espresso da parte 
della p.a. e il giudizio non poteva più riguardare la 
pretesa sostanziale dedotta con l’istanza originaria 
non esaminata da parte della stessa p.a. 
Successivamente la giurisprudenza ha ritenuto che 
qualora l’amministrazione non avesse osservato il 
dovere di emanare il provvedimento richiesto entro 
un termine ragionevole, il titolare della posizione 
giuridicamente rilevante avrebbe potuto diffidare 
formalmente l’amministrazione inerte a provvedere 
entro un ulteriore dato termine, e se anche questo 
fosse decorso inutilmente, il silenzio 
dell’amministrazione viene considerato come rigetto 
e ciò costituisce il presupposto necessario per 
ricorrere alla tutela giurisdizionale. 
Questo schema, elaborato dalla giurisprudenza per 
colmare la lacuna prodotta dall’assenza di un 
                                                 
15
 Ad. Pl. Cons. di St. del 3 maggio 1960, n. 8, in Giur. It., 1960, 
III, p. 257. 
 8
apposito riconoscimento legislativo, si basa sul 
concetto del termine a provvedere. 
Ossia si ritiene che l’amministrazione debba 
provvedere entro un dato termine indicato nella 
diffida decorso il quale il privato deve ritenere che 
si sia formato il silenzio. 
Sul punto si è espressa, di recente, anche la Corte 
Costituzionale che, con la sentenza n. 355 del 17 
luglio 2002, ha affermato il principio secondo cui la 
mancata osservanza del termine per provvedere 
vale a connotare in termini di illegittimità il 
comportamento della p.a. nei confronti della quale i 
soggetti interessati alla conclusione del 
procedimento possono insorgere utilizzando, per la 
tutela della propria situazione soggettiva, tutti i 
rimedi che l’ordinamento appresta, in generale, in 
simili ipotesi
16
. 
Dunque il silenzio si configura come un 
inadempimento quando la legge assegna un 
termine, senza ricollegare alcun effetto giuridico 
alla mancata adozione di un provvedimento 
espresso. 
                                                 
16
 Corte Costituzionale sent. 17 luglio 2002, n. 355, in Giur. Cost., 
2002, p. 2675. 
 9
Un eventuale ricorso, da parte degli interessati, non 
può avere ad oggetto la mancata adozione di un 
provvedimento positivo, bensì, semplicemente, 
l’inadempimento del dovere di provvedere
17
. 
Presupposto, dunque, per la formazione del silenzio 
è l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, a 
fronte del quale il silenzio si configura come 
inadempimento se l’obbligo è previsto o si desume 
dalla legge
18
. 
L’obbligo di provvedere sorge ogniqualvolta la legge 
prevede che il procedimento amministrativo inizi 
con un’istanza formulata da un privato. 
Secondo la giurisprudenza l’obbligo di provvedere 
non sussiste solo nel caso in cui ciò sia 
normativamente previsto, ma anche nelle ipotesi 
che discendono dai principi generali, o dalla 
particolarità della fattispecie che per ragioni di 
giustizia o per i rapporti esistenti tra 
amministrazioni e amministrati impongono 
l’adozione di un provvedimento
19
. 
                                                 
17
 Sandulli A.M.,  Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 
p. 679. 
18
 Brignola F., voce: Silenzio della pubblica amministrazione, in 
Enc. Giuridica Treccani, 1992, vol. XXVIII, p. 2. 
19
 Consiglio di Stato, sez. IV, 4 giugno 2004, n. 3492, in Foro 
Amm. Cons. di Stato, 2004, c. 1791; TAR Salerno, sez. I, 3 luglio 
2002, n. 674, in www.giustizia-amministrativa.it. 
 10
A titolo esemplificativo è il caso delle concessioni, 
delle autorizzazioni e delle ammissioni.  
Al contrario, non sussiste l’obbligo di provvedere 
quando la domanda viene ritenuta infondata sulla 
base della mera applicazione delle norme di legge, 
ovvero quando vi siano motivi pregiudiziali o 
formali, o ancora nelle ipotesi di sopravvenienze 
che determinano l’obbligo di riesame di 
provvedimento non impugnati. 
Tale esclusione è giustificata o dall’assenza di 
norme di legge che non prevedono un obbligo in tal 
senso, o dalla presenza di motivi che escludono 
l’obbligo, ovvero dal fatto che l’istruttoria non è 
ancora terminata. 
Una volta accertato che il silenzio serbato 
dall’amministrazione è configurabile come silenzio 
inadempimento o silenzio rigetto, il problema che si 
pone è quello della formalizzazione del silenzio cioè 
della individuazione delle condizioni formali che 
fanno configurare il comportamento inattivo 
dell’amministrazione come significativo di volontà 
amministrativa negativa.