La tutela giuridica del software tra il passato e le sfide delle nuove tecnologie informatiche

5 
normative esistenti alle nuove vicende e alle peculiari caratteristiche del bene da 
disciplinare. 
Anche le decisioni giurisprudenziali aventi a oggetto i programmi per 
elaboratore, susseguitesi dagli inizi degli anni ottanta, hanno avuto un’importanza 
fondamentale per la risoluzione delle problematiche collegate alla tutela di detto 
nuovo bene giuridico, e per la definizione di alcuni principi fondamentali della 
nuova materia che costituisce il diritto dell’informatica. 
Come detto, il problema di un’appropriata tutela dei programmi per 
elaboratore è cominciato in Italia agli inizi degli anni settanta, quando appunto 
l’introduzione su larga scala dei personal e degli home computer, diventando 
sempre più rapidamente uno strumento di lavoro indispensabile negli uffici e nei 
servizi, nelle industrie e negli enti pubblici, ha determinato una modifica del 
tessuto economico e sociale, con la conseguente nascita di nuovi interessi tra di 
loro confliggenti, il cui contemperamento non poteva essere demandato a forme 
elementari di autodisciplina. 
Il ricorso a norme che regolamentassero tali interessi, era diventata 
un’esigenza improcrastinabile già agli inizi degli anni settanta, data l’ampiezza 
raggiunta dal fenomeno. 
Esempi di interessi rilevanti sono quelli che fanno capo alle industrie 
produttrici di software, e riassumibili nell’esigenza di libertà di acquisizione dei 
dati, di massima protezione per la propria invenzione, con minime responsabilità e 
garanzie, di evitare controlli e limitazioni; cui si contrappongono gli interessi, 
facenti capo ai singoli individui o alle loro famiglie, relativi alla limitazione alle 
assunzioni d’informazioni, alla libera fruizione e riproduzione dei programmi per 
elaboratore. 
6 
Il ruolo sempre più importante assunto dal software in molti aspetti della 
vita moderna spinse, quindi, la dottrina alla ricerca della forma di tutela più 
appropriata per questa creazione intellettuale, esposta ad un facile impiego 
abusivo per la natura tecnica in cui viene realizzata. 
Il programma informatico, infatti, per la sua caratteristica forma di 
realizzazione (forma digitale), è facilmente riproducibile in un numero 
praticamente infinito di copie, tutte di qualità pressoché identiche all’originale da 
parte di un qualsiasi soggetto, essendo sufficiente a tal fine il possesso di un 
computer. 
Fu proprio il fenomeno della c.d. “pirateria informatica”, che stava 
assumendo proporzioni estremamente rilevanti, a rendere necessaria 
un’appropriata tutela degli stessi: si sarebbe rischiato il soffocamento del mercato, 
con danno certo per gli stessi produttori di software. 
Per comprendere le problematiche poste da quella particolarissima 
creazione intellettuale che è il software, è necessario procedere innanzitutto ad 
una puntualizzazione: il programma in sé (cioè quel complesso di comandi e 
istruzioni fornite all’elaboratore in un linguaggio particolare, relative 
all’esecuzione di un determinato lavoro) è cosa ben diversa dal computer in senso 
lato.  
Mentre il computer è una semplice macchina esecutrice delle istruzioni 
contenute nel software, quest’ultimo resta la componente più importante della 
macchina. 
A questo riguardo si può fare un esempio con il libro: come la carta di un 
libro costituisce il supporto di un contenuto ideale che giunge al lettore, il 
computer costituisce il supporto di un programma, creazione dell’intelletto del 
7 
programmatore, che attua i servizi stessi per cui il software è stato predisposto e li 
mette a disposizione dell’utilizzatore. 
Dunque la tutela del software deve essere considerata separatamente dalla 
tutela dell’hardware (cioè del computer inteso come macchina), componente del 
tutto secondaria e funzionale. 
Il primo capitolo del presente lavoro ha ad oggetto l’analisi delle soluzioni 
normative individuate dalla dottrina per la disciplina dei programmi per 
elaboratore. 
Una volta inquadrato il software nella categoria dei “beni immateriali”, la 
dottrina ha ritenuto applicabili, in alternativa, due diverse forme di tutela delle 
creazioni intellettuali: il brevetto e il diritto d’autore. 
Come è noto, il brevetto tutela l’invenzione industriale, il diritto d’autore le 
opere dell’ingegno. A tal punto è sorto un dibattito dottrinale tra i fautori delle due 
possibili soluzioni alternative, conclusosi solo dopo l’emanazione del decreto 
legislativo n. 518/92, che ha optato per la tutela tramite il diritto d’autore. 
Tale disputa dottrinale fu particolarmente accesa, in quanto la diversità 
dell’oggetto tutelato dalle due normative citate si rifletteva anche sull’aspetto 
dell’opera tutelato: il brevetto esplica la funzione di proteggere il contenuto; il 
diritto d’autore, invece, protegge la forma dell’espressione creativa, a prescindere 
dal suo contenuto. 
Alle decisioni in merito alla tutela più idonea dei programmi per elaboratori, 
un contributo molto importante è stato dato dall’analisi delle soluzioni per la 
tutela del software adottate negli altri paesi industrialmente avanzati. 
Fra questi, estremamente importante si è rivelato essere l’ordinamento 
statunitense che, per primo, già negli anni sessanta, aveva dovuto affrontare tale 
problematica, visto il maggiore sviluppo tecnologico e industriale del Paese. 
8 
Negli Stati Uniti, il dibattito relativo all’opzione per la tutela brevettuale o 
tramite copyright è stato risolto in maniera definitiva nel 1980. In tale data, infatti 
è stata approntata una riforma della legge sul diritto d’autore nella quale fu sancita 
in maniera esplicita l’equiparazione dei programmi per elaboratore alle opere 
letterarie, e la loro conseguente proteggibilità mediante tale normativa. 
Nel nostro ordinamento, un ulteriore fattore che contribuì, anch’esso in 
maniera rilevante, all’opzione per la forma di tutela delle creazioni intellettuali 
prevista dalla normativa sul diritto d’autore fu anche l’esplicito divieto di 
brevettazione dei programmi per elaboratori “in quanto tali” contenuto nell’art. 12 
Legge invenzioni, modificato dal D.P.R. n. 338/79 per adeguare la legislazione 
nazionale ai principi stabiliti dalla Convenzione di Monaco sul “Brevetto 
europeo” del 5 ottobre 1973, la quale, appunto, sanciva il divieto di brevettabilità 
per i programmi per elaboratori. 
Nel secondo capitolo, procedendo in una prospettiva storica, l’analisi si 
sposta verso gli anni ottanta, durante i quali si sono consolidati in maniera 
decisiva gli orientamenti delineatisi nel periodo precedente. 
E’ importante sottolineare come fu per prima proprio la giurisprudenza ad 
occuparsi delle tutela giuridica del software nei primi anni ottanta, articolando la 
tutela del programma per elaboratore sulla falsariga del diritto d’autore. 
Pur in presenza di una giurisprudenza minoritaria in disaccordo circa 
l’applicabilità dell’impianto normativo previsto dal diritto d’autore ai programmi 
informatici, la maggioranza delle corti ha basato le proprie decisioni giudiziali 
sulla tutela del copyright. 
La dottrina, il cui dibattito sulla forma di protezione più idonea si arricchiva 
col passare del tempo di nuovi contributi, era però d’accordo sulla necessità di un 
9 
intervento da parte del legislatore per la tutela dei programmi per elaboratore, sia 
essa imperniata sulla disciplina brevettuale o su quella del diritto d’autore. 
Proprio per questo motivo, dalla metà degli anni ottanta ebbe inizio in Italia 
una stagione di progetti legislativi in materia (basate sull’una o sull’altra forma di 
protezione delle creazioni intellettuali) avanzate da diversi soggetti. 
 A partire dal 1985, infatti, tutti i maggiori paesi industrialmente avanzati, 
fra cui la maggior parte dei Paesi europei, avevano intrapreso una 
regolamentazione normativa del software, incentrata prevalentemente sulla 
disciplina del diritto d’autore. 
Anche in sede comunitaria si analizzarono approfonditamente tutte le 
tematiche connesse alla c.d. “rivoluzione informatica”, giungendo alla 
conclusione di come fosse necessaria, ai fini della realizzazione di un mercato 
unico europeo, una regolamentazione normativa omogenea del fenomeno 
informatico. 
In ogni caso, in Italia la disciplina legislativa per la protezione dei 
programmi elettronici giunse relativamente tardi rispetto agli altri Stati 
industrialmente avanzati, con il decreto legislativo n. 518/92 che attua la direttiva 
comunitaria avente a oggetto la protezione del software. 
Tale normativa ha posto fine al ventennale dibattito sulla possibilità di 
tutelare i programmi per elaboratore tramite la legge sui brevetti o tramite la legge 
sul diritto d’autore, optando per quest’ultima. 
Ai giorno nostri, però, le problematiche connesse a un’adeguata tutela dei 
programmi elettronici si sono riproposte nei medesimi termini anche per le opere 
dell’ingegno più tradizionali. 
L’avvento delle reti telematiche e la convergenza tra telecomunicazioni ed 
informatica hanno avuto come effetto quello di facilitare ulteriormente la 
10 
diffusione delle opere, consentendo utilizzazioni abusive ed incontrollate di dati 
informativi o di opere nelle loro già esistente realizzazione grafica, interpretativa 
od esecutiva. 
Ciò è dovuto, in particolare, proprio alle caratteristiche della tecnologia 
digitale: tramite questa, infatti, è oggi possibile la riproduzione illimitata e 
qualitativamente identica di una qualsiasi opera dell’ingegno. 
L’avvento di Internet, (l’autostrada telematica che permette la circolazione 
in tutto il mondo di qualsiasi dato, nel momento in cui sia tradotto in formato 
digitale) ha posto nuovi problemi di protezione non solo per i programmi 
elettronici, ma anche per tutte le opere dell’ingegno tutelate dal diritto d’autore. 
Nel momento in cui queste, tramite la loro realizzazione in forma digitale, 
non hanno più bisogno di un supporto materiale per circolare (come nel caso del 
software, il contenuto ideale di un libro, può essere espresso da una serie di 
numeri “binari” e circolare su Internet senza che sia più necessario 
“materializzarlo” tramite fogli di carta), diventa necessaria una regolamentazione 
delle nuove utilizzazioni delle opere dell’ingegno, rese possibili dalle moderne 
tecnologie. 
L’ultimo capitolo del presente lavoro ha, perciò, ad oggetto una breve 
analisi delle nuove problematiche in ordine alla tutela delle proprietà intellettuali 
determinate dalle nuove reti telematiche e dalla conseguente globalizzazione 
dell’informazione. 
 
 
 
 
 
11 
CAPITOLO I :  INTRODUZIONE STORICA ALLA TUTELA 
GIURIDICA DEL SOFTWARE 
 
 
 
1. Computer e legge 
 
 
Il diritto dei computer è un fenomeno abbastanza recente: almeno in Italia si 
può far risalire la sua nascita attorno agli anni sessanta. 
Il diritto dell’informatica si può definire come il complesso di norme, 
decisioni giurisprudenziali e letteratura giuridica in materia d’informatica
1
: suo 
oggetto è “l’attività automatizzata”, cioè un’attività svolta dall’elaboratore e 
diretta alla produzione di un determinato risultato. 
Storicamente il primo calcolatore dei tempi moderni, totalmente elettronico, 
risale al 1946, data in cui fu realizzato presso l’Università di Pennsylvania, il c.d. 
“ENIAC” (Electronical Numerical Integrator and Calculator). 
Quasi contemporaneo all’ENIAC fu “l’EDVAC” (Electronic Discrete 
Variable Automatic), il quale assunse una struttura ancora utilizzata dai 
calcolatori attuali
2
, comprendente tre unità: la prima in grado di eseguire le 
operazioni aritmetiche elementari; un’unità centrale di controllo per eseguire le 
istruzioni di una memoria per le informazioni numeriche e operative; infine una 
terza unità di input e output. 
Da questi primi prototipi dal peso di varie tonnellate, nel volgere di breve 
tempo si passò a computers sempre più sofisticati e potenti, per arrivare attorno 
agli anni settanta alla c.d. “rivoluzione informatica” determinata dalla creazione 
degli “home” e dei “personal” computer
3
. 
                                                          
1
 E. Giannantonio, Manuale di diritto dell’informatica, Padova, 1997, p. 3. 
2
 Attualmente, in ragione della loro evoluzione, siamo giunti alla quarta generazione di computer. 
3
 Unità di lavoro indipendenti, con memoria autonoma su floppy disc o su hard disk al cui mercato sono 
prevalentemente diretti i programmi preconfezionati, o packages. 
12 
Tale rivoluzione fu resa possibile dalla invenzione nel 1975 del primo 
microprocessore, elemento in grado di compiere funzioni logiche ed aritmetiche 
pur essendo contenuto in una chip
4
 di silicio di meno di 0,5 cm di lato. 
L’insieme delle parti meccaniche fisicamente tangibili di cui si compone il 
computer è denominato hardware; il calcolatore viene definito nella sua 
componente materiale, come macchina composta da più parti staccate quali l’unità 
centrale e le unità periferiche (tastiera, video, stampante, etc.)
5
. 
Per computer però, s’intende non solo la macchina, ma anche il programma, 
cioè quel complesso di comandi e istruzioni fornite all’elaboratore in un 
linguaggio particolare, relative all’esecuzione di un determinato lavoro. 
In tal senso, dunque, il computer viene definito come software, ciò che 
rende l’hardware operativo e funzionante
6
. 
Forma intermedia tra hardware e software, è il firmware cioè un 
microprogramma legato ad un determinato chip. Esso non è altro che software, 
memorizzato però su microchips, mentre il software normale viene memorizzato 
su supporti magnetici (floppy, cd-rom, hard disk). 
I circuiti integrati sono utilizzati per controllare e realizzare specifiche 
funzioni ripetitive: sono utilizzati infatti nelle automobili, nei robot industriali o 
negli orologi digitali. 
Il microcircuito integrato è l’elemento base nella costruzione degli 
elaboratori elettronici; con legge 21 febbraio 1989, n. 70
7
, l’Italia ha adottato la 
normativa per la tutela giuridica della topografia
8
 dei prodotti semiconduttori in 
esecuzione alla Direttiva europea dell’11 dicembre 1986, realizzando in questo 
                                                          
4
 Piastrina di materiale semiconduttore sulla quale vengono creati microcircuiti integrati, completi di tutti gli elementi. 
5
 V. Franceschelli, Computer e diritto, Rimini, 1989, p. 34. 
6
 E. Fanani, La tutela del software in Germania, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 1994, p. 1041. 
7
 Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 3 marzo 1989. 
8
 Trama di un circuito integrato. 
13 
modo una regolamentazione autonoma e specifica del firmware rispetto al 
software
9
. 
Nei computer sono installati i programmi base del sistema operativo (BIOS, 
DOS), cui il software continuamente si riferisce per poter girare sulla macchina
10
. 
In altri termini, il computer è un calcolatore elettronico che svolge il proprio 
lavoro, riceve determinate istruzioni dallo stesso elaborate attraverso un 
determinato linguaggio, (c.d. “binario”), che corrisponde alla apertura o alla 
chiusura di un circuito (acceso-spento). Il software, cioè le istruzioni, sono infatti 
dei “comandi elettronici” ricevuti e interpretati dall’hardware. 
I linguaggi umani vanno tradotti in questo linguaggio chiamato “codice 
oggetto” (object code). 
I primi programmatori scrivevano il programma in maniera direttamente 
comprensibile alla macchina, ma gradualmente ci si è staccati da tale codice, a 
causa delle difficoltà e complessità dello stesso; cominciò così lo sviluppo e la 
diffusione di linguaggi convenzionali chiamati di programmazione, in quanto è 
attraverso di essi che il calcolatore viene programmato. 
Per la loro analogia con le convenzioni umane (per esempio il codice morse 
o le partiture musicali), tali linguaggi consentono un rapido sviluppo e una 
manutenzione in tempi brevi e vengono denominati “codici sorgente” (source-
code). 
Il primo linguaggio per source code fu il “FORTRAN”, risalente al 1954 e 
ancora utilizzato per applicazioni scientifiche; altri linguaggi conosciuti sono il 
COBOL, il PASCAL, il BASIC, il C++, il JAVA… 
                                                          
9
 E. Fanani, La tutela del software in Germania, cit., p. 1042. 
10
 V. Franceschelli, Computer e diritto, cit., p. 133. 
14 
Questi codici, però, non sono direttamente comprensibili al calcolatore, ma 
devono essere accompagnati da un ulteriore linguaggio (i compiler) in grado di 
tradurre i comandi in maniera direttamente comprensibile al computer, 
corrispondente al suo linguaggio binario
11
. 
In altri termini, il codice sorgente risulta comprensibile al computer solo 
dopo la sua traduzione in codice oggetto per mezzo dei linguaggi assemblativi. 
Il codice oggetto, a sua volta, si sostanzia in una serie di numeri 
esadecimali, ma rappresenta nei contenuti quanto racchiuso nel codice sorgente e 
ne condivide pertanto la disciplina giuridica
12
. 
La successiva, rapida diffusione dei personal e degli home computer ha 
determinato una modifica del tessuto economico e sociale, diventando 
rapidamente uno strumento di lavoro indispensabile negli uffici e nei servizi, 
nell’industria, nelle imprese e negli enti pubblici
13
. 
Tale rapido avvento degli elaboratori nella vita quotidiana determinò, di 
fatto la nascita di una nuova branca del diritto, definito dagli americani con il 
nome di “Computer and the Law”. 
In tale espressione sono compresi temi quali: la protezione giuridica del 
software, i contratti di utilizzazione di computer e/o software, i c.d. “computer 
contracts”, la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale collegata alla 
vendita, la cessione e/o utilizzazione di computer, la tutela della riservatezza, la 
tutela dei lavoratori in relazione alla utilizzazione informatica per limitarsi ai 
settori del solo diritto privato sostanziale. Inoltre sussiste una relazione specifica 
                                                          
11
 V. Franceschelli, Computer e diritto, cit., p. 38. 
12
 E. Fadani, La tutela del software in Germania, cit., p. 1041. 
13
 V. Franceschelli, Computer e diritto, cit., p. 21. 
15 
tra l’utilizzazione della tecnologia informatica e il diritto processuale e delle 
prove, il diritto penale, quello pubblico e internazionale
14
. 
Da un punto di vista storico, i primi problemi affrontati dai giuristi in 
relazione alle interferenze tra diritto e computer furono quelli collegati alla 
protezione giuridica del software e dell’hardware. 
Questi fenomeni in primo luogo hanno comportato per il giurista l’esigenza 
di adattare gli istituti giuridici esistenti ai nuovi strumenti tecnologici. 
D’altra parte, la regolamentazione è diventata necessaria proprio perché gli 
interessi in gioco non sono omogenei, ma molteplici e discordanti tra loro; infatti, 
gli interessi delle imprese utilizzatrici di hardware o software sono diversi da 
quelli delle imprese produttrici. 
Queste ultime chiedono una migliorepenetrazione sul mercato, libertà di 
acquisizione di dati, contratti favorevoli con minime responsabilità e garanzie, 
massima protezione dell’invenzione; al contrario gli utilizzatori del computer 
pretendono la limitazione dell’assunzione di informazioni o della libertà 
contrattuale in ordine ai contratti d’utenza o d’acquisto, e libera utenza e 
riproduzione dei programmi
15
. 
Quanto detto rappresenta solo un esempio delle numerose problematiche 
sollevate nella realtà quotidiana dall’introduzione e dall’utilizzo su larga scala 
dello strumento informatico, e della necessaria mediazione di interessi 
confliggenti. 
                                                          
14
 V. Franceschelli, op. cit., p. 25. 
15
 G. Alpa, Il diritto dei computers, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 1985, p. 58. 
16 
Alle sue origini, l’attenzione dell’industria informatica era concentrata 
attorno all’hardware: l’obiettivo era di consentire l’ingresso sul mercato delle 
macchine, ed erano le stesse case produttrici di computer che realizzavano il 
software necessario al funzionamento delle stesse. 
Sempre per lo stesso motivo, era visto di buon occhio lo sviluppo di 
software indipendente, il quale allargava le possibilità di utilizzo dei computer
16
. 
Oltre tutto , fino a pochi anni fa, le macchine erano incompatibili tra di loro, 
nel senso che i programmi di un computer non potevano girare su quello di 
un'altra marca, così che il problema della “software piracy” era poco sentito. 
Ma nel giro di pochi anni la situazione è cambiata profondamente, 
contemporaneamente alla diffusione, presso il grande pubblico, dei personal 
computer e dello sviluppo di packages, cioè di programmi preconfezionati in 
grado di operare sui personal computer senza la necessità dell’intervento di un 
programmatore professionista. 
Uno dei primi programmi preconfezionati, VISICALC, risale al 1979 e fu 
realizzato da alcuni studenti della Harvard Business School. 
WORDSTAR, uno dei primi programmi di videoscrittura, è dello stesso 
anno. 
Negli anni ottanta vi è stata un’enorme crescita del mercato, e gli utilizzatori 
potevano scegliere, acquistare e utilizzare sul proprio personal una vasta gamma 
di programmi preconfezionati quali: MULTIPLAN, LOTUS 1-2-3, MS 
WORD…
17
 
                                                          
16
 V. Franceschelli, Computer e diritto, cit., p. 39. 
17
 V. Franceschelli, Computer e diritto, cit., p. 41.