La tutela della concorrenza negli Stati Uniti: il caso Microsoft

 Il nome Microsoft e quello del suo fondatore e proprietario Bill 
Gates oramai riecheggiano nelle nostre case da oltre 10 anni. 
 I nostri computer (pc) ci permettono di lavorare, di studiare, di 
comunicare con persone poste a distanze notevolissime, il tutto col 
minimo sforzo ed impegno. Essi sono diventati parte integrante della 
nostra vita. Non sembra quindi azzardato riconoscere almeno due 
grandi meriti alla società di Redmond, città statunitense sede della 
Microsoft. 
Il primo scaturisce da un’analisi della storia evolutiva del pc, che 
da esclusivo strumento professionale di lavoro, accessibile a pochi, è 
diventato anche un familiare e democratico “elettrodomestico”.  
Il secondo merito riguarda la simbiosi Microsoft-Internet. Essa si è 
fatta promotrice di progresso agevolando gli interscambi culturali della 
comunità mondiale e contribuendo in maniera significativa alla 
costituzione del “villaggio globale”. È una simbiosi innegabilmente 
significativa di sviluppo e benessere. La Microsoft ha fatto la storia 
dell’informatica e, attraverso questa, ha contribuito da protagonista a 
costruire quella del nostro costume. In breve, la Microsoft ci ha 
traghettato verso la nuova era digitale. 
 Se è vero che non si può parlare di storia dell’informatica senza 
fare accenno al notevole contributo ad essa apportato dall’azienda di Bill 
Gates, è anche legittimo chiedersi se il fenomeno Microsoft è solo frutto 
di capacità informatica ed abilità imprenditoriale o se c’è dell’altro, 
ovvero spregiudicate strategie aziendali che hanno impedito l’emergere 
di imprese concorrenti, controparti nelle vicende giudiziarie che hanno 
coinvolto la Microsoft. 
 Scopo del presente lavoro è quello di condurre, congiuntamente 
ad un’analisi imparziale di tali vicende, un approfondimento teso a 
verificare la legittimità e la fondatezza dell’impianto accusatorio in capo 
alla società di Redmond. Per esigenze di chiarezza l’intero argomento è 
articolato in cinque capitoli. 
Il primo capitolo - “Il diritto antitrust negli Stati Uniti” - è 
idealmente suddivisibile in due parti: nella prima vengono analizzate le 
radici storiche e le ragioni economico-politiche, sociali e morali che 
hanno ispirato la nascita della normativa antitrust e hanno visto 
impegnato il governo americano sul fronte della lotta ai monopoli 
privati, ai trusts e alla loro crescente pressione sull’assetto politico; nella 
seconda parte vengono esaminati i provvedimenti antimonopolio che 
nell’arco di un centennio, ovvero dallo Sherman Act (1890) ad oggi, si 
sono succeduti stratificandosi e corroborando la normativa antitrust 
attualmente vigente. 
Nel secondo capitolo - “Le premesse ideologiche, istituzionali e 
giuridiche del caso Microsoft” - viene approfondito il rapporto 
intercorrente tra la tutela della concorrenza e il contesto nel quale si è 
maturata la vicenda giudiziaria riguardante la società di Gates. Più 
specificatamente è stata affrontata la problematica relativa 
all’interpretazione ed ai limiti applicativi inerenti al principale 
provvedimento legislativo fondante della normativa antitrust ovvero lo 
Sherman Act. 
Il terzo capitolo - “Le premesse del caso Microsoft” - affronta 
tematiche e prerogative tipiche del mercato del software sia sotto li 
profilo economico sia sotto quello strutturale che, fortemente 
condizionato dalle network externalities, sembra assecondare la naturale 
 ed immanente propensione di tale settore verso l’adozione di standard 
tecnici prevalenti. Un ulteriore approfondimento svolto in questo 
capitolo è rappresentato dalla pianificazione e successiva monopolization 
del mercato dell’Internet software da parte della Microsoft. 
Il quarto capitolo - “United States of America vs. Microsoft 
Corporation” -, partendo da un esame delle tappe, che progressivamente 
hanno scandito il concretizzarsi del miracolo economico-aziendale 
Microsoft,  e dai successi commerciali, che hanno accompagnato 
l’evoluzione e la crescita della società di Redmond, analizza istante per 
istante le varie fasi giudiziarie durante le quali hanno preso forma e 
consistenza le altalenanti sentenze relative a tale vicenda processuale:  da 
quella di condanna in primo grado, seguita dall’adozione di misure 
correttive, a quella del sorprendete ribaltamento in appello fino 
all’epilogo che ha sostanzialmente segnato il ridimensionamento 
dell’antitrust policy nel mercato del software. 
Nell’ultimo capitolo - “Conclusioni sul futuro dell’antitrust” - 
oltre a ribadire da un lato la manifesta inadeguatezza palesata dalla 
politica antitrust in mercati fortemente innovativi come quello del 
software, e più in generale in quelli appartenenti alla new economy, e a 
ravvisare dall’altro nel fenomeno di globalizzazione un crescente 
pericolo nella tenuta e permeabilità del diritto antitrust, viene 
approfondito il percorso evolutivo che la disciplina antimonopolio 
americana sembra aver intrapreso in campo transnazionale.   
 CAPITOLO 1 
 
 
“Il diritto antitrust negli Stati Uniti” 
1.1. Le ragioni storiche della nascita dell’antitrust in America. 1.2. Principi 
antitrust nei paesi della “common law”. 1.3. La normativa antitrust 
americana. 1.4. La “rule of reason”. 1.5. L’organizzazione antitrust negli 
USA. 1.6. Procedure, misure correttive e sanzioni. 
 
 
1.1. “Le ragioni storiche della nascita dell’antitrust in America” 
 
La scaturigine della legislazione antitrust affonda le sue radici 
storico-politiche primariamente nell’esigenza comune a tutti i sistemi 
economici moderni, fondati sui principi liberistici, di porre un freno agli 
effetti distorsivi e alle aberranti storture cui è soggetta, per sua natura, 
un’economia libera ed aperta.  
Alla fine del XIX secolo si riconobbe che il “libero mercato”
1
 non 
era in grado di equilibrarsi in maniera autonoma, come erroneamente si 
era sostenuto fino a quel momento.  
                                                 
1
 Esatto contrario dell’economia pianificata (dove è lo Stato ad assumere tutte le 
decisioni relative alla produzione e al consumo, provvedendo all’allocazione delle 
risorse: lavoro, terra, materie prime, macchinari ecc.), le economie di libero mercato 
presuppongo un ingerenza pubblica minima. Lo Stato non interviene nell’allocazione 
delle risorse e le scelte in merito alla loro distribuzione dipendono da un numero 
imprecisato di decisioni individuali di produttori (imprese) e consumatori (famiglie) 
che interagiscono sui mercati. Si è ritenuto, sin dalle origini, che tale modello 
economico, accompagnato al “capitalismo industriale” e presupposta una condizione di 
“libera iniziativa economica”, fosse foriero di progresso economico. Perché ciò si 
avveri, il libero mercato non può prescindere dalla sua componente essenziale: la 
concorrenza. Questa, oltre a rappresentare la “molla” che spinge produttori e 
rivenditori (i protagonisti del processo economico) verso scelte sempre nuove al fine di 
ottenere un costante miglioramento della qualità dei prodotti, presenta innegabili 
benefici fisiologici: 
• innesca la “corsa al ribasso” dei prezzi verso quello di costo, 
 Si prese, invece, coscienza del fatto che l’operare delle forze 
economiche, se affidato a se stesso e non sottoposto ad alcuna forma di 
controllo, non assicurava la conservazione del pluralismo economico, 
espressione di un sano e corretto funzionamento del mercato, ma creava 
pericolosi squilibri dell’assetto concorrenziale costantemente minacciato 
da concentrazioni monopolistiche ed oligopoli
2
. 
                                                                                                                                   
• elimina i sopraprofitti dell'imprenditore, 
• promuove la crescita qualitativa dei prodotti, 
• esclude dal mercato le unità produttive inefficienti liberando risorse e 
rendendole disponibili per impieghi più redditizi,  
• promuove la crescita quantitativa dei prodotti poiché l’incentivo alla 
differenziazione produttiva moltiplica le alternative di scelta dei consumatori, 
• diventa essa stessa garante della libertà del mercato in quanto dotata di 
un immanente (ma non infallibile) potenziale di autoregolazione che impedisce 
stabili concentrazioni di potere economico o collusioni, favorendo l’accesso al 
mercato e l’affermazione degli operatori più capaci. 
La concorrenza, in tal modo, diventa strumento di giustizia sociale oltreché sua 
espressione. 
2
 Il monopolio è una forma di mercato in cui l’offerta è concentrata nelle mani  un’unica 
impresa ed in cui il bene prodotto non ha sostituti stretti. I fattori che possono 
consentire ad un’impresa di esercitare una posizione di monopolio sono: controllo 
esclusivo di risorse essenziali (es. materie prime e brevetti), restrizioni governative 
all’ingresso di nuove imprese (assegnazione esclusiva della produzione allo Stato o a 
taluni enti, monopolio legale) ed infine minimizzazione dei costi di produzione (il 
monopolio sorge in questi casi perché rappresenta il modo meno costoso per produrre 
una quantità data di un bene, monopolio naturale). Il monopolista prima di fissare il 
prezzo di vendita del bene prodotto deve individuarne il livello ottimale di produzione 
ossia la quantità che intende offrire al mercato. Essa corrisponde alla equivalenza tra 
ricavo marginale (l’incremento del ricavo totale all’aumentare di una unità del 
prodotto) e costo marginale (l’incremento del costo totale al variare di una unità della 
quantità di prodotto) individuata dal punto di incontro tra le due rispettive curve. 
Individuato il livello ottimale di produzione, risulterà definito anche il prezzo ottimale 
di vendita. Rispetto alla concorrenza perfetta, il monopolio comporta dei “costi sociali” 
elevati per la comunità: il prezzo, ottimo per il monopolista, non può dirsi altrettanto 
per la collettività. Infatti il monopolista, non trovando concorrenza da parte di altri 
produttori, offre una quantità di beni inferiore alla domanda e lo fa anche ad un prezzo 
superiore (a tutto vantaggio dell’imprenditore titolare dell’azienda che ai comuni 
profitti vede sommarsi gli extraprofitti o rendita del monopolista dati dalla differenza 
tra prezzo e costo medio).L’oligopolio è un forma di mercato in cui l’offerta è 
concentrata nelle mani di un numero limitato di grandi imprese. È una struttura 
industriale assai frequente nei paesi occidentali dato che molti settori richiedono 
significative economie di scala e ingenti investimenti tecnologici. 
 Siffatte preoccupazioni generarono l’esigenza di attuare una 
politica di regolamentazione
3
 che ammettesse sulle imprese forme di 
controllo ed intervento pubblico attraverso l’emanazione di norme 
predisposte a tutela della concorrenza.  
Queste norme dovevano operare eliminando abusi monopolistici 
e anticoncorrenziali in due modi: o vietando che le imprese adottassero 
comportamenti lesivi del “gioco della concorrenza”, o che 
approfittassero del loro potere economico. La disciplina, sorta quindi 
dalle ceneri del fallimento del mercato e delle regole che fino a quel 
momento si era ritenuto lo governassero, fu posta in essere al solo scopo 
di avvicinarsi il più possibile all'ideale modello di ”concorrenza 
perfetta”
4
 poiché ritenuta positiva per l’economia nel suo complesso e 
                                                 
3
 In generale, non sempre tutti i settori economici sono sottoposti al controllo 
dell’autorità antitrust. Per quelli caratterizzati da preminenti interessi di natura 
pubblica e per questo disciplinati da regole amministrative di settore, è possibile 
imbattersi in ipotesi o di assoluta latitanza della normativa antimonopolistica o di una 
parziale applicazione o di completo assoggettamento alle norme antitrust, come 
avviene per le cosiddette regulated industries (si pensi ad esempio agli enti che si 
occupano di trasporti e agli enti creditizi). E’ possibile, infatti, per gli enti adibiti alla 
regolamentazione delle imprese che rientrano in questi settori, controllare l’entrata sul 
mercato o eliminare la concorrenza già presente sullo stesso. Inoltre, per quanto 
concerne le concentrazioni e le fusioni, la normativa antitrust generale prevede, poi, che 
queste vengano preventivamente notificate a tali organi (negli USA sono Department of 
Justice e Federal Trade Commission), in attesa di un loro nullaosta. C’è da segnalare che 
tale ultima previsione opera per le fusioni, anche solo potenzialmente incidenti sulla 
concorrenza di questi settori ed a prescindere dall’area geografica o dal ramo 
commerciale di appartenenza delle imprese coinvolte in tali operazioni finanziarie. 
4
 Una forma di mercato perfettamente concorrenziale è difficilmente realizzabile nella 
realtà: al contrario, la naturale evoluzione dello stesso sembra tendere verso modelli 
aggregativi d’impresa contraddistinti da concentrazioni di potere economico sempre 
più ampie, tipiche dell’economie di scala, fino a giungere alle multinazionali. 
Le condizioni che contraddistinguono un mercato in “concorrenza perfetta” sono: 
• atomicità: nel mercato sono presenti numerosi soggetti economici 
(consumatori e imprese), ognuno dei quali domanda ed offre beni di consumo 
che costituiscono una piccolissima percentuale della merce complessivamente 
presente nel mercato; in questo modo nessun singolo operatore, 
 foriera di un’allocazione efficiente
5
 e senza sprechi delle risorse. 
Le istituzioni politiche che per prime avvertirono l’esigenza di un 
ordinamento antimonopolistico e si adoperarono per attuarlo, furono 
quelle americane.  
Ragion per cui, per comprendere al meglio il fenomeno della 
nascita del diritto antitrust  ed il clima in cui le sue leggi maturarono, 
occorre riportarsi al quadro storico, economico e politico, che precedette 
l’emanazione dello Sherman Act (1890) del Clayton Act e del Federal Trade 
Commission Act (1914).  
                                                                                                                                   
individualmente considerato, è in grado di influenzare con il suo 
atteggiamento la domanda e l’offerta del mercato e, conseguentemente, il 
prezzo del bene, 
• trasparenza: le informazioni sulle condizioni delle contrattazioni, sui 
prezzi e le qualità delle merci sono note a tutti gli operatori, 
• omogeneità: in ogni mercato i beni presentano analoghe caratteristiche o 
sono identici presso un qualsiasi produttore e quindi sono sostituibili, 
• libertà di ingresso o assenza di coalizione: ciascun operatore è libero di 
acquistare e vendere le quantità che desidera. Ogni soggetto economico, cioè, 
deve esser in grado di entrare in qualsiasi momento nel mercato come 
consumatore o produttore. Non devono, quindi, esistere barriere d’entrata né 
tantomeno intese tra imprenditori volte ad ostacolare l’accesso nel mercato di 
nuove imprese, 
• fluidità: i produttori e i consumatori al prezzo di mercato riescono a 
vendere e ad acquistare tutta la merce che desiderano. 
In tale modello ciascuna impresa deve decidere soltanto quanto produrre essendo il 
prezzo di vendita definito dal mercato. L’imprenditore renderà massimo il profitto 
totale (differenza tra ricavi e costi totali) quando espanderà la produzione fino al punto 
in cui il costo marginale  eguaglia il ricavo marginale. 
5
 L’allocazione efficiente delle risorse, secondo l’economista italiano Pareto, si ottiene 
quando nessuno può migliorare le proprie condizioni senza che peggiorino quelle di 
qualcun’altro. 
 Gli  Stati Uniti sono dunque la patria del diritto antitrust che sorge 
come reazione verso i monopoli privati e i trusts
6
 (forma contrattuale da 
cui deriva il termine universalmente utilizzato per individuare le norme 
strumentali alla tutela della concorrenza). Solo dopo oltre mezzo secolo 
la politica antimonopolio sbarcò ed attecchì anche nel vecchio 
continente
7
, riconoscendo nell’esperienza americana un imprescindibile 
                                                 
6
 Forma di concentrazione industriale che comporta l’integrazione di una pluralità di 
imprese sotto una unica direzione, al fine di ridurre i costi di produzione lasciando 
inalterati i prezzi di vendita, di limitare la concorrenza e controllare il mercato. La 
concentrazione può formarsi fra imprese producenti lo stesso bene (concentrazione 
orizzontale) ovvero fra imprese che producono beni intermedi e finali dello stesso ciclo 
(concentrazione verticale). 
7
 Infatti, il Trattato di Roma del 1957 istitutivo della CEE (poi ridenominata CE nel 
Trattato di Maastricht del 1992, istitutivo della UE), all’articolo 85 (oggi, articolo 81 del 
Trattato istitutivo della Comunità europea a seguito della nuova numerazione 
introdotta dal Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997) sembra prevedere un divieto 
assoluto nei confronti di tutti gli accordi (intese) e le pratiche concordate “che possano 
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, 
restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”. In sostanza, 
vieta gli accordi tra imprese, restrittivi della concorrenza. Le intese, prese in 
considerazione dall’art. 85 CEE, non necessitano di un accordo scritto sottostante, non è 
rilevante che si possa attribuire a tale genere di accordo una negozialità formale, né che 
l’accordo abbia ad oggetto i singoli dettagli o sia, invece, solo di massima; non è 
nemmeno necessaria, infine, una volontarietà degli effetti restrittivi della concorrenza. 
Quest’ultimo aspetto volontaristico (questo elemento caratterizzante le pratiche 
concordate avvicina tale istituto europeo alla ”conspiracy” ed alla “combination” 
statunitensi) è, invece, richiesto perché si verifichi una pratica concordata a danno del 
mercato. In questo caso non è necessario un accordo, potendosi ravvisare una pratica 
concordata in ogni genere di coordinamento tra concorrenti, allo scopo di ridurre o 
eliminare i rischi competitivi. Dunque, la pratica concordata si distingue, in ultima 
analisi, dall’accordo, per l’esistenza di un elemento negoziale che caratterizza la prima 
e non il secondo. Fondamentale è anche notare la differenza di perseguibilità tra le due 
fattispecie: l’intesa è vietata già prima che realizzi il suo effetto, sul solo presupposto 
del pregiudizio che ne potrebbe derivare al mercato. Per impedire, invece, una pratica 
concordata è necessario valutarne gli effetti dopo che questi si siano prodotti in 
concreto. Perché l’art. 85 venga applicato è necessario che si verifichino due condizioni 
contemporanee: la prima è una restrizione della concorrenza, che può essere anche solo 
potenziale e può costituire alternativamente l’oggetto o l’effetto del comportamento 
vietato. La seconda condizione è il verificarsi di un pregiudizio nel commercio 
comunitario, che deve essere sensibile, sebbene anche soltanto potenziale. Va poi notato 
un chiaro parallelismo con la legislazione antitrust statunitense nel principio secondo 
                                                                                                                                    
cui vengono sottoposte all’art. 85 le intese tra imprese extracomunitarie che hanno 
effetti negativi sul mercato comunitario. L’art. 85 CEE non si applica alle intese rilevanti 
solo all’esterno del mercato comunitario, sebbene intercorrenti tra imprese comunitarie. 
 Altra notevole distinzione tra le intese e le pratiche concordate sta nella esistenza di 
eccezioni alla legalità delle prime, contro il divieto assoluto insormontabile delle 
seconde. E’ infatti possibile non assoggettare un’intesa all’art. 85 quando i soggetti che 
la pongono in essere sono considerati irrilevanti nel mercato di cui si tratta (cosiddetti 
accordi di importanza minore), ossia sono di dimensioni trascurabili dal punto di vista 
del fatturato e della zona geografica di azione, nonché del genere di prodotto. Alla 
presenza di tale irrilevanza si ritiene impossibile che l’accordo/intesa possa 
pregiudicare il gioco della concorrenza nel mercato comune. Al paragrafo 3 dell’art.85 
esiste un’altra eccezione che rende esenti le intese dal divieto al paragrafo 1 ovvero 
sarebbero ammessi gli accordi che, sebbene contrari alla stessa norma, creano dei 
vantaggi per il mercato, quali miglioramenti nella produzione o distribuzione dei 
prodotti o promozione del progresso tecnico o economico. In questo caso e qualora 
ricorrano queste circostanze, i divieti antitrust segnalati nell’art. 85 CEE, possono essere 
disapplicati, mediante esenzioni individuali o per categorie di accordi. Il potere di 
rilasciare esenzioni è subordinato in via esclusiva al placet della Commissione (o della 
Corte di Giustizia se a seguito di un parere negativo espresso dalla Commissione, la 
parte soccombente propone ricorso) presso la quale le imprese sono obbligate a 
notificare preventivamente tali accordi o intese. Naturalmente, ogni intesa presa in 
disaccordo con l’art. 85 par. 1 che non ricade nella scriminante ex par. 3 o in quella dell’ 
”importanza minore” sarà punita con la nullità, così come avviene, in ogni caso, 
laddove sia verificata una pratica concordata (per la quale fattispecie, ricordiamo, non 
sono ammesse eccezioni). Infine, gli accordi in violazione dell’art. 85 CEE possono 
essere distinti in verticali ed orizzontali, a seconda che vengano posti in essere da 
imprese operanti a livelli diversi del processo produttivo e distributivo, oppure a 
medesimi livelli. I riferimenti normativi sopra indicati non possono esser analizzati 
isolatamente ma necessitano di un maggiore approfondimento che consenta una 
valutazione d’insieme della politica comunitaria in materia di concorrenza. I trattati 
europei (CECA e CEE poi divenuta CE), in tale materia, hanno come obiettivo primario 
la realizzazione della libera circolazione delle merci e dei fattori produttivi attraverso 
l’eliminazione delle barriere tariffarie e contingentarie tra gli Stati membri. Ciò è teso 
alla costruzione in questo grande mercato di una sana concorrenza tra le imprese in 
esso operanti. La politica della Comunità, oltre ad eliminare gli ostacoli alle frontiere, 
ha contribuito alla realizzazione del mercato comune a vantaggio delle imprese e dei 
consumatori senza tralasciare di adottare una serie di strumenti legislativi tesi a 
impedire o che si venissero a formare artificiose barriere economiche con accordi di 
cartello e pratiche anticoncorrenziali o che talune imprese potessero sfruttare 
abusivamente la loro posizione dominante sul mercato. Quindi al fine di raggiungere 
gli obiettivi sopra citati (l’art. 3 CE prevede che l’azione della Comunità comporti “la 
creazione di un regime volto a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune”) 
il Trattato CE ha previsto alcune norme volte ad impedire tutte quelle pratiche lesive 
del principio della sana concorrenza. Esse sono: 
• le sopra menzionate intese e pratiche concordate tra imprese art.81, ex 85  
• lo sfruttamento abusivo della posizione dominante da parte di una o più 
imprese art.82, ex 86 
 modello ispiratore.  
Le esigenze che hanno innescato il processo formativo del diritto 
antitrust, così come gli scopi da esso perseguiti
8
, sono diversi in America 
rispetto all’Europa, poiché molto differenti sono le strade percorse dalle 
economie di questi due continenti. 
Negli Stati Uniti d’America le ragioni che condussero alla libera 
impresa (free enterprise policy) furono il riflesso di una economia per sua 
natura aperta, vuoi a causa della vastità degli spazi, vuoi per la mentalità 
dei coloni che giungevano dall’Europa nella speranza di fare fortuna. 
Dopo la Guerra Civile, le ferrovie avevano collegato le varie zone del 
paese e i rispettivi mercati statali fino a quel momento cresciuti e 
consolidatisi in modo pressoché autonomo ed isolato. All’epoca, il potere 
centrale era troppo debole per imporre delle restrizioni e controllarne il 
rispetto. Infatti, tale ordine di cose produsse, a discapito del governo 
centrale, il fiorire di una pluralità di poteri locali che andarono col 
passare del tempo rafforzandosi, però, in una mutata dimensione di 
mercato oramai proiettata al superamento delle barriere geografiche. In 
risposta alla improvvisa espansione  degli scambi e per limitare la 
produzione, vennero create imprese di dimensioni maggiori con fusioni 
tra concorrenti. 
La grande impresa (corporation) che progressivamente si era 
andata sostituendo alla piccola e media impresa individuale, se 
                                                                                                                                   
• l’emanazione o il mantenimento, nei confronti delle imprese pubbliche, di 
misure nazionali contrarie al principio di non discriminazione ed alle regole di 
concorrenza (art. 86, ex 90)   
• gli aiuti concessi dagli Stati alle imprese nazionali (artt. 87-89, ex92-94). 
8
 Se negli USA le priorità sono il consumer welfare e la efficienza allocativa, in ambito 
comunitario valore fondamentale hanno l’opera di integrazione dei mercati e di 
agevolazioni degli scambi, antitetiche rispetto ad ogni sorta di protezionismo. 
 determinò da un lato un’imponente crescita economica, fu dall’altro 
causa di fenomeni aggregativi negativamente percepiti sul piano politico 
e sociale: secondo un’opinione pubblica sempre più insofferente alle 
grandi dimensioni il ricorso a forme di concentrazione industriale e 
finanziaria realizzava, attraverso il perseguimento dei grandi interessi 
economici, la prevaricazione sociale.  
Infatti, l’impotenza di fronte ai nascenti colossi economici fu 
percepita sempre più oppressiva e responsabile di avere soppresso 
quegli “ideali di uguaglianza e pari opportunità” profondamente 
radicati nella coscienza collettiva americana come diritti fondamentali 
valevoli  anche per la realtà imprenditoriale. 
Le grandi concentrazioni di potere economico con i mezzi 
predatori più vari (trusts, cartels, pools) erano per la comunità un 
invalicabile ostacolo alla libera impresa individuale. La naturale 
conseguenza di quest’ordine di idee fu quella di guardare con sospetto 
tutte quelle forme di accordi e pratiche contrattuali, poste in essere dagli 
imprenditori, miranti a restringere o limitare la concorrenza. 
Al delinearsi dell’attività economica su larga scala, fece 
contemporaneamente da contraltare l’esigenza di proteggere il mercato 
(soprattutto le categorie più deboli ed esposte, come piccoli imprenditori 
ed agricoltori) da preoccupanti forme di monopolio attraverso la 
predisposizione di norme ad hoc. 
 Questo quadro economico e sociale  divenne, pertanto, terreno 
fertile per l’intervento dello Stato che, legittimato da tali premesse, 
cominciò ad esercitare un’attività di regolamentazione economica non 
allo scopo di sottrarre determinati campi commerciali od industriali alla 
libera iniziativa dei cittadini, ma al fine di preservare la concorrenza a 
 vantaggio e nell’interesse della società e del mercato nel suo complesso. 
Un’ondata riformista chiedeva allo Stato interventi normativi per 
ripristinare condizioni più favorevoli all’inserimento di nuove imprese 
sul mercato e porre argini allo strapotere dei cartelli che agli occhi di 
molti finivano per colludere col mondo politico in un’alleanza ostile ad 
ogni principio democratico. È quindi una problematica non solo 
economica ma anche morale: la plutocrazia è vista come un nemico della 
libertà, della giustizia ed il monopolio un male da estirpare perché 
tiranno degli individui e dello Stato. Alle origini della normativa 
statunitense in campo monopolistico soggiacciono dunque motivazioni 
economiche e sociali. 
Dall’altra parte dell’oceano, in Europa, la libertà di impresa sorse 
in seguito alla reazione ad un soffocante sistema di barriere commerciali 
tipico dell’economia medievale ed ai vincoli e monopoli corporativi 
caratteristici dell’organizzazione di questo periodo.  
La classe emergente della borghesia legata ad attività commerciali 
ed industriali riuscì a demolire il complesso di controlli doganali interni, 
ma non le barriere esterne tra Stato e Stato, che continuarono per lungo 
tempo a persistere quale espressione di un radicato spirito di autonomia 
e distinzione politica ed economica. 
 Ciò rallentò il processo di sviluppo, tra le nazioni europee, della 
libertà di iniziativa commerciale ed imprenditoriale.  
All’interno dei singoli stati, invece, si assistette al fenomeno 
contrario proprio grazie all’abbattimento delle obsolete restrizioni al 
libero mercato e al rafforzamento delle compagini nazionali, che 
trovavano sempre più un’unità di vedute, di interessi e di pensiero. La 
libertà di iniziativa privata e di concorrenza nasce e si mantiene, in 
 Europa, come alternativa e rifiuto di ogni tipo di intervento statale 
nell’economia, che veniva avvertito come esasperante e non più 
tollerabile. Gli economisti, che rivendicavano i benefici della libera 
concorrenza di fronte al sistema dei controlli statali, basavano le loro 
argomentazioni sulla convinzione che, a fronte di fattori restrittivi o 
distorsivi, le stesse forze di mercato avrebbero provveduto a correggere 
tali fattori
9
. 
 
 
1.2. “Principi antitrust nei paesi della common law” 
 
 
I principi normativi riguardanti la concorrenza, prima di esser 
trasfusi in una vera e propria legislazione in materia, vennero elaborati 
nei paesi della common law secondo un modello di massima adottato per 
catalogare gli accordi in base al genere di restrizione cui davano luogo. 
Questa teoria, chiamata della ”restraint of trade”, distingueva tra 
“ancillary restraints” e “non ancillary restraints”: le prime, inserite come 
clausole all’interno dei contratti, erano costituite da accordi attraverso i 
quali una parte si obbligava a non esercitare una qualsivoglia attività 
professionale, commerciale o industriale; le seconde, prescindendo da un 
contratto principale, consistevano in accordi finalizzati ad eliminare o 
restringere la concorrenza. Mentre le “non ancillary restraints” erano 
sempre non valide, le “ancillary restraints” potevano essere considerate 
valide in base al principio della ragionevolezza (reasonableness). Questo 
principio, utile mezzo per stemperare la eccessiva rigidità che rischia 
                                                 
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 G. Bernini, 1991, “Un secolo di filosofia antitrust”, Clueb. 
 sempre di caratterizzare la legislazione sulla concorrenza, accompagnerà 
la normazione antitrust per tutta la sua storia sino ad oggi. 
 
 
1.3. ”La normativa antitrust americana” 
 
 
Le origini dell'antitrust trovarono le prime formulazioni nel XIX 
secolo con la Interstate Commerce Commission (ICC), prima agenzia 
indipendente degli Stati Uniti. La ICC venne creata nel 1887 all'interno 
del Department of Interior per imporre a livello federale una regolazione 
alle attività del settore ferroviario e impedire gli abusi di talune 
compagnie, allo scopo di consentire una integrazione dei mercati statali. 
La norma base del diritto antitrust americano, nonché la prima 
legge federale
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 americana in materia di tutela della concorrenza e 
controllo del monopolio, fu lo Sherman Act, approvato dal Congresso 
degli Stati Uniti nel 1890. Esso rappresentò la matrice storica di tutte le 
successive leggi in materia. Non fu il frutto tanto della capacità degli 
economisti di convincere il Congresso dei costi sociali del monopolio, ma 
degli aspetti negativi e dei mutamenti che si erano verificati 
nell’economia degli Stati Uniti. 
Con lo Sherman Act il legislatore si limitò a prevedere divieti 
generali. Infatti, i due articoli principali sono vaghi. 
 L’articolo 1 vieta ”ogni contratto, associazione…o collusione che limiti 
il commercio”. 
                                                 
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 In relazione al rapporto tra normative statali e regole federali la State Action doctrine, 
dispone che i singoli Stati possano disapplicare i precetti dello Sherman Act adottando 
una politica di concorrenza alternativa, purché essa sia sottoposta all’attiva 
supervisione svolta direttamente dallo Stato. I soggetti privati possono tuttavia ottenere 
il rispetto dello Sherman Act, quando i suoi principi gli siano maggiormente favorevoli.