La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire

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4. I PRINCIPALI MEZZI DI TUTELA. 
 
 
4.1LA FIDEIUSSIONE. 
 
 
Prima di esaminare il testo degli artt. 2 e 3 del D.lgs. 122/2005, rispettivamente dedicati alla 
garanzia fideiussoria e al rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione, 
occorre delineare un quadro generale del contratto di fideiussione
192 
così come regolato dal 
codice civile negli artt. da 1936 a 1957. 
In base alla fondamentale distinzione tra garanzie reali e garanzie personali vengono in essere, 
da un lato, il pegno (avente per oggetto cose mobili) e l’ipoteca (avente per oggetto beni mobili 
registrati e immobili) e, dall’altro, la fideiussione e l’anticresi (istituto che potremmo definire 
desueto). 
Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali, ossia diritti assoluti opponibili erga omnes; sono diritti 
che ineriscono ai beni sui quali sono costituiti e attribuiscono al creditore il diritto di sequela 
(o di seguito), cioè il potere di espropriare il bene anche nei confronti dei terzi ai quali ne sia 
stata eventualmente trasferita la proprietà. 
Quindi, il pegno e l’ipoteca assicurano al creditore il soddisfacimento del suo credito, tramite 
la citata facoltà di espropriare il bene se il debitore non paga. 
Al contrario, la fideiussione e l’anticresi, sono contratti con i quali si costituisce a favore del 
creditore, non una garanzia reale, ma una garanzia personale prestata da un terzo. 
In tali contratti il creditore non fa affidamento sui beni del debitore costituiti in pegno od 
ipoteca, ma sulla solvibilità patrimoniale di un soggetto, diverso dal debitore, che garantisce 
l’adempimento dell’obbligazione altrui con tutto il suo patrimonio personale, ex art. 2740 
c.c.
193
. 
Nel contratto di fideiussione non viene attribuito al creditore un diritto di sequela (o di 
seguito), come nel caso del pegno e dell’ipoteca; nell’eventualità in cui il “garante” si spogli 
dei propri beni, il creditore non potrà più rivolgere le proprie azioni nei confronti del terzo 
acquirente dei beni vendutigli dal “garante”. Sotto altro profilo, la costituzione della 
 
 
 
 
192 
G. BOZZI, La fideiussione, in Il diritto privato oggi, a cura di Cendon, Milano, 1995; M. FRAGALI, 
Fideiussione, in Enc. dir., Milano, vol. XVII, 1968, 346 e ss.; A. GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, 
in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. CICU e F. MESSINEO, Milano, 1998; M. LIPARI, La natura 
giuridica dell’assicurazione fideiussoria, GC, 1986, II, pag. 133 e ss; A. RAVAZZONI, Fideiussione, NN. D.I., 
Torino, 1968. 
193 
Art. 2740, primo comma, c.c.: “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni 
presenti e futuri”.
64 
 
fideiussione, presenta maggior snellezza rispetto alla costituzione dell’ipoteca, la quale 
richiede costose formalità ai fini pubblicitari. 
L’art. 1936 c.c.
194 
afferma che è fideiussore il soggetto che “obbligandosi personalmente 
verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”. 
È bene sottolineare come il debitore principale non sia una parte essenziale del rapporto di 
fideiussione, che non assume mai carattere trilaterale; infatti, la fideiussione può essere 
assunta senza che il debitore ne sia informato
195
. 
A causa della gravità delle conseguenze cui la fideiussione dà luogo, l’assunzione 
dell’obbligazione fideiussoria non può derivare da “fatti concludenti”, ma deve essere frutto 
di una chiara ed esplicita “volontà di prestare la fideiussione”, volontà che “deve essere 
espressa” (art. 1937 c.c.). 
Un ulteriore elemento di notevole importanza da considerare ai fini della presente trattazione, 
è quello del beneficio di escussione. 
Come risulta dall’art. 1944, primo comma, c.c.: “Il fideiussore è obbligato in solido con il 
debitore principale al pagamento del debito”; il che significa, che il creditore può agire 
indifferentemente nei confronti del debitore o del fideiussore e, normalmente, agirà nei 
confronti di quello che risulterà essere più solvibile
196
. La norma, al secondo comma, prosegue 
prevedendo che “Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare 
prima dell’escussione del debitore principale” (beneficio di escussione). 
Si tratta di una clausola molto frequente nella prassi: viene appositamente stabilito che il 
pagamento, da parte del fideiussore, non avverrà se non dopo l’escussione del debitore 
principale
197
. 
Al fine di evitare che possano essere previste delle clausole, che consentano al fideiussore di 
evitare il pagamento immediato e di effettuarlo il più tardi possibile, sono state previste forme 
di fideiussioni c.d. “a prima richiesta”, che non consentono al fideiussore di opporre alcuna 
 
 
194 
Disposizione redatta sulla scia dell’art. 2011 del Code Napoléon. 
195 
Art. 1936, secondo comma, c.c.: “La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne è a conoscenza”. 
196 
Va sottolineato come nella fideiussione, tale obbligo di pagamento solidale può essere evitato tramite la 
stipulazione di un apposito patto in base al quale il creditore e il fideiussore “possono convenire che il fideiussore 
non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale”, ex art. 1944, secondo comma, c.c. 
197 
A. RE – G. SCALITI, op. cit., pag. 52 e ss., in cui si legge che in questi casi “viene addirittura previsto che il 
pagamento non avrà luogo se non nel momento in cui il creditore abbia ultimato tutte le azioni esecutive possibili 
nei confronti del debitore, con conseguente onere economico per il creditore che dovrà dimostrare 
documentalmente di non aver ottenuto soddisfazione (totale o parziale) dalle procedure esecutive intraprese 
contro il debitore. Addirittura, nel caso di intervenuto fallimento del debitore la clausola potrà prevedere che il 
pagamento, da parte del fideiussore, non avrà luogo se non ad avvenuta presentazione della domanda di 
ammissione al passivo, da parte del creditore. […] Nei casi di fideiussori più “scaltri” viene addirittura previsto 
che il momento del pagamento sarà differito non solo alla dimostrazione dell’avvenuta insinuazione al passivo 
[…], ma al successivo momento, assolutamente indeterminato nel tempo, nel quale avverrà la chiusura del 
fallimento”.
65 
 
eccezione al creditore, il quale avrà diritto all’immediato pagamento. Nel prosieguo della 
trattazione chiariremo se il Legislatore del 2005 ha introdotto nella normativa a tutela 
dell’acquirente di immobili da costruire una fideiussione c.d. “a prima richiesta”. 
Dopo aver svolto queste premesse di ordine generale, possiamo passare ad analizzare la 
garanzia fideiussoria prevista dal D.lgs. 122/2005. 
L’art. 2 al primo comma, stabilisce che: “All’atto della stipula di un contratto che abbia come 
finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su 
un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento 
precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta 
valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una 
fideiussione
198
, anche secondo quanto previsto dall’art. 1938 del codice civile, di importo 
corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro corrispettivo che il costruttore ha 
riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere 
dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. 
Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un 
soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia”. 
Esaminando la norma va precisato che il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto 
che solo la controparte può invocare, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una 
fideiussione di importo corrispondente alle somme che il costruttore ha riscosso e che dovrà 
ancora riscuotere dall’acquirente “prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto 
reale di godimento”. La fideiussione oltre che a garanzia delle somme già corrisposte o da 
corrispondere in futuro al costruttore, dovrà garantire e essere d’importo corrispondente “al 
valore di ogni altro corrispettivo” già riscosso o ancora da riscuotere da parte del 
costruttore
199
. 
 
 
 
 
 
198 
Va sottolineato come la forma di garanzia prescelta, cioè la fideiussione, non fosse pacifica, anche in sede di 
lavori parlamentari. Si veda in tal senso il resoconto sommario n. 464 del 13 aprile 2005 della Seconda 
Commissione permanente, relazione del Senatore L. CALLEGARO, il quale riteneva che “La legge delega per 
raggiungere la sua ampia finalità di tutela dell’acquirente non esclude peraltro che possano essere introdotti 
altri strumenti anche alternativi alla fideiussione. Così, ad esempio, altra garanzia potrebbe essere quella di 
non consegnare le somme da versare al costruttore, ma di depositarle presso un terzo con l’incarico di 
consegnarle o alla resa della fideiussione o al momento del passaggio della proprietà. In caso di situazione di 
crisi le somme verrebbero restituite al promittente acquirente. Il denaro potrebbe essere depositato presso un 
notaio o, anche versato presso la banca di riferimento del costruttore. Anche se per il costruttore il denaro non 
sarebbe in tal modo disponibile questa potrebbe comunque aumentare la disponibilità di credito verso la banca 
dimostrando la sua solidità e rendendogli quindi più facile l’ottenimento di finanziamento per la costruzione”. 
199 
Generalizzando, si può ritenere che qualunque obbligazione, che comporti il rischio di un sacrificio 
patrimoniale di qualsiasi genere per l’acquirente, anticipato rispetto al momento in cui avverrà l’acquisto della 
proprietà, dà luogo all’obbligo di rilascio e consegna della fideiussione.
66 
 
La norma fa riferimento ai casi molto frequenti nella pratica, nei quali il promissario 
acquirente, invece del denaro, trasferisce al costruttore un suo immobile, spesso proprio il 
terreno sul quale sorgerà l’edificio (è il caso della permuta avente ad oggetto l’alienazione del 
terreno edificabile in cambio del futuro trasferimento di unità immobiliari). 
Va osservato, come non sia sufficiente che il costruttore dichiari di aver ottenuto la 
fideiussione, ma dovrà consegnare all’acquirente il relativo documento all’atto della stipula 
del contratto preliminare ovvero in un momento precedente. Inoltre, gli estremi di tale 
documento dovranno essere inseriti nel contratto, come previsto dall’art. 6, primo comma, 
lett. g) del decreto in esame. 
Quello previsto dalla legge a carico del costruttore, è un comportamento che potremmo 
definire a contenuto complesso
200
: egli deve negoziare la garanzia con un soggetto qualificato 
e deve poi consegnare al promissario acquirente il documento che la incorpora
201
. 
Un comportamento che non trova la sua collocazione nel quadro di un rapporto contrattuale 
costituitosi, ma risulta attratto in un momento che precede il sorgere del vincolo, momento 
regolato dal canone di buona fede ex art. 1337 c.c.
202
. Si tratta perciò, di un obbligo 
precontrattuale il cui inadempimento determina la nullità del contratto
203
. 
Autorevole dottrina
204
, ritiene che sussista una netta differenza tra regole di validità e regole 
di condotta; quest’ultime sono destinate ad operare nella fase anteriore all’assunzione del 
vincolo contrattuale e, se violate, danno luogo a conseguenze di ordine meramente risarcitorio, 
senza riflessi sulla validità del contratto. Tra l’una e l’altra categoria, dunque, non potrebbero 
sussistere sovrapposizioni, a meno che la legge non disponga diversamente, assegnando alla 
 
 
 
 
200 
S. DELLE MONACHE, La garanzia fideiussoria negli acquisti di immobile da costruire (fra obbligo e onere), 
in Riv. dir. civ., 2009, 5, 10613. 
201 
C. M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. not., 2006, pag. 911 
e ss., il quale ritiene che il solo fatto della mancata consegna del documento, se la fideiussione è stata stipulata, 
non determini la nullità della fattispecie contrattuale. 
202 
Art. 1337 c.c.: “Le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono 
comportarsi secondo buona fede”. 
203 
Si veda, tuttavia, la sentenza del Tribunale di Teramo, n. 1378 in data 14 ottobre 2015, che esclude la 
dichiarazione di nullità del contratto in presenza di un comportamento scorretto dell’acquirente, contrario 
all’obbligo di buona fede che deve informare la condotta dei contraenti. L’esercizio abusivo della facoltà di 
invocare la nullità del contratto per liberarsi dal vincolo contrattuale può essere desunto da vari indici come ad 
esempio, l’esplicita rinuncia alla fideiussione che, seppur non ammessa dalla legge, è in grado di ingenerare un 
incolpevole affidamento in capo al venditore costruttore; la manifestazione della volontà di recedere dal contratto 
preliminare; la non dichiarata intenzione di volersi avvalere della nullità del preliminare. 
204 
V. PIETROBON, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, pag. 104 e ss.; M. 
MANTOVANI, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, pag. 287 e ss., la quale 
conclude nel senso che “nonostante la direttiva di condotta espressa nell’art. 1337, la violazione della buona 
fede non incide sul giudizio di validità”. In giurisprudenza, Cass. Civ., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724, in 
Nuova giur. civ. comm., 2008, I, pag. 432 e ss., con nota di U. SALANITRO, Violazione della disciplina 
dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: ratio decidendi e obiter dicta delle sezioni unite.
67 
 
violazione di una specifica regola di condotta precontrattuale una rilevanza che si esprime sul 
piano della validità del contratto
205
. 
Un esempio in tal senso sembra doversi rintracciarsi nell’art. 2, primo comma, del D.lgs. 
122/2005, che sancisce un particolare obbligo precontrattuale e prevede che il suo 
inadempimento si rifletta sul contratto, determinandone la nullità. 
Ai sensi del citato art. 2, la nullità del contratto per mancato rilascio o mancata consegna della 
fideiussione “può essere fatta valere unicamente dall’acquirente”. Si tratta di una “nullità 
anomala”, in quanto si discosta dal modello generale di diritto comune. 
Modello che, vale la pena ricordare, poggia sui seguenti principi: la nullità può essere fatta 
valere da chiunque vi abbia interesse, oltre a poter essere rilevata d’ufficio (art. 1421 c.c.); 
l’azione di accertamento della nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.); il contratto nullo non 
può, di regola, essere sanato (art. 1423 c.c.); dalla nullità di singole clausole può derivare la 
nullità dell’intero contratto (art. 1419 c.c.). 
Un esempio di nullità anomala lo rinveniamo, nell’art. 36 del Codice del consumo, in tema di 
clausole vessatorie nei contratti tra professionista e consumatore, rubricato “Nullità di 
protezione”, che stabilisce come la nullità opera solo a vantaggio del consumatore, può essere 
rilevata d’ufficio ed è causa di invalidità della sola clausola vessatoria, mentre il contratto 
rimane valido per il resto. 
Dunque, la nullità prevista dall’art. 2 D.lgs. 122/2005, se da un lato, si discosta dallo schema 
operante per le clausole vessatorie in quanto è una nullità riferita al contratto nella sua 
interezza, dall’altro anch’essa può essere ricostruita nei termini di una nullità relativa di 
protezione, potendo essere fatta valere solo dall’acquirente dell’immobile da costruire (la 
legge nulla dispone circa la sua rilevabilità d’ufficio)
206
. 
In particolare, in dottrina
207
, si è giunti a ritenere che il contratto affetto da nullità relativa sia 
originariamente inefficace, con la possibilità che tale inefficacia evolva, o verso l’inefficacia 
 
 
205 
G. D’AMICO, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 
2002, I, pag. 44, il quale evidenzia che “Il principio di non interferenza tra i due tipi di regole in discorso non 
significa che il sistema delle invalidità negoziali debba ritenersi impenetrabile a qualunque valutazione che si 
appunti su comportamenti riconducibili alla fase della formazione del contratto: piuttosto, è a dire che, onde 
una simile valutazione possa acquistare rilievo sul piano della validità del contratto, bisognerà che essa sia 
stata esplicitamente formalizzata attraverso la configurazione di una figura di invalidità”. 
206 
G. DE NOVA, L’obbligo del costruttore di prestare fideiussione relativamente alle somme anticipate dal 
promissario acquirente: rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione, in Atti del Convegno 
Paradigma, Milano, 14 – 15 aprile 2005, il quale ritiene che trattandosi “di una normativa di tutela, la nullità è 
relativa. Dunque, è il compratore che decide se far valere la nullità. Non è previsto che la nullità possa essere 
fatta valere d’ufficio: ciò è previsto in altri casi di norme di tutela (come dall’art. 1469 quinquies, 3° co.; e 
dall’art. 1519 octies, 1° co.). 
207 
M. GIROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna 
nullità relativa, Cedam, Padova, 2008, pag. 321 e ss., la quale si propone l’obiettivo, nel proprio lavoro, “di 
verificare la presenza di regole ricorrenti nelle previsioni di invalidità anomale, per fondare il tentativo di
68 
 
definitiva, o verso il sopravvenire dell’efficacia, a differenza che nel caso di nullità 
tradizionale. Questo potere è riconosciuto in capo alla parte tutelata dalla legge, che può 
provocare la sanatoria del contratto con effetto ex tunc, attraverso una sua manifestazione di 
volontà (la conferma)
208
. Una conferma che potrebbe giungere per effetto di una 
manifestazione tacita di volontà, pur essendo in questo caso necessaria un’attenta valutazione 
del comportamento tenuto dalla parte per evitare che si possa creare un vuoto di tutela a danno 
del contraente protetto. 
Sul piano temporale, pur essendo l’azione di nullità imprescrittibile, si ritiene
209 
che la nullità 
prevista dall’art. 2 del D.lgs. 122/2005 non possa essere fatta valere dall’acquirente, per difetto 
di interesse ad agire
210
, dopo l’acquisto della proprietà dell’immobile. Interesse ad agire, che 
come chiarito dalla giurisprudenza, “consiste nell’esigenza di ottenere un risultato utile, 
giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice
211
”, ed esige 
“la prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione 
attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica
212
”. 
Dunque, non vi è dubbio che la nullità relativa prevista dal decreto in esame, non possa essere 
azionata dopo che è avvenuto il trasferimento della proprietà, o il fabbricato è stato ultimato. 
Infatti, l’accoglimento della domanda di nullità non determinerebbe alcun effetto positivo 
nella sfera giuridica dell’acquirente, in quanto il contratto ha già realizzato l’interesse primario 
oggetto del programma negoziale (l’acquisto della proprietà dell’immobile ultimato) 
213
. 
Inoltre, a conferma di quanto precedentemente sostenuto, il successivo art. 3, settimo comma, 
D.lgs. 122/2005, prevede che la garanzia fideiussoria cessa nel momento in cui l’acquirente 
acquista definitivamente la proprietà dell’immobile con la stipulazione del contratto definitivo 
di vendita. 
Proseguendo nell’analisi del citato art. 2, la norma prevede dei casi nei quali l’obbligo della 
fideiussione non sussiste: non è dovuta la garanzia fideiussoria per “le somme […] erogate da 
 
 
 
 
ricondurle, almeno tendenzialmente, ad una figura unitaria”; contra V. SCALISI, Il contratto e le invalidità, in 
“Il diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, in Atti del Convegno per il cinquantenario della 
Riv. dir. civ., Padova, 2006, pag. 237, per il quale “Le nullità di protezione non sono una categoria unitaria e 
neppure presentano uno statuto uniforme”. 
208 
M. GIROLAMI, op. cit., pag. 441 e ss. 
209 
G. PETRELLI, op. cit., pag. 263. 
210 
Art. 100 c.p.c. 
211 
Cass. Civ., 28 luglio 2004, n. 14194, in Foro it., Rep. 2004, voce Procedimento civile, n. 168; Cass. Civ., 25 
febbraio 2002, n. 2721, in Foro it., Rep. 2002, voce Procedimento civile, n. 142. 
212 
Cass. Civ., 15 aprile 2002, n. 5420, in Foro it., Rep. 2002, voce Contratto in genere, n. 485; Cass. Civ., 7 
gennaio 2002, n. 88, in Foro it., Rep. 2002, voce Contratto in genere, n. 486; Cass. Civ., 17 marzo 1981, n. 1553, 
in Foro it., Rep. 2002, voce Contratto in genere, n. 256. 
213 
G. PETRELLI, op. cit., pag. 264.
69 
 
un soggetto mutuante” nonché per “i contributi pubblici già assistiti da autonoma 
garanzia”
214
. 
Quindi, l’obbligo di prestare la garanzia, per il costruttore, sarà limitato alle somme 
effettivamente incassate dal promissario acquirente, mentre per le somme versate da istituti 
bancari, a titolo di mutuo, non sussisterà tale obbligo. 
Il caso a cui la norma fa riferimento, riguarda il contratto di mutuo fondiario stipulato tra la 
banca concedente e l’impresa costruttrice, a fronte di una garanzia ipotecaria, costituita da 
quest’ultima sul terreno edificabile e sulle relative accessioni
215
, cui seguirà l’atto di 
frazionamento del mutuo e dell’ipoteca in singoli lotti, per giungere poi agli atti di vendita 
delle singole unità immobiliari, conclusi tra l’impresa costruttrice e gli acquirenti finali con 
eventuale accollo, da parte di questi ultimi, del mutuo precedentemente frazionato. 
È importante sottolineare come l’accollo esterno
216 
sia cumulativo e non liberatorio, in quanto 
compiuto in assenza della liberazione del debitore originario da parte del creditore
217
; 
l’acquirente accollante può opporre al creditore, nel nostro caso la banca, le eccezioni fondate 
sul contratto di acquisto, con il quale l’accollo è perfezionato
218
. 
Dunque, nel caso in cui si verifichi la mancata ultimazione dell’immobile o una situazione di 
crisi del costruttore che giustifica la risoluzione del contratto preliminare di compravendita, 
l’acquirente potrà ripetere dal soggetto mutuante le rate del mutuo eventualmente già pagate. 
Il Legislatore, ha previsto l’esenzione di tali somme dalla garanzia fideiussoria, proprio in 
considerazione del fatto che l’acquirente, in caso sopraggiunga una situazione di crisi del 
costruttore, può opporre al creditore tutte le eccezioni che potrebbe opporre al costruttore 
stesso. Infine, l’esenzione prevista per i contributi pubblici erogati dalla regione all’impresa 
costruttrice, si spiega in considerazione del fatto che tali contributi non rappresentano denaro 
 
 
 
 
214 
M. CRUCIANI, Il trasferimento di immobili da costruire, in Atti del Convegno Paradigma, 15 aprile 2005, 
Milano, per il quale “ai fini della determinazione del prezzo sarà necessario, nell’edilizia agevolata, indicare la 
presenza di un contributo pubblico in modo tale che ai fini della fideiussione non se ne tenga conto. Infatti si 
tratta di somme che già sono oggetto di fideiussione dell’operatore a favore della regione e che non vengono e 
che non vengono in alcun modo corrisposte dall’acquirente/socio della cooperativa”. 
215 
G. PETRELLI, op. cit., pag. 105; A. RE – G. SCALITI, op. cit., pag. 61 e ss. 
216 
Nell’accollo semplice (o interno) l’accollante si obbliga nei soli confronti del debitore accollato e non anche 
verso il creditore il quale non può, quindi, da lui pretendere l’adempimento dell’obbligazione, con la duplice 
conseguenza che accollante e debitore possono liberamente modificare o revocare in qualsiasi momento 
l’impegno inizialmente assunto dal primo e che quest’ultimo, nel caso di mancata osservanza dell’obbligo, 
risponde dell’inadempimento nei confronti del solo accollato e non anche verso il creditore, terzo estraneo 
all’accollo, Cass. Civ., 11 aprile 2000, n. 4604, in Foro it., voce Obbligazioni in genere, n. 58. 
217 
Art. 1273, secondo comma, c.c.: “L’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo 
se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo”. 
218 
Art. 1273, ultimo comma, c.c.: “In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla 
stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in 
base al quale l’assunzione è avvenuta”.
70 
 
versato direttamente dal promissario acquirente all’imprenditore/costruttore ed è per questo 
che non è prevista la garanzia fideiussoria per tali somme di denaro. 
Un altro aspetto rilevante della normativa di tutela degli acquirenti di immobili da costruire, 
è rappresentato della precisa indicazione nella legge dei soggetti che possono rilasciare la 
suddetta garanzia. In base all’art. 3, primo comma, D.lgs. 122/2005, essi potranno essere 
soltanto una banca, un’impresa esercente le assicurazioni oppure un intermediario finanziario 
iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria 
e creditizia di cui al D.L. 385/1993
219
. 
Si tratta di soggetti che sono sottoposti a particolari controlli di sorveglianza, sia da parte della 
Banca D’Italia, sia da parte dell’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e 
di interesse collettivo), e che quindi garantiscono un elevato grado di affidabilità. 
Il Legislatore, non ha fatto altro che riprodurre, sostanzialmente, il testo dell’analoga 
legislazione in tema di lavori pubblici ed in particolare la L. 23 dicembre 2000, n. 388
220
, la 
quale individua, quali garanti delle obbligazioni assunte nei confronti dello Stato, oltre alle 
imprese interessate all’esercizio delle attività bancarie o assicurative, gli intermediari 
finanziari iscritti nel già citato elenco speciale di cui all’art. 107 del D.L. 385/1993. 
Venendo ad esaminare le modalità di escussione della fideiussione, il termine iniziale a partire 
dal quale questa potrà essere escussa coincide, ai sensi dell’art. 3, terzo comma, del D.lgs. 
122/2005, con la data in cui si intende verificata la situazione di crisi di cui al secondo comma 
del medesimo articolo
221
. 
La seconda parte dell’art. 3, prevede alcune condizioni per l’escussione della fideiussione: nel 
caso di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto, è necessario 
che “l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal 
contratto”; nelle ipotesi previste dalle lettere b), c) e d) del secondo comma dell’articolo in 
questione, è invece necessario che “il competente organo della procedura concorsuale non 
abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare”. 
 
 
 
 
219 
Il rigido regime di vigilanza e controllo previsto dall’art. 107, con particolare riferimento alla “adeguatezza 
patrimoniale” ed al “contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni”, nonché le ispezioni che può 
effettuare la Banca D’Italia, costituisce sufficiente garanzia per gli acquirenti. 
220 
L. 23 dicembre 2000, n. 388 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” 
(Legge finanziaria 2001). 
221 
Art. 3, secondo comma, D.lgs. 122/2005: “La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti 
date: a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto; b) di pubblicazione della 
sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c) di 
presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo; d) di pubblicazione della 
sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta 
amministrativa o l’amministrazione straordinaria”.
71 
 
Dunque, nel caso di pignoramento immobiliare la volontà di recedere dal contratto è rimessa 
al promissario acquirente; ciò in ragione del fatto che la trascrizione del pignoramento non è 
evento tale da creare immediatamente un pregiudizio nella sfera patrimoniale dell’acquirente. 
Al contrario, nel caso di sottoposizione del costruttore ad una procedura concorsuale, 
l’acquirente avrà a disposizione un limitato arco temporale per decidere se rinunciare 
definitivamente all’immobile escutendo la fideiussione
222
, oppure se, attendere la decisione 
del curatore di subentrare o meno nel preliminare di vendita in luogo del fallito. 
Proseguendo nell’analisi delle modalità di escussione della fideiussione, l’art. 3, quarto 
comma, D.lgs. 122/2005, prevede che, il promissario acquirente debba inviare al domicilio 
del fideiussore, a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, una “richiesta scritta” 
corredata da “idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di 
ogni altro corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso”. 
A tal proposito, deve ritenersi
223 
che la “documentazione idonea”, possa essere costituita 
anche da assegni bancari o circolari, in quanto l’acquirente ha il solo obbligo di dimostrare 
l’avvenuto pagamento e non anche la causale di questo (con mezzi idonei a tal fine, come il 
bonifico bancario). Va osservato, come tale condivisibili conclusioni potrebbero essere messe 
in dubbio dall’ art. 6, lett. f), che prevede che il contratto preliminare menzioni “le modalità 
di corresponsione del prezzo” che devono essere, in primo luogo, costituite “da bonifici 
bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice 
ed alla stessa intestati”. È vero che il medesimo art. 6, lett. f), fa riferimento anche ad “altre 
forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento”, 
sennonché il ricorso ad assegni bancari, potrebbe dar luogo a future contestazioni
224
. Proprio 
per questo motivo, il mezzo di pagamento da privilegiare è, come anticipato, il bonifico 
bancario. 
Come anticipato l’interrogativo sorto in dottrina
225 
attiene alla configurabilità della garanzia 
in esame come fideiussione “a prima richiesta”. 
 
 
 
222 
Art. 72 bis l. f.: “In caso di situazione di crisi del costruttore […], il contratto si intende sciolto se, prima che 
il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a 
garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni 
caso la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al 
contratto”. 
223 
G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare e gli altri contratti, le tutele 
per l’acquirente (D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122), Ipsoa, 2005, pag. 14. 
224 
Cass. Civ., 20 febbraio 1992, n. 2097, in Giur. it., 1993, I, 1, pag. 1973, nella quale si è ritenuto che un assegno 
bancario non fosse in concreto atto a dimostrare che il pagamento da esso risultante attenesse al contratto oggetto 
di revocatoria. 
225 
F. D’AMBROSIO, Fideiussione e vincoli di contenuto negli immobili da costruire, in Contratti, 2006, 6, pag. 
605.