La tutela cautelare nel giudizio amministrativo

 IV 
 
proposta che non può essere accolta perché l‟ analogia sussiste in presenza di 
una lacuna del diritto, che in questo caso non vi è grazie all‟ esistenza del sistema 
previsto dall‟ art. 21 della legge TAR. Ma altri TAR pensano di utilizzare le 
ordinanze sospensive non solo che  sospendono i provvedimenti impugnati  ma 
che dettino delle regole all‟ Amministrazione sul da farsi (obblighi di facere). Con 
la riforma del 2000 mette in evidenza il passaggio da una tutela tipica ad una 
atipica, mediante l‟ introduzione dell‟ art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo. 
La tutela cautelare rientra nella disposizione dell‟ art. 24 della Costituzione, 
trova esplicazione in esso, perché ogni limitazione che venga introdotta dal 
legislatore al sistema della tutela cautelare è incostituzionale perché se la tutela 
cautelare non è altro che proiezione dell‟ art. 24 della Costituzione, ogni minima 
limitazione della medesima che non sia ragionevolmente giustificata, è violativa 
sia della disposizione costituzionale, sia delle Convenzioni  europee. Prima della 
riforma del 2000 si pensa che il giudice amministrativo possa somministrare una 
tutela cautelare presidenziale, e quindi monocratica. Nel processo amministrativo 
vigeva il principio della collegialità per cui la tutela monocratica non era 
ammessa. Tuttavia, fino al 2000, questa situazione ha creato una certa 
insofferenza perché vi sono casi talmente urgenti da tutelare che non possono 
attendere nemmeno la prima camera di consiglio, per cui con l‟ emanazione di 
una pronuncia del TAR Lombardia, i giudici amministrativi iniziano ad arrogarsi 
il potere di emanare decreti presidenziali così come fanno i giudici ordinari. La 
collegialità è in contrasto con i principi comunitari, ma  sappiamo che nel sistema 
delle fonti la legge comunitaria prevale sulla ordinaria e ciò fa sì che il giudice 
possa disapplicare la legge (in questo caso la legge TAR) e applicare il diritto 
comunitario che consente di somministrare una tutela cautelare urgentissima, 
quindi monocratica, cioè presidenziale. Ma il Consiglio di Stato si oppone a tale 
orientamento, che considera tali ordinanze viziate di nullità, sostenendo anche 
che il giudice amministrativo si sia arrogato di un potere che non gli è consentito 
dalla legge. Ma il legislatore, tra il rispetto dell‟ orientamento conservatore del 
Consiglio di Stato e l‟ esigenza di una tutela efficiente nei confronti dei cittadini 
sceglie la seconda, introducendo con la riforma la possibilità di ottenere per il 
ricorrente una tutela monocratica presidenziale. Essa è una super tutela 
 V 
 
cautelare per certi versi perché se la tutela cautelare classica richiede il fumus 
boni juris e il periculum in mora, qui il periculum in mora è particolarmente 
qualificato da esigenze di estrema gravità e urgenza che non consentono di 
aspettare la prima camera di consiglio, urgenza che deve essere valutata sulla 
base di situazioni oggettive anche se questa deroga al principio di collegialità e 
alle garanzie connesse ad esso. La tutela presidenziale è innanzi tutto atipica, 
perché il presidente può sospendere ma può anche prendere qualsiasi 
provvedimento atto a far fronte alla situazione proposta dal ricorrente, un 
provvedimento che rimane in vita fino alla camera di consiglio, la quale sarà 
competente a confermare o revocare il provvedimento presidenziale. È un 
provvedimento che deve essere motivato anche in assenza di contraddittorio ed è 
quindi inaudita altera parte. In realtà l‟ inaudita altera parte non comporta dei 
grossi pregiudizi proprio perché il provvedimento presidenziale ha vita breve. Il 
giudice amministrativo non solo sospende il provvedimento ma detta poi delle 
regole alla Pubblica Amministrazione, la quale dovrà adeguarsi nel riprovvedere. 
Si inizia così a legittimare l‟ idea del continuum, cioè l‟ idea dell‟ azione 
amministrativa a circolo, seconda la quale l‟ Amministrazione agisce, il giudice 
provvede, dettando anche delle regole a questa, che provvede. La tutela 
presidenziale viene appoggiata anche dal diritto comunitario soprattutto per 
quanto riguarda il sistema degli appalti, perché vi sono interessi economici,  
principi di trasparenza e di concorrenza di derivazione comunitaria. Nella 
seconda parte di questo lavoro si parla di appalti non solo sotto il profilo 
sostanziale e quindi del procedimento di gara, ma anche sotto il punto di vista 
garantistico, sottolineando interessi legittimi iper protetti, di rilevanza 
comunitaria e meritevoli, pertanto, di una tutela rafforzata. Nell‟ ambito di questo 
contesto si inizia a profilare l‟ idea di una tutela ante causam. Nel processo civile 
è già ammessa una tutela ante causam, in quanto il ricorrente può rivolgersi al 
presidente del tribunale, chiedere una tutela urgente senza iscrivere la causa al 
ruolo per il merito, cioè ante causam. Nel processo amministrativo, la tutela 
cautelare è sempre congiunta al merito, però le direttive comunitarie 
sembrerebbero legittimare l‟ utilizzazione di strumenti  cautelari il più possibile 
rapidi ed efficaci, delineando la tutela post ricorso come non adeguata all‟ 
 VI 
 
urgenza. Si inizia a pensare quindi di introdurre una tutela cautelare sganciata 
dalla lite nel merito e quindi ante causam. Ma il Consiglio di Stato si oppone, 
sostenendo che la nostra è una tutela cautelare interinale, destinata ad essere 
riassorbita nel merito. Con la legge 205/2000 si intravede dalla locuzione “con 
separata istanza” una forma di tutela ante causam, che sembra significare uno 
sganciamento dall‟ istanza del merito. Ma nonostante tale locuzione, non vi sono 
disposizioni che introducano in modo esplicito la tutela ante causam. 
Conseguentemente all‟ entrata in vigore della legge, il TAR di Brescia solleva la 
questione di legittimità costituzionale della stessa, affermando che essa è in 
contrasto con le direttive comunitarie nel settore degli appalti, proprio nella parte 
in cui non si ammette una tutela cautelare ante causam. Prima della pronuncia 
della Corte Costituzionale, si pronuncia la Corte di Giustizia che condanna l‟ 
Italia, dicendo che dalle direttive ricorsi e in materia di appalti deve derivare l‟ 
esigenza di fornire a coloro che partecipano alle gare, strumenti il più possibile 
celeri ed effettivi e l‟ effettività di questi strumenti deve passare anche attraverso 
il ricorso della tutela ante causam. Oggi il sistema della tutela prevede tre livelli: 
classica, nella quale vige il principio di collegialità; presidenziale, che richiede 
un livello di urgenza qualificato a tal punto da non poter aspettare la camera di 
consiglio; e ante causam, limitatamente al settore degli appalti che si attivi in 
presenza di urgenza grave ed eccezionale. Oltre agli appalti, si è voluto 
analizzare la tutela cautelare anche nel contenzioso elettorale e nell‟ antitrust. 
Nel primo, si è scartata la possibilità di una tutela cautelare in quanto l‟ unico 
provvedimento impugnabile è il provvedimento di proclamazione degli eletti, ma 
questa avviene ad elezioni chiuse, creando incompatibilità con la tutela cautelare 
che invece è preventiva. E, ammettendola sarebbe pericolosa, perché ammettendo  
una lista che poi si dovrebbe escludere e agire viceversa significa ripetere le 
elezioni, perdendo denaro pubblico. Il contenzioso antitrust è molto giovane, è un 
contenzioso di settore, e l‟ Autorità Garante si esprime attraverso provvedimenti 
sanzionatori. Il problema che si può porre è quello di un interesse legittimo 
oppositivo che viene tutelato nella maniera tradizionale attraverso la sospensione 
del provvedimento. L‟ Autorità Garante vigila sulla correttezza dei 
comportamenti che ha portata comunitaria. Si può chiedere in via cautelare la 
 VII 
 
sospensione di quel provvedimento dell‟ Autorità Garante perché sproporzionato 
in eccesso(profilo di proporzionalità), e si può chiedere all‟ impresa un facere 
specifico. In siffatto contesto generale e particolare vi sono stati numerosi 
dibattiti da parte della giurisprudenza e della dottrina, pur tuttavia, non 
riuscendo tutt‟ oggi a creare una linea interpretativa e applicativa unitaria.  
 
 1 
 
PARTE PRIMA 
LA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO 
 
CAPITOLO PRIMO 
CENNI SUL PROCESSO CAUTELARE 
 
1.1. Considerazioni generali 
L‟ istituzione nel 1989 della IV sezione del Consiglio di Stato e la costituzione nel 
1971 dei Tribunali Amministrativi Regionali, hanno offerto una sintesi efficace 
dell'evoluzione della giustizia amministrativa cautelare. Tale evoluzione è stata 
caratterizzata dal passaggio da una concezione rigida, che limitava l'accoglimento 
dell'istanza cautelare alle ipotesi di atti aventi efficacia esecutiva, la cui attuazione 
era fonte di danni gravi e irreparabili, alle feconde aperture della giurisprudenza 
verso l'adozione di provvedimenti cautelari diversi dall'originario modello di 
misura inibitoria. A dare impulso all'esigenza di ampliare l'area del giudizio 
cautelare hanno concorso, oltre che la Corte Costituzionale 1,  l'Adunanza Plenaria 
del Consiglio di Stato, che, con diversi interventi, ha teorizzato la possibilità di 
adottare anche misure interinali atipiche, dirette a cautelare tutte le situazioni 
soggettive tutelabili in sede di merito, al fine di ovviare agli eventi dannosi 
derivanti dal periculum in mora. La predetta trasformazione, ordinata ad attuare il 
principio di effettività della tutela giurisdizionale, ha inciso in modo rilevante 
sulla portata dell'istituto, che, da strumento tipico di sospensione dell'attività 
amministrativa, ha assunto un ruolo sempre più determinante nella tutela 
cautelare, oltre che degli interessi oppositivi, degli interessi pretensivi, divenendo 
il baricentro del processo amministrativo. Dopo avere introdotto misure speciali 
per rendere più celere l'iter del processo,  ha informato la tutela cautelare ad una 
nuova impostazione, ispirandosi, per taluni aspetti, alla normativa corrispondente 
                                                          
1
 Con la nota sentenza n.190 del 25 giugno 1985, introduttiva dei provvedimenti di urgenza nelle 
controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego 
 2 
 
del processo civile. L'art. 3 della l. n. 205 del 2000 (sostitutivo del settimo comma 
dell'art. 21 L. 1034 del 1971), nel rimodellare il sistema precedente, ha attribuito 
al giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere le misure cautelari 
ritenute più consone a garantire, in via provvisoria, gli effetti della decisione del 
ricorso, onde impedire gli eventi pregiudizievoli paventati dal ricorrente nelle 
more della trattazione del merito e conferendo così al provvedimento cautelare 
natura anticipatoria degli effetti della futura sentenza. Da qui l'atipicità delle 
misure cautelari racchiuse nella locuzione onnicomprensiva della citata norma -
"misure cautelari idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul 
ricorso"-, nella quale sono compresi, oltre allo strumento tradizionale della 
sospensione degli effetti dell'atto impugnato, una gamma di misure a carattere 
propulsivo, dirette ad imporre all'amministrazione un facere (specie con riguardo 
a quelle situazioni connesse all'impugnazione di atti negativi o di comportamenti 
omissivi) o a carattere ingiuntivo, oppure che facciano, comunque, obbligo 
all'Amministrazione di riesaminare il provvedimento o il comportamento assunto, 
alla stregua di nuovi documenti o fatti sopravvenuti.  
Il processo amministrativo è un istituto della Giustizia Amministrativa, al quale si 
rivolge un soggetto titolare di diritti soggettivi 2 o di interessi legittimi 3, lesi da un 
provvedimento proveniente dalla Pubblica Amministrazione o da un 
comportamento inerte della stessa. La legge 4 offre al soggetto ricorrente diverse 
tipologie di azioni giurisdizionali da proporre dinnanzi al giudice amministrativo: 
costitutive 5, di accertamento 6, di condanna 7 e cautelari. In tema di natura e 
                                                          
2
 Il diritto soggettivo è la fondamentale posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall‟ 
ordinamento in ordine ad un bene e consistente nell‟ attribuzione al medesimo soggetto di una 
forza che si concreta nella disponibilità di strumenti vari, atti a realizzare in modo pieno l‟ 
interesse al bene.  NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, p. 87 
3
 L‟ interesse legittimo è la pretesa della legittimità dell‟ atto amministrativo, riconosciuto a quel 
soggetto che rispetto al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trovi in una 
posizione differenziata rispetto agli altri, detta legittimante. VIRGA, Diritto amministrativo, 
Milano, 1997, p. 171 
4
 Gli artt. 24, 103, 113 Cost. 
5
 L‟ azione costitutiva rappresenta la figura tipica di azione esperibile dinnanzi al giudice 
amministrativo, mediante la quale si chiede l‟ annullamento di un atto amministrativo ritenuto 
illegittimo. Ciò avviene in tutti i casi di competenza di  legittimità e in alcuni casi anche di 
competenza di merito ed esclusiva. Tale azione viene proposta a tutela di interessi legittimi e solo 
eccezionalmente a tutela di diritti soggettivi. F. CARINGELLA, Giustizia amministrativa, Napoli, 
Simone, 1999, p. 342 
 3 
 
presupposti dell‟azione cautelare, la legge 21 luglio 2000 n. 205, recepisce e 
codifica, modificando la legge n. 1034 del 1971, i principi in materia di tutela 
cautelare acquisiti nel corso del tempo dalla giurisprudenza 8. Dall‟ analisi del 
testo della legge, emergono i tratti della tutela cautelare: strumentalità 9, atipicità 
10
, provvisorietà 11.  
La norma, nella sua nuova veste, coinvolge tutta l‟attività giurisdizionale del 
giudice amministrativo, e testualmente prevede che egli conosca anche di tutte le 
questioni relative all‟eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la 
reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali 12. 
Il risarcimento va collegato al danno conseguente all‟annullamento di atti 
                                                                                                                                                               
6
  Le azioni di accertamento vanno intese come declatorie di un diritto che l‟ Amministrazione non 
aveva riconosciuto al soggetto. Esse vengono esercitate per la tutela di diritti soggettivi e solo 
eccezionalmente di interessi legittimi, contrariamente alle azioni costitutive. R. JUSO, Lineamenti 
di giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008 
7
 Le azioni di condanna sono volte ad ottenere la condanna dell‟ Amministrazione al pagamento di 
somme dovute secondo quanto previsto dall‟ art. 26, comma 3 della legge TAR  
8
 La giurisprudenza amministrativa (con l‟Adunanza Plenaria occupatasi della questione dalle 
decisioni del 1982 alla più recente), la giurisprudenza costituzionale, e la giurisprudenza 
comunitaria (quest‟ultima sulla base degli artt. ex 185 e 186 del Trattato e di specifiche direttive 
sul punto, come la direttiva ricorsi n. 665 del 1989 e la direttiva n. 13 del 1992, che hanno stabilito 
il principio dell‟effettività della tutela giurisdizionale). 
9
 Strumentalità, significa collegamento funzionale al provvedimento definitivo del quale tende ad 
assicurare e garantire l‟ utilità. La misura cautelare, pertanto, non mira all‟ immediata 
soddisfazione degli interessi violati, quanto piuttosto all‟ assicurazione della fruttuosità pratica di 
un successivo provvedimento effettivamente attuativo dell‟ interesse dedotto in giudizio. E. 
BARBIERI, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm.,1987 
10
 Nell'originaria previsione dell'art. 21 della Legge TAR, il giudizio cautelare dinanzi al G.A. 
poteva sfociare unicamente in una misura di sospensione del provvedimento impugnato. Il primo 
comma dell'art. 3 della legge n. 205 del 2000, nel sostituire il comma 7 della L. n. 1034 del 1971 
ha dilatato l'alveo delle misure cautelari concedibili optando per l'atipicità delle medesime, di 
modo che il Giudice Amministrativo possa concedere la misura che, secondo le circostanze, si 
dimostri la più idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione nel merito. 
11
 Provvisorietà, significa inidoneità a dar luogo al giudicato e destinazione a risolversi nella 
decisione definitiva. E. BARBIERI, op. cit. 
12
 Quando il legislatore usò per la prima volta tale locuzione, la dottrina già affermava che la 
giurisdizione esclusiva potesse concretare un  carattere demolitorio o venisse ad assumere quello 
tipico della giurisdizione ordinaria; per cui una volta risolta la questione relativa ad un diritto 
soggettivo, la risoluzione della questione stessa produceva effetti di carattere patrimoniale in 
ordine ad altri diritti soggettivi appartenenti alla stessa parte o a terzi. R. JUSO, op. cit. 
 4 
 
amministrativi illegittimi. Con la sentenza n. 500 del 1999 si riconosce l‟obbligo 
di risarcire l‟interesse legittimo leso, e  secondo il principio generale del neminem 
laedere, il danno deve essere riparato dall‟Amministrazione. Attraverso il suo 
intervento, il giudice è chiamato ad evitare nell‟immediato che si determini un 
pregiudizio grave ed irreparabile dell‟interesse sostanziale e qualora il 
pregiudizio, pur grave, sia però integralmente risanabile con la decisione finale e 
con il risarcimento, alla tutela cautelare non dovrebbe potersi accedere, per l‟  
inidoneità del mero annullamento ad eliminare il pregiudizio effettivamente 
subito. Nella generale configurazione fornita dal testo dell‟art. 3, è innegabile che 
il nuovo sistema abbandoni il meccanismo collegato alla sospensione degli effetti 
dell‟atto tipico della vecchia visione esclusivamente impugnatoria. In questa 
prospettiva non ha neanche più senso discriminare tra contenuto positivo o 
negativo dell‟atto sottoposto alla verifica di legittimità, ma occorre incentrare 
l‟attenzione sull‟entità degli interessi contrapposti e sull‟esercizio dell‟attività, da 
svolgere conformemente ai parametri cui la legge impone di ispirarla. La legge 
205 del 2000, se da una parte opportunamente opta per la tendenziale atipicità del 
potere, imposta anche dalla necessità di adeguamento ai richiami comunitari - 
volti a garantire sempre e comunque la tutela giurisdizionale cautelare del 
cittadino dell‟Unione - dall‟altra non sembra astenersi dalla individuazione di 
confini determinati, entro i quali l‟esercizio di quel potere può essere consentito al 
giudice 13. L‟ art. 3 della predetta legge, legittima il ricorrente a chiedere, ove 
siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall‟esecuzione dell‟atto, ovvero 
dal comportamento inerte dell‟ Amministrazione, l‟ emanazione di misure 
cautelari, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso. Si 
attiva, in tal modo 14, il processo cautelare.  
 
Il processo cautelare si introduce come tertium genus di processo contenzioso, 
accanto al processo di cognizione e di esecuzione. E‟ contenzioso perché il suo 
                                                          
13
 G. DELL‟ AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000. La tutela cautelare, in 
www.giustamm.it 
14
 Durante lo svolgimento del processo amministrativo, se ci troviamo in presenza dei presupposti 
del periculum in mora e del fumus boni juris che legittimano la domanda del ricorrente di chiedere 
al giudice amministrativo l‟ emanazione di misure cautelari, attiviamo il processo cautelare. 
 5 
 
presupposto è la lite, ma si differenzia dagli altri due perché il suo fine non è la 
composizione della lite, ma quello di evitare quanto più possibile, le alterazioni 
nell‟ equilibrio iniziale delle parti che possono derivare dalla durata del 
processo15. Il provvedimento cautelare, mira ad ottemperare ad un‟esigenza di 
celerità processuale, la cui mancanza può provocare danni alle parti. Ciò spiega 
perché i provvedimenti cautelari tra il fare presto ma male, e il fare bene ma tardi, 
scelgono il fare presto 16. Oltre al periculum in mora, si richiede, per l‟ 
accoglimento della domanda cautelare, la presenza di un ulteriore presupposto: il 
fumus boni juris. Esso è la fondatezza del ricorso o quanto meno la sua manifesta 
infondatezza. Tuttavia, il giudice, non può accogliere la domanda tutelare senza 
comparare gli interessi privati del soggetto ricorrente con quelli pubblicistici dell‟ 
Amministrazione, perché essa agisce nell‟ interesse generale della collettività. In 
realtà, tale comparazione non viene disciplinata da alcuna norma, ma viene 
effettuata in quanto assume nell‟ ambito della fase cautelare un ruolo importante, 
essendo connessa alla valutazione della gravità del danno prospettato dal 
ricorrente 17.  Al di là dei presupposti di accertata gravità, nei sensi già verificati, e 
di irreparabilità del pregiudizio prospettato dal ricorrente; al di là del nesso 
causale con l‟elemento necessariamente genetico del pregiudizio stesso; al di là 
infine dell‟astratta atipicità della misura, la norma individua due limiti precisi 
nella giurisdizione sull‟interesse: richiede che il pregiudizio allegato sia destinato 
a prodursi irreparabilmente durante il tempo necessario a giungere ad una 
decisione sul ricorso, e che le misure adottate siano le più idonee ad assicurare 
interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. 
 
                                                          
15
 F. CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p. 355 
16
 P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico della tutela cautelare, Padova, 1936, 
p.19 ss. Affinchè il provvedimento definitivo nasca con maggiori garanzie di giustizia, esso deve 
essere preceduto da una serie di attività processuali al compimento delle quali è richiesto un tempo 
di attesa. Ma tale mora rischia di rendere inefficace lo stesso provvedimento definitivo, che seppur 
perfetto, perché giunto in ritardo.  
17
 R. DEPIERO, La giustizia amministrativa, commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205.Milano, 
Giuffrè 
 6 
 
La preminenza dell‟ interesse pubblico, sotteso all‟ atto, spiega la esecutività 18 e 
la esecutorietà 19 che caratterizzano il provvedimento amministrativo, rispetto all‟ 
interesse privato che il ricorrente assume, leso illegittimamente: non è 
ammissibile il rischio della automatica paralisi dell‟ azione amministrativa ogni 
volta che è disposta un‟ azione di impugnazione. Se esecutività ed esecutorietà 
discendono come corollari dalla superiorità riconosciuta all‟ interesse pubblico 
perseguito dall‟ Amministrazione attraverso la propria azione, rispetto all‟ 
interesse particolare dei privati, la sospensione dell‟ atto impugnato ha la funzione 
di sovvertire tale gerarchia di valori.  Tale istituto riconosce, anche se in via 
eccezionale, all‟ interesse privato uguale dignità dell‟ interesse pubblico, 
impedendo che il soddisfacimento immediato di quest‟ ultimo possa tradursi per l‟ 
altro in un pregiudizio irreparabile 20. 
Prima dell‟ entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, si considera come unica 
forma di tutela cautelare la sospensione, nonostante, in alcuni casi 21, la sua 
inidoneità a soddisfare gli interessi del ricorrente. La sospensione ha la funzione 
di paralizzare un‟ attività positiva della Pubblica Amministrazione, divenendo 
misura satisfattiva dell‟ interesse legittimo oppositivo 22 del ricorrente. Fino alla 
novella del 2000, si è posto, dunque, il problema per gli atti negativi 23.  Il 
                                                          
18
 L‟ esecutività è l‟ attitudine , conferita ad un procedimento da un atto di controllo, a poter 
dispiegare gli effetti giuridici. La dottrina ha fatto coincidere esecutività ed efficacia. 
19
 L‟ esecutorietà è una manifestazione del potere del potere  di autotutela della Amministrazione e 
cioè della possibilità a essa offerta dall‟ ordinamento di provvedere oltre che a difendere anche a 
far valere direttamente ed immediatamente le sue ragioni. M. A. SANDULLI, Manuale di diritto 
amministrativo, Napoli, 1964, p. 335 
20
 A. VALORZI, Tutela cautelare in processo amministrativo, Padova, CEDAM, 1991  
 
21
 Nel caso di impugnazione di un provvedimento negativo o qualora si agisse nell‟ ambito della 
giurisdizione esclusiva, a tutela di situazioni creditorie. S. RUSCICA, Le novità in tema di tutela 
cautelare nel processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2008 
22
 Gli atti positivi possono conculcare gli interessi oppositivi (o statici), i quali mirano alla 
conservazione di un bene.   
23
 Dottrina e giurisprudenza osservavano secondo un primo orientamento che gli atti negativi non 
sortiscono effetti innovativi; non incidendo quindi sulla sfera giuridica del destinatario, non si 
giustifica l‟ emissione di un provvedimento cautelare che produca un effetto conservativo, più che 
cautelare. In realtà si provvede ad una distinzione tra atti negativi puri, che non modificano la 
realtà, e atti negativi  con effetti innovativi, che producendo l‟ effetto positivo  della cessazione 
della situazione, modificano lo status quo antea del destinatario. 
 7 
 
rapporto tra atti negativi e tutela cautelare rappresenta un tema al quale dottrina 24 
e giurisprudenza hanno offerto contributi assai interessanti, che pertanto non 
permettono di giungere ad una unitaria conclusione. Il giudice amministrativo, già  
da qualche decennio 25, mostra particolare volontà ad accordare, su alcune 
particolari categorie di atti negativi 26, la tutela cautelare richiesta nella forma di 
ammissione con riserva. Si tratta di un orientamento conforme all‟esigenza 
costituzionale di assicurare effettiva tutela giurisdizionale agli interessi legittimi 
pretensivi anche nella fase cautelare del giudizio amministrativo, attraverso 
l‟imposizione all‟amministrazione, con misure cautelari di tipo ordinatorio e 
propulsivo, di determinati comportamenti considerati necessari per la 
realizzazione della tutela giurisdizionale. L‟ammissione con riserva rappresenta, 
la trasposizione nell‟ordinamento processuale di un istituto cautelare già esistente 
nell‟ordinamento sostanziale, secondo cui l‟ammissione con riserva di un 
candidato non è idonea a pregiudicare in alcun modo l‟interesse 
dell‟amministrazione, che sarebbe invece leso dalla mancata cautela laddove il 
                                                          
24
 E. FOLLIERI, Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; N. SAITTA, 
I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano, 2003, p. 284 e ss.; per una 
breve evoluzione della tutela cautelare S. RAIMONDI, Profili processuali ed effetti sostanziali 
della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., Milano, 2007, p. 611 e ss. 
25
 Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1966, nn. 184 e 185; T.A.R. Lazio, Sez. III, 7 marzo 1977, n. 
93; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 settembre 1993, n. 802 e 29 settembre 1993, n. 929; Cons. 
Stato, Sez. VI, 28 settembre 1999, n. 1769; T.A.R. Campania, Sez. VIII, 8 ottobre 2007, n. 3234; 
T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 ottobre 2007 nn. 479 e 480; Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 
2008, n. 293. 
26
 TAR, Calabria, Reggio Calabria, 5 novembre 2008, n. 424, si riferisce all‟esclusione di alcuni 
giovani candidati dai corsi a numero programmato della Facoltà di Medicina e Chirurgia di un 
Ateneo italiano. Le aspiranti matricole, all‟esito di quegli stessi test di ammissione che tanto 
clamore mediatico avevano creato nel precedente anno accademico, si ritrovarono a qualche 
centesimo di punto dall‟ultimo posto utile e, pertanto, privati della possibilità di iscriversi a quel 
corso di laurea cui avevano aspirato ad accedere. Secondo gli studenti, tuttavia, proprio come 
avvenne per le prove preselettive dello scorso anno accademico (2007/2008), anche stavolta i test 
loro assegnati presentavano numerose imperfezioni: qualcuno era mal formulato, altri 
prospettavano soluzioni diverse rispetto a quelle erroneamente offerte dal Ministero, altri ancora 
con erano attinenti ai programmi ministeriali ex ante stabiliti. Il TAR, pur prendendo atto che gli 
aspiranti medici avevano totalizzato un punteggio vicinissimo a quello dell‟ultimo posto utile e che 
la collocazione in graduatoria risultava viziata proprio per la mancata o diversa risposta data alle 
domande contestate, rigettava l‟istanza cautelare e negava l‟ammissione con riserva, affermando 
che “parte ricorrente, con gli articolati motivi di ricorso, contesta sostanzialmente la legittimità 
dell‟intera procedura concorsuale e che, dunque, in sede di merito, in ipotesi di accoglimento del 
ricorso si dovrebbe pervenire all‟annullamento di tutta la procedura. Pertanto, l‟invocata tutela 
cautelare, tendente ad ottenere l‟ammissione con riserva al corso universitario, riconoscerebbe ai 
ricorrenti un‟utilità diversa e superiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito.  
 
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ricorso risultasse poi fondato, perché ne deriverebbe la necessità della reiterazione 
dell‟intero procedimento concorsuale. In determinate ipotesi 27, difatti, la 
sospensione dell‟esecuzione di provvedimenti positivi, allorché la sentenza di 
annullamento venga pronunziata per vizi formali dell‟atto impugnato, non è 
strumentale alla soddisfazione dell‟interesse finale perché assegna al ricorrente un 
risultato non conseguibile con la decisione di merito, che rappresenta solo un 
momento nello sviluppo dell‟azione amministrativa, il cui successivo 
svolgimento, esente da vizi formali, comporterà il sacrificio dell‟interesse 
legittimo oppositivo. La strumentalità, pertanto, non va considerata in rapporto 
finale alla soddisfazione dell‟interesse legittimo, ma relazionata alla sentenza che 
definisce il processo e che, se di annullamento, soddisfa l‟interesse al bene fino 
all‟adozione dell‟ulteriore atto amministrativo 28. Per legge l‟ atto deve essere 
sottoposto a controllo entro un termine perentorio, altrimenti diventa esecutivo per 
silentium, producendo lo stesso effetto che può provocare la sospensiva. La 
sospendibilità di alcune tipologie di provvedimenti negativi è stata dunque 
ammessa sin dalla giurisprudenza degli anni ‟70. Dopo diversi orientamenti della 
dottrina e giurisprudenza, si è ampliata la sfera applicativa della sospensiva di atti 
negativi 29, e si è arrivati alla conclusione che gli stessi atti negativi, 
indipendentemente dalla loro scissione in atti negativi in senso stretto o atti 
negativi dotati di effetti novativi, possano essere sospesi attraverso l‟ imposizione 
di un facere all‟ Amministrazione, quando ciò sia necessario alla realizzazione 
                                                          
27
 Si pensi all‟impugnativa di un decreto di occupazione d‟urgenza di un terreno, emanato da 
un‟autorità incompetente. Il soggetto destinatario del provvedimento di occupazione ricorre al 
giudice amministrativo denunziando l‟incompetenza. L‟interesse di cui è portatore il ricorrente è 
oppositivo ed è volto ad impedire che il suolo sia sottratto alla sua disponibilità. È un caso nel 
quale l‟ordinanza di sospensione dell‟esecuzione ricalca lo schema classico dell‟interruzione degli 
effetti e del mantenimento della situazione adhuc integra. La successiva sentenza di annullamento 
del decreto determina il venir meno del provvedimento e la rimessione dell‟affare all‟autorità 
competente (art. 26 L. n. 1034 del 1971), la quale potrà riadottare il decreto di occupazione 
sacrificando l‟interesse legittimo oppositivo del ricorrente. Se si considera la soddisfazione finale 
dell‟interesse legittimo, come momento di raffronto con la misura cautelare al fine di apprezzarne 
la strumentalità, dunque, occorre convenire che la sospensione del provvedimento impugnato è 
strumentale alla decisione di merito solo quando l‟annullamento viene pronunziato per vizio 
sostanziale e non strumentale; E. FOLLIERI, La cautela tipica e la sua evoluzione, in Studi per il 
centenario della Quarta Sezione, Roma, 1989.  
28
 S. DELIA, La tutela cautelare sugli atti negativi: un problema ancora aperto in 
www.giustamm.it 
29
 S. RUSCICA, op .cit. 
 9 
 
della tutela cautelare. Analogo discorso viene affrontato per i comportamenti 
inerti o di silenzio della Pubblica Amministrazione 30. L‟ ordinanza di sospensione 
dell‟ atto impugnato ha funzione cautelare e carattere strumentale rispetto alla 
decisione finale; essa, pertanto, in quanto diretta alla temporanea salvaguardia 
della posizione del ricorrente per consentirgli, qualora risultasse vincitore nel 
merito, di trarre l‟ utilità sostanziale offerta dalla decisione, produce utilità 
omogenee e comunque non superiori rispetto a quelle che la sentenza può 
procurare 31. La funzione cautelare trova la sua giustificazione nell‟ esigenza di 
assicurare gli effetti dei provvedimenti alla cui produzione è diretto il processo 32. 
Il carattere di strumentalità del provvedimento cautelare, non esclude l‟ autonomia 
dell‟ azione cautelare che deve intendersi come forma di prevenzione dell‟ 
aggravamento del danno già esistente o dell‟ ulteriore danno. La misura cautelare, 
infatti, opera come per il futuro in funzione preventivo-inibitoria. Siamo così in 
presenza di una forma di reintegrazione dell‟ interesse giuridico violato, che ha l‟ 
effetto specifico di impedire il prodursi del danno 33.  
  
 
1.2 Caratteri del procedimento cautelare  
 
Il procedimento cautelare ha inizio con la domanda cautelare , che viene inoltrata 
al giudice dal ricorrente per l‟ applicazione delle misure. L‟ istanza cautelare, può 
essere proposta congiuntamente al ricorso o con istanza separata; in entrambi i 
casi, l‟ art. 21 della legge 205 del 2000 dispone che occorre notificare l‟ istanza 
sia all‟ Amministrazione che agli altri contro interessati, entro il termine di 60 
giorni dall‟ atto in cui l‟ interessato ne abbia ricevuta notifica o ne abbia avuta 
piena conoscenza. Il ricorso, con la prova delle avvenute notifiche, deve  essere 
                                                          
30
 La sospensione del silenzio, unitamente all‟ ordine all‟ Amministrazione di pronunciarsi, di fatto 
porta all‟ estinzione del giudizio - per sopravvenuta carenza di interesse - se la Pubblica 
Amministrazione, in esecuzione dell‟ ordinanza emette il provvedimento in ordine al quale aveva 
dapprima mantenuto un provvedimento inerte. Con la sospensione, si attua l‟ attività omessa. 
DEPIERO, op. cit. p. 39 ss. 
31
 Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4353 
32
 V. ANDRIOLI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1973, p. 287 ss. 
33
 TAR LIGURIA, sez. I, 21 febbraio 2003, n.225