La trascrizione del contratto preliminare di compravendita immobiliare (diritto civile)

Capitolo primo : il contratto preliminare  4
CAPITOLO  PRIMO 
IL  CONTRATTO PRELIMINARE 
 
PARAGRAFO  PRIMO 
RAPPORTI TRA CONTRATTO PRELIMINARE E 
CONTRATTO DEFINITIVO 
Il contratto preliminare e il contratto definitivo rappresentano ,  
nell’ambito della medesima sequenza , due realtà fra di loro 
complementari e peraltro distinte , tanto sotto il profilo logico, 
quanto sotto il profilo giuridico .  
Infatti , mentre il primo descrive l’assetto prefigurato dalle parti ,  
il secondo sancisce la volontà delle stesse di dare vita a tale 
assetto . 
L’ approfondimento di cui è stato oggetto il tema del contratto 
preliminare si giustifica con la necessità di configurarlo in 
funzione della dinamica dei rapporti commerciali , e questo è 
avvenuto tramite il superamento di un’impostazione che non 
riconosceva l’autonomia giuridica del preliminare di un contratto 
consensuale .  
Occorre effettuare una duplice considerazione .  
Da un lato , non è necessario che , nel contratto preliminare , il 
contenuto del contratto definitivo sia indicato in toto . 
Dall’ altro , è possibile che le parti stabiliscano , nel contratto 
definitivo , un assetto differente da quello previsto nel contratto 
preliminare ; naturalmente , per fare questo, dovranno essere  
in accordo fra di loro .
Capitolo primo : il contratto preliminare  5
L’elemento distintivo tra i due tipi di contratto è rappresentato 
dalla volontà delle parti : essa è assente nel contratto preliminare 
e invece presente nel contratto definitivo . 
E’ quindi di fondamentale importanza conoscere i canoni dai 
quali si possa evincere la presenza ovvero l’assenza di tale 
elemento .  
Secondo la Corte di Cassazione
1
, per individuare tale elemento , 
è necessario riferirsi ai canoni formulati dagli art . 1362 ss.cc. , 
dedicati all’ interpretazione del contratto  . 
Potrebbero quindi non risultare dirimenti le formulazioni letterali 
adoperate dalle parti , né la previsione relativa alla riproduzione 
del consenso in forma solenne  . 
Il riconoscimento giuridico del contratto preliminare si trova 
nell’ art . 1351 cc. 
Qui si prevede che esso rivesta la medesima forma prevista per il 
relativo contratto definitivo; la sanzione per la mancata 
osservanza di questa disposizione è la nullità del preliminare 
stesso . 
Il contratto preliminare ha dispiegato l’utilità della propria 
funzione nell’ ambito degli attuali schemi contrattuali . 
In particolare , nell’ ambito della contrattazione relativa a beni 
immobili , il contratto preliminare di vendita è importante , alla 
luce della separazione tra effetti reali ed effetti obbligatori , 
                                                 
1
 C. di Cass. 2-11-1998 , n. 10961, RDL , 1999 , II , 516 ; 
C. di Cass. 17-1-2001 , n. 564 , CED Cass. ,  RV 543180 .
Capitolo primo : il contratto preliminare  6
specialmente con riferimento all’ambito degli edifici la cui 
costruzione non sia stata ancora iniziata ovvero ultimata . 
Con il contratto preliminare, i contraenti stabiliscono il contenuto 
del futuro contratto e si obbligano a stipularlo , senza per questo 
giungere alla sua conclusione immediata . 
Vi sono in effetti situazioni che inducono ad avvalersi di questo 
tipo di contratto .  
Per esempio , le parti potrebbero voler bloccare l’affare che 
intendono stipulare ,vincolandosi reciprocamente ( o , se questo è 
configurabile , anche unilateralmente) in un momento nel quale 
non abbiano ancora raggiunto un accordo su punti ritenuti di 
importanza secondaria . 
Questi ultimi saranno successivamente oggetto di negoziazione , 
e quindi inseriti nel contratto definitivo . 
Peraltro , è possibile anche che sussistano situazioni di tipo 
oggettivo che rendano problematico il raggiungimento 
immediato di un accordo completo ; segnaliamo tre casi tra i più 
diffusi . 
Il primo riguarda l’ acquirente che deve ancora effettuare  
l’accertamento dei dati catastali di un immobile ovvero 
l’esistenza di pesi ed oneri sul medesimo . 
Il secondo si riferisce al caso in cui la predisposizione delle 
modalità di pagamento o la ricerca dei finanziamenti necessari 
richiedano tempo .
Capitolo primo : il contratto preliminare  7
Il terzo è quello in cui le parti preferiscano rinviare ad un 
momento successivo la formalità di una stipulazione solenne
2
. 
Un aspetto sul quale si sono concentrati gli studi dottrinali è 
quello della differenza tra il preliminare unilaterale e il 
preliminare bilaterale , e dei rispettivi risvolti sul contratto 
definitivo . 
Quando si vincolano con un contratto preliminare bilaterale , le 
parti effettuano una prima valutazione sulla opportunità  
dell’ affare oggetto del contratto definitivo ; in tale momento non 
hanno peraltro una conoscenza dell’ oggetto del contratto 
assistita da un controllo approfondito . 
Successivamente , i contraenti opereranno , con il contratto 
definitivo , questo tipo di controllo , unitamente ad una verifica 
dei presupposti essenziali , quali l’eventuale esistenza di diritti di 
terzi , di vizi , o di difetti di qualità in capo al bene oggetto del 
contratto . 
In seguito a questo controllo , le parti potrebbero rinunciare alla 
conclusione del contratto . 
Il preliminare bilaterale presenta dunque il vantaggio di 
consentire ai contraenti di effettuare un controllo approfondito , 
prima di vincolarsi con il contratto definitivo 
3
 . 
                                                 
2 MESSINEO , Contratto preliminare , Milano , 1962 , p.167 . 
FORCHIELLI , Contratto preliminare , in Nuovo Digesto , Torino , 1959, 
p.689 . 
 
3
 GABRIELLI ,  Il contratto preliminare , In Rivista di Diritto Civile , p. 162 ss . ; 
 SACCO , Il contratto preliminare , in Trattato di Diritto Civile , Torino , 1963 , p . 684 ; 
DI MAJO , La tutela del promissario acquirente nel preliminare di vendita  , in Giustizia 
Civile , 1985 , p .1640 ; Cass . SU , 7-10-1983 , n . 5838 , GC  1984 , I  , p . 2567.
Capitolo primo : il contratto preliminare  8
Diversamente si  deve dire a proposito del contratto preliminare 
unilaterale : in effetti , il fatto che l’obbligazione sia assunta da 
una sola parte , consente di speculare , fino all’ ultimo momento 
utile , sulle variazioni dei valori espressi dal mercato , sicchè tale 
figura viene da alcuni accostata al patto di opzione 
4
. 
Per quanto riguarda il contratto definitivo , è opportuno mettere 
in evidenza questi due aspetti . 
Da un lato , esso è un contratto , e quindi espressione di 
autonomia privata . 
Dall’ altro , esso è un atto dovuto , dal momento che costituisce 
adempimento di una obbligazione . 
Nell’ ambito di questa configurazione , che accetta la 
compatibilità di tali due profili , sono presenti tre filoni 
interpretativi . 
L’ orientamento dominante ritiene che , nel contratto definitivo , 
assuma rilievo prevalente il profilo causale che viene definito 
interno , mentre minore importanza avrebbe la causa solvendi , 
dalla quale il definitivo, essendo atto di adempimento , non può 
prescindere . 
Quindi , un contratto di compravendita , stipulato in 
adempimento di un preliminare , è evidentemente effettuato 
venditionis causa ; meno risalto assume in esso il profilo di atto 
dovuto
5
 . 
                                                                                                                            
 
4
 GABRIELLI , Il contratto preliminare, cit. , p. 245 ;  
BIANCA , Diritto civile , Milano , 2000 , p. 200 . 
5
 GABRIELLI , Il contratto preliminare , cit. , p . 214 ss .
Capitolo primo : il contratto preliminare  9
Secondo un altro orientamento , vengono in uguale rilievo 
entrambi i profili causali : tanto quello tipico del definitivo, cioè 
la causa venditionis , quanto la causa solvendi 
6
. 
Il contratto definitivo avrebbe , secondo tale impostazione , una 
doppia causa  . 
Vi è poi un terzo orientamento , in base al quale , nell’ambito dei 
contratti reali , e con specifico riferimento al preliminare di 
vendita , la causa solvendi assumerebbe maggiore rilievo di 
quella propria del contratto definitivo 
7
 . 
La differente configurazione dei rapporti fra i due tipi di causa  si 
riflette sul tema delle conseguenze che l’invalidità del contratto 
preliminare determina nei confronti del contratto definitivo . 
L’ orientamento  prevalente , come abbiamo accennato , è quello 
secondo il quale la causa propria del contratto definitivo assume 
maggiore importanza rispetto alla causa solvendi. 
Da ciò discende che i vizi del preliminare non producono , 
secondo questa impostazione , conseguenze sulla validità del 
contratto definitivo . 
Quindi , il contratto definitivo è valido anche quando il 
corrispondente contratto preliminare sia nullo 
8
. 
Diversa conclusione trae chi aderisce alla citata teoria della 
doppia causa ,che , considerando il collegamento tra la disciplina 
del contratto definitivo e l’obbligazione di contrarre , prevede 
che il vizio del preliminare si rifletta sul contratto definitivo . 
                                                 
6
 CARIOTA  FERRARA , L’ obbligo di trasferire , in Ann. Dir. Comp., 1950 ,  p . 211 ss . 
7
GIORGIANNI , Contratto preliminare , esecuzione in forma specifica e forma del 
mandato , in GC , 1961 ,I , p . 64 .
Capitolo primo : il contratto preliminare  10
Questo non significa però che si giunga alla sanzione drastica 
della nullità del contratto definitivo in caso di nullità del 
preliminare , a meno che non si tratti di un contratto definitivo 
stipulato dalle parti esclusivamente in quanto ritenevano di 
esservi obbligate 
9
 . 
Dal momento che tale teoria mette in rilievo la causa propria del 
contratto definitivo , si può concludere che , in base a questa 
teoria , la stipulazione di un contratto definitivo valido rende 
inoperanti le cause di annullamento del preliminare . 
Qualora si ritenesse prevalente la causa solvendi rispetto a quella 
propria del definitivo , l’invalidità del contratto preliminare 
potrebbe giungere a causare la nullità del contratto definitivo . 
Peraltro , proprio a causa di questa drastica conseguenza , tale 
impostazione non viene seguita . 
La relazione giuridica esistente tra i due tipi di contratto 
determina la necessità di regole uniformi per la disciplina di 
entrambi : questo, tanto ai fini dell’esecuzione in forma specifica 
, quanto ai fini della validità ed efficacia dei due tipi di contratto , 
come si evince dall’ art . 1351cc
10
 .  
Questo principio dispiega la propria validità anche in riferimento 
alle forme convenzionali , allorchè le parti abbiano prescritto un 
autentico requisito di volontà , nonché alla forma prescritta a fini 
meramente probatori . 
                                                 
9
 SACCO , Il contratto preliminare , cit. , p. 687 . 
10
 GABRIELLI , Il contratto preliminare  , cit. , p. 7ss.
Capitolo primo : il contratto preliminare  11
In base ad una pronuncia della Cassazione , i rimedi del contratto 
definitivo si estendono al preliminare
11
 ;  in base a questa 
impostazione , nell’ipotesi di discordanza , il contratto 
preliminare manterrebbe il proprio rilievo . 
Vera questa impostazione , il contratto definitivo non potrebbe 
inficiare il contenuto del  preliminare non riproposto . 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
11
Cass .  18 -11-1987 , n . 8486 , NGCC  1988 , I , p. 537.
Capitolo primo : il contratto preliminare  12
PARAGRAFO  SECONDO 
L’ ART. 2932 COD . CIV . 
L’ art . 2932 c. c. è dedicato all’ esecuzione specifica   
dell’ obbligo di concludere un contratto. 
La giustificazione , storica e giuridica , di questo articolo si 
comprende alla luce di un’esigenza avvertita nel periodo 
precedente la codificazione del 1942 . 
Si trattava di configurare un nuovo rimedio per l’ipotesi di 
inadempimento . 
In precedenza , nel silenzio della codificazione del 1865 , la 
dottrina ufficiale 
12
  individuava , quale unico rimedio in caso di 
inadempimento , il risarcimento del danno , sulla base del 
principio espresso dal brocardo “ nemo ad factum precise cogi 
potest”
13
. 
 Vi era tuttavia una corrente giurisprudenziale, non 
sufficientemente considerata dalla dottrina , che  proponeva una 
impostazione differente , secondo la quale una sentenza 
costitutiva poteva  tenere il luogo di un contratto non concluso 
14
. 
Tale teoria ,  per  potersi  affermare  ,  necessitava    di        avere  
un fautore autorevole
15
. 
                                                 
12
Sulla scorta delle teorie di COVIELLO :  in particolare , Il contratto preliminare , Milano 
, 1896 , p. 109 ss. 
13
 Cass . 17 -1 – 1925 , FI  , 1925 , I ,  p.1466 ;  
MOSCHELLA , Contratti preliminari , in NDI ,Torino , 1938 , p . 21 ss . 
14
 Cass .  21-11-1889 , in La Legge , 1890 ,I , p.721 . 
15
E lo trovò in CHIOVENDA  : in particolare , Dell’ azione nascente dal contratto 
preliminare , RDco. , 1911 , p. 96 ss.
Capitolo primo : il contratto preliminare  13
Tale teoria è stata recepita ,a livello legislativo , con l’ art . 2932 
cc. , sebbene debba essere segnalata , per completezza del 
discorso , la persistenza di opinioni contrarie , formulate in nome 
dell’ infungibilità ed incoercibilità dell’ obbligazione di facere . 
Alla luce del disposto dell’ art. 2932 c.c. , ferma restando  
l’esperibilità della risoluzione del preliminare per inadempimento 
nonché della condanna ad adempiere , è ora possibile “ottenere 
una sentenza che produca gli effetti di un contratto non 
concluso”. 
Trattandosi di procedimento di esecuzione forzata , non è 
necessario che l’ inadempimento sia cagionato da colpa .  
Tale elemento verrà invece in rilievo in sede di condanna al 
risarcimento dei danni che l’inadempimento abbia causato 
1
. 
I requisiti dell’esperibilità dell’ azione
2
 , sono due , uno di tipo 
positivo ed uno di tipo negativo. 
Il requisito positivo consiste nella possibilità , intesa tanto sotto il 
profilo giuridico , quanto sotto il profilo materiale . 
Un esempio di impossibilità di tipo giuridico si ha nel caso di 
espropriazione del bene . 
Un esempio di impossibilità materiale è costituito dal perimento 
della cosa 
3
 . 
Il requisito negativo consiste nel fatto che il rimedio in parola 
non deve essere escluso  dal titolo . 
                                                 
1
 BIANCA , Diritto Civ . , cit. , p. 194 . 
2
 Precisati nel primo comma . 
3
 MAZZAMUTO , L’ esecuzione forzata , in Trattato Rescigno , Torino , I , 1985 , 
p. 354 ss.
Capitolo primo : il contratto preliminare  14
Un  esempio  di questa fattispecie è costituito dalla presenza di 
una clausola compromissoria , che deferisca qualsiasi 
controversia , inerente al contratto stesso, ad un arbitrato libero
4
. 
Un altro esempio è costituito dalla presenza , nel contratto 
preliminare , di una clausola risolutiva espressa 
5
 . 
Occorre , in ogni caso , che l’ esclusione del ricorso al rimedio in 
parola sia determinata dall’ univoca volontà delle parti . 
Il secondo comma disciplina l’ipotesi nella quale “ il contratto 
abbia per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa 
determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro 
diritto”. 
In tal caso , la domanda di esecuzione in forma specifica potrà 
essere accolta in presenza di una di queste due condizioni : 
l’attore dovrà aver eseguito la propria prestazione , oppure 
averne fatto l’offerta secondo le modalità previste dalla legge . 
In proposito , occorre segnalare che la giurisprudenza non 
interpreta questo requisito in modo rigoroso. 
Non è quindi indispensabile che l’offerta rispetti i canoni stabiliti 
negli art . 1208 ss . c. c. 
Sarà sufficiente che la modalità seguita dall’ attore costituisca 
espressione inequivoca della volontà di adempiere 
6
 . 
Un esempio degno di menzione è costituito dall’invito a 
comparire davanti al notaio per la stipula dell’ atto definitivo
7
 . 
                                                 
4
 Cass. 30 – 10 – 1991 , n. 11650 , in  Foro It., 1992 , p. 1465 . 
5
 Cass. 16 – 11 – 1984 , n. 5827 ,   in Foro It. , 1984 , p. 203 ss. 
6
 Cass . 5-8-1977 , n.3560 ,  in FI , 1977 , I ,  p.2642 . 
7
  Cass . 15-9-1981 , n. 5099 ,  in GI , 1982 , I ,  p. 1056 .
Capitolo primo : il contratto preliminare  15
Nel campo dei contratti preliminari relativi ai contratti aventi 
effetti reali , è diffusa una prassi di origine giurisprudenziale : 
quella della pronuncia di sentenze costitutive condizionate .  
In esse , affinché si verifichi l’ effetto traslativo , è necessario che 
l’attore abbia eseguito la propria prestazione , qualora questa 
possa essere eseguita al momento della stipula del contratto 
definitivo .
8
Il rimedio previsto dall’ art . 2932 c .c . trova il proprio campo 
privilegiato di applicazione nell’ ambito dei preliminari dei 
contratti aventi effetti reali . 
Infatti il secondo comma si riferisce , testualmente , ai “ contratti 
che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa 
determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro 
diritto”; peraltro , anche il preliminare di vendita avente invece 
effetti obbligatori è suscettibile di esecuzione in forma specifica , 
come è stato affermato a proposito del preliminare di locazione e 
di quello di vendita obbligatoria .
9
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
8
 Cass . 26-9-1984 , n. 4823 , FI , 1985 , I , p.80 ; MAZZAMUTO , L’ esecuzione forzata , 
cit. , 323 .  
9
 Per questi  due paragrafi, cfr. CHIANALE , Contratto preliminare , in Giur . It ., 2002, , 
p. 276 ss .
Capitolo primo : il contratto preliminare  16
PARAGRAFO  TERZO  
ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA ED 
ESECUZIONE FORZATA 
L’ art . 2932 cc. prevede , come abbiamo visto , che , qualora si 
verifichi l’ ipotesi di inadempimento dell’ obbligo di contrarre , 
possa essere pronunciata , a favore dell’ avente diritto , una 
sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso  , la 
quale ha efficacia costitutiva
10
. 
La pronuncia giudiziale disciplinata dall’ art. 2932 cc. produce 
gli stessi effetti di un contratto non concluso , e quindi non opera 
una modifica coattiva dello stato di fatto ; agisce ,  insomma  , sul 
piano giuridico e non sul piano materiale , sicchè non si 
configura come una autentica ipotesi di esecuzione forzata
11
. 
L’ istituto previsto dall’ art. 2932 cc. trova applicazione in ogni 
ipotesi di obbligo di concludere un contratto , derivante tanto da 
fonte legale , quanto da fonte negoziale ; peraltro , l’ ambito nel 
quale riscontra la maggiore applicazione è costituito  
dall’ inadempimento del contratto preliminare . 
La dottrina ha affrontato il problema relativo alla configurabilità 
dell’ istituto in parola come ipotesi di esecuzione forzata . 
Alcuni Autori
12
 offrono , a questo interrogativo , una risposta 
negativa , dal momento che  , in questa ipotesi , l’ esecuzione non 
                                                 
10
 Le sentenze costitutive sono disciplinate all’ art . 2908 cc , ai sensi del quale “ Nei casi 
previsti dalla legge , l’ autorità giudiziaria può costituire , modificare o estinguere rapporti 
giuridici , con effetto tra le parti , i loro eredi o aventi causa” . 
11
 DIENER , Il contratto in generale , Milano , 2002 , p. 209 ss. 
12
 DENTI , L’ esecuzione forzata in forma specifica , Milano , 1953 , p. 40 ss. ; 
MANDRIOLI , L’ esecuzione forzata in forma specifica (Premessa e nozioni generali),  
Milano , 1953 , p. 70 ss.
Capitolo primo : il contratto preliminare  17
avviene per mezzo di un’ attività materiale , bensì attraverso un 
provvedimento di cognizione . 
Tale provvedimento , come tutte le sentenze costitutive , presenta 
la caratteristica di produrre l’ effetto giuridico senza la necessità 
di una successiva attività esecutiva
13
. 
Altra dottrina
14
 opta invece per la soluzione favorevole ,  
osservando che  la scelta , effettuata in questa fattispecie , di 
avvalersi di una tecnica di tutela non esecutiva per attuare una 
funzione esecutiva 
15
 , è giustificata da ragioni di opportunità . 
Tale ambivalenza si riconduce alla risalente dicotomia tra 
quanti
16
 attribuivano alla pronuncia giurisdizionale il carattere di 
una esecuzione forzata in forma specifica dell’ obbligazione , e 
quanti
17
 , invece , ravvisavano , nella fattispecie in parola , la 
costituzione ope iudicis di un diritto , ovvero del contratto 
definitivo . 
Secondo la giurisprudenza , l’azione di esecuzione in forma 
specifica dell’ obbligo di concludere il contratto si distingue dalla 
domanda di accertamento dell’ avvenuto trasferimento del diritto 
di proprietà , avvenuto in virtù del contratto di compravendita . 
                                                 
13
 MICHELI , Dell’ esecuzione forzata , in Commentario al Codice Civile a cura di 
Scialoja e Branca , Bologna – Roma , 1977 , p.  534 ss. 
14
 BUSNELLI , in Diritto Civile , III, Obbligazioni e contratti , Torino , 1989 , p. 298 ss. 
15
 Questa opinione fa riferimento alla Relazione del Guardasigilli , n. 1187 ,  secondo la 
quale “Il caso dell’ art. 2932 cc. avrebbe potuto più propriamente ricondursi all’ art. 2908 
cc.( sentenze costitutive) , ma è parso più opportuno inserirlo nel quadro dell’ esecuzione 
in vista della sua finalità” . 
16
 In particolare , CALAMANDREI , La sentenza come atto di esecuzione forzata , in Studi 
in onore di Ascoli , Messina , 1930 , p. 219 ss. 
17
 In particolare , CHIOVENDA , Dell’ azione nascente da contratto preliminare , in Nuovi 
saggi di diritto processuale , Napoli , 1912 , p. 19  ss.
Capitolo primo : il contratto preliminare  18
Infatti , la prima ha la finalità di ottenere una pronuncia 
costitutiva , fondata su un contratto avente effetti meramente 
obbligatori .  
La seconda , viceversa , ha come finalità l’ ottenimento di una 
sentenza dichiarativa , che ha il proprio fondamento in un 
negozio avente efficacia reale 
18
. 
E’ legittimo il contratto preliminare contenente una clausoloa in 
virtù della quale una parte consente che l’ altra le sostituisca un 
terzo ; inoltre , è ammissibile la cessione del contratto 
preliminare .
19
Nell’ ipotesi in cui il bene promesso in vendita appartenga a terzi  
è necessario , affinchè possa essere emessa la sentenza ex art . 
2932 cc. , che si sia verificato l’ acquisto della proprietà a 
beneficio del promittente venditore . 
Dal punto di vista cronologico , sarà sufficiente che l’ acquisto si 
sia verificato anche in un momento immediatamente precedente 
rispetto all’ emissione della sentenza 
20
. 
Infatti , in questa ipotesi , siamo  di fronte ad un contratto 
preliminare caratterizzato dalla presenza di una condizione 
sospensiva , rappresentata dall’ acquisto della proprietà in favore 
del promittente venditore . 
L’ accertamento dell’ avveramento di tale condizione è rimesso 
allo stesso  giudice chiamato ad emettere la sentenza di cui alla 
norma in parola
21
. 
                                                 
18
 Cass. 2003 , n. 13420 . 
19
 Cass. 2001 , n. 1597 . 
20
 Cass. 22 -6 - 2004 , n. 11572. 
21
 Cass. 2003 , n. 628 .