La Teoria dell'Istituzione tra Diritto e Politica

 2
e arriva alla stessa realtà sociale , la quale è disciplinata ed 
organizzata dal diritto e dalla politica . Questa identificazione è 
resa chiara da una definizione del Santi Romano : “Il diritto prima 
di essere norma , prima di concernere un semplice rapporto o una 
serie di rapporti sociali è organizzazione , struttura , posizione 
della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come 
unità , come ente per se stante”
 1
 .  Quindi quello politico è 
configurato come il mondo del voler essere ; quello del diritto è il 
mondo del dover essere . Perciò , la politica  si indica come 
categoria dell’opportunità , che considera gli uomini come mezzo 
per effettuare le scelte più adatte per una migliore configurazione 
dell’ordinamento giuridico. Il diritto invece , indicato come teoria 
dell’equità , considera gli uomini come termini relazionali , 
riuscendo così a disciplinare i rapporti intersoggettivi sociali 
2
. 
Quindi , secondo il criterio categoriale , politica e diritto non 
indicano una classificazione di fenomeni , bensì di atteggiamenti , 
di modalità e di ottiche di confronto dei fenomeni stessi . Quindi 
diritto e politica vengono visti come “Punti Monodici”
3
, perché 
permettono un ottimo punto di osservazione , una migliore 
                                                 
1
 SANTI ROMANO, l’ordinamento giuridico, Pisa 1918, n.ediz. Firenze,1946; 
2
 GIULIO MARIA CHIODI , Equità. La regola costitutiva del diritto , G. Giappichelli, Torino, 
1979
 
3
 GIULIO MARIA CHIODI , Equità. La regola costitutiva del diritto , G. Giappichelli, Torino, 
1979 
 3
valutazione , scegliendo la migliore disciplina dei fenomeni . 
Quindi non è facile trovare , nell’ambito di due concetti così 
importanti , la chiave di lettura del concetto di istituzione e i punti 
ai quali l’istituzione deve legarsi , per poter svolgere quel suo 
ruolo di sintesi . Per questo ritengo importante l’analisi 
approfondita delle teorie di quei grandi autori , che hanno 
costituito il concetto di Istituzionalismo così come oggi è 
conosciuto. Tuttavia è essenziale chiarificare i punti iniziali per la 
costruzione di una tesi che voglia individuare e specificare  la 
posizione che ha l’istituzione tra la politica e il diritto . Quindi è 
necessaria un’analisi prima storica , poi filosofico-giuridica ; infine 
cercherò di individuare il ruolo che il concetto di istituzione ha 
attualmente. 
 4
CAPITOLO 1 
 
L’istituzionalismo tra Santi Romano, 
Hauriou e Otto von gierke 
  
1 Analisi e confronto tra la teoria del Romano e quella 
dell’Hauriou 
 
Iniziando a parlare dell’istituzionalismo, bisogna affermare 
subito che deve essere visto come un concetto distaccato da 
quello che era solo un aspetto pratico, che non permetteva di 
configurarlo ed analizzarlo dal punto di vista teorico, così 
come hanno saputo fare Otto Von gierke, Maurice Hauriou e 
Santi Romano, che dice in merito ad Hauriou, del concetto di 
istituzione “ampiamente inteso, di cui finora non si avevano 
che tracce nella terminologia, più che nella speculazione 
politica e sociologica”
1
. Egli attribuisce così a Hauriou, il 
merito di aver avviato questa analisi, da punti di partenza mai 
                                                 
1
SANTI ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1946;  
 5
utilizzati prima 
2
. Partendo dal Santi Romano, come uno dei 
massimi esponenti  dell’Istituzionalismo, è fondamentale 
enunciare quella che è la sua dottrina. Il diritto si fonda sulla 
realtà sociale che va ad  organizzare, identificandosi con la 
società organizzata. Una volta configurata l’organizzazione 
sociale, questa si identifica con il concetto di istituzione. La 
teoria dell’istituzione considerata nel suo momento genetico 
si presenta come teoria della necessità. La necessità è il 
presupposto della teoria del Romano e costituisce l’elemento 
differenziale fra l’istituzione romaniana e quella dell’Hauriou. 
Per il Romano, il diritto non è un prodotto sociale bensì ha la 
necessità che si configura come il fondamento del diritto
3
 . Il 
Romano va oltre, stabilisce, infatti, l’identità tra necessità e 
diritto, afferma che il diritto è necessità. Nella sua teoria 
istituzionalistica l’Hauriou non da spazio alla necessità per la 
sua visione sociologica dell’istituzione
4
 . Per l’istituzionalista 
francese, il diritto nasce dall’organizzazione di un potere 
attorno ad un’idea, infatti egli ha fondato l’istituzione non nel 
fatto sociale, inteso in senso giuridico, ma nel fatto sociale, 
                                                 
2
 A. TARANTINO, Brevi riflessioni sui precedenti dottrinali dell’istituzionalismo di 
Santi Romano, dalla “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, Milano, Giuffrè, 
1977; 
3
 SANTI ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1946; 
4
 MAURICE  HAURIOU, Science sociale traditionelle, Paris, 1896; 
 6
inteso in senso sociologico, come produttore del diritto. Nella 
dottrina dell’istituzione dell’Hauriou, si comprendono: il 
primato della persona, per una costituzione libera della 
volontà umana, l’ordine per la stabilizzazione dello Stato e il 
potere  per il riconoscimento dell’importanza dell’Esecutivo  
nei confronti del potere legislativo
5
. Hauriou chiamò la sua 
dottrina “Vitalismo sociale”, perché prende vita nella società. 
Egli studia l’aspetto soggettivo e quello oggettivo dal punto di 
vista filosofico ed è contro la teoria del Durkheim che vede la 
coscienza sociale distinta dalla coscienza singola individuale. 
Nella nozione di istituzione secondo Hauriou si celebrerebbe 
il superamento dell’individualismo soggettivistico e del 
sociologismo. L’istituzione rappresenterebbe la sintesi 
dell’elemento individuale e dell’elemento sociale e sarebbe il 
risultato del raccordo fra libertà-spontaneità e organizzazione-
società. La società è fino ad un certo punto una formazione 
naturale, perché poi ha bisogno di formarsi in base a quelle 
che sono le necessità e le idee dell’uomo.  Nella visione che 
l’Hauriou ha dell’istituzione, si vedono i tre elementi della 
libertà, del potere e dell’ordine che collaborano l’un l’altro 
                                                 
5
 WIDAR CESARINI SFORZA, Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, 
2voll.,  Milano, Giuffrè, 1967; 
 7
all’interno dello Stato, che è l’istituzione massima
6
. La vita 
organica dell’istituzione si sviluppa attorno alle idee oggettive 
che reggono la volontà soggettiva, permettendo così 
all’azione individuale di divenire giuridica. Così l’oggettività 
giuridica, oltre ad essere l’apriori rispetto all’azione del 
soggetto, ha il suo corrispondente soggettivo, non nella 
coscienza del soggetto, ma nel suo subcosciente sociale, visto 
che il diritto acquista la sua oggettività proprio partendo dalla 
coscienza sociale. Qui secondo il Cesarini Sforza ci sarebbe 
un equivoco dato dall’identificazione di regola sociale e 
norma giuridica, e quindi di società e diritto. Secondo il 
Cesarini Sforza non ci sarebbe una tale identificazione, visto 
che la società stessa avrebbe: una fase istituzionale dove vale 
la regola sociale, e una fase organizzativa dove troviamo 
l’ordinamento giuridico che, inteso come tessuto di rapporti 
intersoggettivi, costruisce l’ordine che permette il legame tra 
singoli individui, servendosi delle norme giuridiche
7
. Per 
continuare nell’analisi dell’istituzione secondo Hauriou, egli 
dice: “Le istituzioni rappresentano nel diritto, come nella 
                                                 
6
 MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza, Milano, Giuffrè, 1967;  
7
 ALESSANDRO BARATTA, Tra idealismo e realismo. A proposito della “filosofia 
del diritto”, di Widar Cesarini Sforza, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 
1965;  
 8
storia, la categoria della durata, della continuità e del reale; 
l’operazione della loro fondazione costituisce il fondamento 
giuridico della società e dello Stato”
8
. Lo Stato è una 
formazione politica che appartiene alle civiltà compiute, la 
società quindi era , prima di essere organizzata sotto forma di 
Stato, vissuta in regimi di clan, di tribù. La regola giuridica, 
non sarebbe proprio appartenuta a queste forme di istituzioni, 
sarebbe invece sopravvenuta solo con la nascita dello Stato.  
Nella conservazione e nella durata delle istituzioni sono 
essenziali le regole del diritto, che però non vanno a creare 
tali istituzioni, visto che le regole giuridiche si creano ed 
operano nella società e le istituzioni non possono essere 
create dall’ambiente sociale stesso. L’ambiente sociale 
possiede solo una regola d'inerzia sulla quale si vanno a 
formare le regole giuridiche, che non possono a loro volta 
essere creatrici delle istituzioni, perché si affermerebbe così 
che l’ambiente sociale sarebbe fonte creatrice dell’istituzione. 
Le regole di diritto sarebbero importanti, per la loro attività 
organizzativa e per l’indirizzo che danno ai comportamenti 
dei consociati all’interno di un’istituzione come lo Stato. Per 
                                                 
8
 MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza, Milano, Giuffrè, 1967; 
 9
dare significato alla durata, alla continuità della categoria 
dell’istituzione, bisogna individuare i suoi elementi di 
reazione: gli elementi soggettivi cioè le forze sociali, l’azione; 
gli elementi oggettivi cioè la regola di diritto, l’ambiente 
sociale, l’ordine pubblico, senza dimenticare il carattere 
giuridico delle fondazioni delle istituzioni e da questo punto 
di vista i fondamenti della durata giuridica sono anch’essi 
giuridici. L’istituzione è un'idea d'opera che si fonda e dura 
giuridicamente in un ambiente sociale; in tale ambiente 
sociale si muovono i membri del gruppo sociale che 
realizzano l’idea, diretti dagli organi del potere e indirizzati 
da regole procedurali. Secondo l’Hauriou esistono due tipi di 
persone, quelle che si personificano e quelle che non si 
personificano. “Nelle prime, che formano la categoria delle 
istituzioni-persone o corpi costituiti (Stato, associazioni, 
sindacati, ecc.), il potere organizzato e le manifestazioni 
comunitarie tra i membri del gruppo s’interiorizzano nel 
quadro dell’idea dell’opera: dopo essere stata oggetto 
dell'istituzione corporativa, l’idea diventa il soggetto della 
persona morale che si attua nel corpo costituito. Nelle 
istituzioni della seconda categoria, che può chiamarsi delle 
 10
istituzioni-cose, il potere organizzato e le manifestazioni 
comunitarie dei membri del gruppo non sono più interiorizzati 
nel quadro dell’idea dell’opera: esistono nell’ambiente 
sociale, ma restano esterni all’idea”
9
. Tra le istituzioni-cose, 
l’Hauriou indica le regole giuridiche che si sviluppano 
nell’ambiente sociale, ma non crea una corporazione propria. 
La regola giuridica vive nel corpo sociale e utilizza dispositivi 
dello stesso corpo, senza realizzarsi in una corporazione, vista 
l'impossibilità di “autonomizzarsi” come azione, essendo essa 
solo un principio di limitazione .Continuando in questa 
profonda analisi, l’Hauriou considera giuridicamente  nascita, 
vita e morte delle istituzioni: “nascono mediante operazioni di 
fondazione che ad esse forniscono il fondamento giuridico in 
quanto sono continuative; vivono una vita che è insieme 
oggettiva e soggettiva, grazie a ripetute operazioni giuridiche 
di governo e di amministrazione, operazioni vincolate, del 
resto, da procedure; infine muoiono con operazioni giuridiche 
di dissoluzione o di abrogazione”
10
. Qualsiasi istituzione 
corporativa ha tre elementi: 1) l’idea dell’opera da realizzare 
                                                 
9
 MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza, Milano, Giuffrè, 1967, p. 13; 
10
MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza,  Milano, Giuffrè , 1967, p. 13;  
 11
in un gruppo sociale; 2) l’organizzazione del potere per la 
realizzazione di quest’idea; 3) le manifestazioni comunitarie 
che si producono nel gruppo sociale in rapporto all’idea e alla 
sua realizzazione. Nella personificazione delle istituzioni, che 
avviene con l’interiorizzazione del potere organizzato e delle 
manifestazioni comunitarie dei gruppi sociali nella struttura 
dell’idea dell’opera, si deve analizzare questo incorporamento 
nell’opera o nell’impresa da realizzare. Ogni corpo è pertanto 
indirizzato alla realizzazione di quest’opera. Ruotando tutta la 
personificazione dell’istituzione intorno all’idea d’opera che 
si propaga nell’ambiente sociale, bisogna individuare 
l’esistenza obiettiva della stessa. L’obiettività di quest’idea è 
originaria e funzionale ed è necessaria per il passaggio 
dell’idea dall’uno all’altro spirito. Vista la natura oggettiva, 
l’idea non è creazione soggettiva, ma è di per sé esistente e ha 
bisogno solo di essere trovata, così come: “Un troviero, un 
poeta incontra un’idea, così un minatore incontra un 
diamante”
11
. Questa oggettività originaria e funzionale delle 
idee non riduce l’importanza del gruppo umano alla base 
delle istituzioni corporative. Questo gruppo umano è 
                                                 
11
MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza,  Milano, Giuffrè, 1967, p. 18;   
 12
qualificabile come gruppo di interessati che, assieme agli 
organi di governo, è portatore dell’idea dell’opera. Ciascun 
membro del gruppo ha in sé l’idea dell’istituzione che vuole 
creare. Egli è il soggetto di quest'idea in quanto gli 
appartengono rischi e responsabilità. Il soggetto di uno Stato è 
tale come interessato all’impresa-Stato che si costituisce, ed 
in quanto tale si può considerare come cittadino che assume 
rischi e allo stesso tempo la possibilità di indirizzare e 
compartecipare all’organizzazione di governo di tale Stato. Il 
secondo elemento di ogni istituzione corporativa di cui parla 
l’Hauriou, è un potere di governo organizzato. Si configura 
come un potere, perché rientra nel modo d’essere di ogni 
uomo che ricollega alla propria volontà, la potestà di creare 
ed organizzare un’istituzione. Alla base di un’organizzazione 
dei poteri di governo, è necessario porre due principi come la 
separazione dei poteri e il regime rappresentativo. 
L’istituzione corporativa è un corpo che ha i suoi organi. 
Sono questi organi ad esprimere la volontà del corpo, 
configurandosi nella loro compattezza come elementi 
caratteristici di un’istituzione. Tuttavia non sempre questi 
organi agiscono in conformità a questo loro ruolo, ma si 
 13
distaccano per soddisfare interessi dissimili da quelli che 
servono per l’esercizio del potere di governo. Terzo elemento 
dell’istituzione corporativa è la manifestazione comunitaria 
dei membri del gruppo e degli organi di governo, per 
organizzare i mezzi e realizzare così l’idea dell’opera. Quindi 
l’Hauriou giunge a definire l’importanza delle coscienze 
individuali che si uniscono per mezzo di “un fenomeno 
d’interpsicologia”
12
, dando vita ad una volontà collettiva. 
Questa si forma tramite l’utilizzo di assemblee, con votazioni, 
che permettono di raggiungere maggioranze necessarie per il 
governo della comunità, dell’istituzione corporativa. Però, 
secondo l’Hauriou, nel parlare di coscienza collettiva si deve 
guardare ad un’idea direttiva preesistente, che si riflette 
all’interno delle coscienze individuali, dirette da coscienze 
più elevate che organizzano le conseguenze pratiche. Quindi 
la base è sempre l’idea dell’opera, la manifestazione 
comunitaria è una comunione d’azione per ricercare un’idea 
preesistente che la comunità abbraccia e  sviluppa. L’Hauriou 
afferma che grazie all’esistenza oggettiva dell’idea d’opera, 
                                                 
12
MAURICE HAURIOU, Teoria dell’istituzione e della fondazione, a cura di Widar 
Cesarini Sforza,  Milano, Giuffrè, 1967, p. 23;   
  
 14
già base dell’istituzione, si può affermare anche l’esistenza di 
una personalità umana che si poggia su queste basi sociali, 
riuscendo così a sviluppare qualità, rivelate dall’introspezione 
cosciente. La società sarebbe uno specchio dove le coscienze 
individuali andrebbero ad osservarsi, carpendo elementi 
interiori altrimenti non percepiti. Da queste teorie 
dell’Hauriou si individua perfettamente la posizione che 
l’istituzione ha tra politica e diritto. L’istituzione è basata su 
idee oggettive scelte dagli individui ed è organizzata dal 
diritto che si crea sull’istituzione e le sue basi sociali. Dalla 
dottrina del costituzionalista francese si evince una politica 
delle scelte di indirizzi sociali che l’istituzione deve avere. 
Solide fondamenta sociali formate da quel prius, rispetto alle 
istituzioni, dato dalla politica. Il diritto per l’Hauriou non ha 
identità con l’istituzione, ma si forma sull’istituzione che va a 
precederlo secondo un ordine razionale. Nonostante ciò si può 
dire che un’istituzione corporativa risulta da un'operazione 
giuridica. La vita delle istituzioni corporative è assicurata 
dalla presenza di atti che hanno un carattere giuridico come, 
le deliberazioni assembleari, le decisioni del consiglio 
d’amministrazione. Anche nelle istituzioni private, il carattere 
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giuridico deriva da atti, che sono però dello statuto o del 
contratto di associazione. Ovviamente anche le istituzioni 
corporative, di cui parla l’Hauriou, smettono di esistere o per 
motivi interni di cattiva organizzazione, o per motivi esterni 
di ostilità, di disaffezione dell’ambiente sociale. Le istituzioni 
sopravvivono solo in quanto legate all’ambiente sociale e 
mantenendo intorno a sé tutte le situazioni giuridiche che 
debbono durare. La durata e la continuità di istituzioni come 
quella dello Stato è garantita da tre elementi: l’idea direttiva, 
il potere, le manifestazioni. Secondo l’Hauriou inoltre, la 
forza vitale per organizzare intorno a sé una corporazione, 
non è caratteristica della regola di diritto. Questo pensiero 
indica una differenza sostanziale rispetto al Romano, che 
indica un ruolo principale delle regole di diritto proprio 
perché egli identifica il diritto con l’istituzione
13
. 
 
  
 
  
                                                 
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 Questa differenza è fatta notare dal Tarantino nel suo testo “A. TARANTINO, La 
teoria della necessità nell’ordinamento giuridico”. Interpretazione della dottrina di 
Santi Romano, Milano, A. Giuffrè, 1980;