4
sono riuscite ad avere macchine più veloci, più affidabili, di
dimensioni ridotte e meno costose, che hanno permesso di
superare alcuni limiti legati alla generazione precedente,
quando gli elaboratori erano generalmente costruiti “su misu-
ra”, per poter essere impiegati ad uso esclusivamente scienti-
fico e commerciale.
Gli anni ’70 hanno segnato la svolta decisiva nel campo
dell’informatica: all’interno di istituti scientifici, aziende e
pubbliche amministrazioni, gli elaboratori elettronici sono
ormai diventati strumenti di lavoro di uso comune. Proprio in
quegli anni inoltre ha visto la luce il primo “personal compu-
ter” (o Pc), prodotto dalla Apple e destinato ancora una volta
a mutare il ruolo dell’elaboratore elettronico nella vita socia-
le. L’ingresso, nel decennio successivo, dei grandi colossi in-
dustriali (Intel, IBM, e la stessa Apple) nella produzione in
serie dei personal computers ha comportato la diffusione di
massa degli stumenti informatici e quindi la loro definitiva
affermazione a livello mondiale.
Queste le tappe fondamentali della c.d. “rivoluzione informa-
tica”, paragonata per l’enorme impatto sociale che ha provo-
cato, alla seconda rivoluzione industriale; la prepotente irru-
5
zione degli strumenti informatici nel nostro mondo ha segna-
to infatti un vero e proprio rivolgimento epocale, destinato a
ripercuotersi in ogni singolo campo del vivere sociale.
Se la rivoluzione informatica va associata alla diffusione del
personal computer, quella telematico-virtuale deve essere as-
sociata alla diffusione di Internet e del World Wide Web.
Internet nasce come ARPANet tra la fine degli anni ’60 e
l’inizio degli anni ’70 grazie agli studi dell’ARPA (Advanced
Research Project Agency) finanziati dal Ministero della dife-
sa degli Stati Uniti, interessato a realizzare un flessibile
strumento di comunicazione adatto a garantire il collegamen-
to tra strutture militari mediante il ricorso a vie di comunica-
zione alternative.
Nell’arco di un ventennio la “rete delle reti” perde la origina-
le connotazione di strumento élitario di comunicazione uti-
lizzato dalle autorità militari e dalle più avanzate comunità
scientifiche del mondo per diventare negli anni ’90 strumento
a disposizione dei consumatori. L’aggregazione spontanea,
nel corso degli anni, di banche dati in tutto il mondo collega-
te tra loro attraverso reti di reti utilizzanti un protocollo di
telecomunicazione uniforme (Internet Protocol) ha dato luo-
6
go al ben noto fenomeno denominato Internet. La notorietà di
Internet presso il grande pubblico di utenti non esperti di te-
lematica va in gran parte ascritta alla diffusione del servizio
World Wide Web, che non è altro che un sistema di reperi-
mento e diffusione delle informazioni presenti in rete attra-
verso la tecnica della sistemazione ipertestuale dei dati, in
base alla quale si può procedere per collegamenti (link) di da-
to in dato fino a raggiungere l’informazione desiderata
all’interno del sito prescelto o di altri siti.
La rapida evoluzione tecnologica brevemente descritta ha
creato nella società attuale nuove possibilità, nuovi interessi
e nuovi pericoli, che non costituiscono solo un interessante
oggetto di cronaca e di studio dal punto di vista socio-
economico, ma anche di analisi giuridica.
L’esigenza di una regolamentazione giuridica dei nuovi modi
d’agire e dei nuovi rapporti, sorti negli ultimi anni a causa
della crescente diffusione delle tecnologie avanzate, ha dato
vita infatti ad una nuova branca della scienza giuridica, de-
nominata “diritto dell’informatica” o “Cyberlaw”, e definita
come il complesso delle regole che disciplinano il diritto nel
cyberspazio.
7
Tra le innumerevoli opportunità offerte dallo sviluppo della
telematica, la possiblità di comuncazione in tempo reale tra
soggetti distanti anche migliaia di chilometri, riveste
un’importanza fondamentale per la diffusione del c.d. “com-
mercio elettronico”.
Lo scambio di beni e servizi in via telematica tuttavia non è
una novità assoluta per gli operatori del settore: già anterior-
mente alla diffusione di massa della rete Internet infatti era
sviluppato un sistema di scambio elettronico di dichiarazioni
negoziali. La differenza fondamentale tra le reti utilizzate in
passato per lo svolgimento di determinate attività economiche
e l’attuale rete Internet è essenzialmente una: le prime sono
reti strutturate in modo “chiuso”, che non permettono quindi
l’accesso ai soggetti non accreditati; la rete Internet è invece
strutturata in modo “aperto”, accessibile dunque da chiunque
disponga del mezzo tecnico per farlo; inoltre nelle reti chiuse
gli utenti sono soggetti economici professionali ossia im-
prenditori e società commerciali (e quindi i loro scambi con-
figurano un rapporto del tipo business to business o B2B),
mentre nelle reti aperte gli utenti sono di massima soggetti
economici non professionali, ossia consumatori (e i loro
8
scambi configurano un rapporto del tipo business to consu-
mers o B2C).
Il passaggio da modalità di scambio di informazioni e
dichiarazioni on-line tra un numero chiuso di soggetti in base
a precisi accordi stipulati a monte per iscritto, a modalità di
scambio di informazioni e dichiarazioni tra un numero inde-
terminato di soggetti residenti in Stati diversi e non vincolati
da precise regole contrattuali, ha comportato numerosi pro-
blemi di ordine giuridico interessanti trasversalmente vari
settori del diritto, da quello privato a quello internazionale.
Un primo fondamentale problema da affrontare è quello
dell’individuazione della legge applicabile ad un negozio
concluso tra interlocutori situati fisicamente in Stati diversi.
Il diritto internazionale privato e processuale, che fornisce
soluzioni ai problemi di conflitto tra leggi di ordinamenti di-
versi e tra giurisdizioni, appare insufficiente a risolvere pro-
blematiche derivanti dalle peculiari caratteristiche della rete
Internet. I tradizionali principi di individuazione della legge
applicabile o del giudice competente sono stati infatti elabo-
rati con riferimento ad uno spazio fisico e territoriale e mal si
adattano ad atti e comportamenti che si svolgono in uno spa-
9
zio che, costituito da siti Web interconnessi tra loro, è per
sua natura “virtuale”.
Nasce poi il problema dell’approccio da utilizzare per la re-
golamentazione del commercio elettronico; due sono le solu-
zioni emerse dagli studi preliminari delle diverse organizza-
zioni internazionali. Il primo orientamento è volto ad inqua-
drare la contrattazione di beni e servizi in via elettronica nel
patrimonio normativo comune già esistente, disponendo gli
opportuni adattamenti al contesto in cui si svolge il contratto
telematico. Il secondo approccio si basa invece sulla creazio-
ne di uno strumento regolatorio specifico al fine di risolvere
globalmente le problematiche di natura giuridica connesse
con lo sviluppo del commercio elettronico.
Un terzo problema è quello relativo alla rilevanza giuridica,
sia sotto il profilo formale che sotto quello probatorio,
dell’accordo telematico. L’adozione in Italia della normativa
inerente al documento elettronico e alla firma digitale (la
Legge n. 59/1997 e il successivo regolamento emanato con il
D.P.R. n. 513/1997), ha consentito di chiudere tante questioni
aperte relative al commercio elettronico, disponendo
10
l’effettivo riconoscimento del valore e della rilevanza del do-
cumento elettronico a tutti gli effetti di legge.
Un’altra importante questione è quella inerente alla modalità
di estinzione dell’obbligazione di pagamento. L’affermazione
dei mezzi di pagamento telematici (assegni elettronici, carta
di credito, moneta elettronica memorizzata su smart card,
ecc.) pone problemi in ordine alla tutela della sicurezza degli
stessi e all’identificabilità certa del contraente, affrontati con
l’adozione di protocolli di sicurezza basati essenzialmente
sulla tecnica della crittografia.
Lo scambio di beni e servizi on-line pone infine la fondamen-
tale questione della protezione del contraente debole (consu-
matore) e della tutela della riservatezza di fronte alla neces-
saria formazione di banche di dati personali; per quanto ri-
guarda il primo aspetto si registra l’estensione della normati-
va sui contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali
(D.Lgs. 15 gennaio 1992 n. 50 di attuazione della direttiva
n.85/577/CEE) e sui contratti a distanza (D.Lgs. 22 maggio
1999, n. 185 che recepisce la direttiva 97/7/CE); il secondo
aspetto è invece stato affrontato con l’adozione della norma-
tiva in materia di tutela della riservatezza (Legge 675/1996).
11
Gli aspetti fin qui accennati non esauriscono ovviamente la
trattazione del fenomeno in questione, che per la sua vastità
investe praticamente ogni campo del diritto e dell’economia;
essi sono tuttavia utili per avvicinarsi alla comprensione de-
gli aspetti fondamentali di una realtà ormai appartenente alla
nostra vita quotidiana.
La speranza per l’immediato futuro è quella di una maggiore
chiarezza soprattutto per quanto riguarda gli aspetti normativi
del fenomeno e, sotto questo profilo, particolarmente impor-
tante è l’esigenza di una cooperazione a livello internazionale
tra Stati per poter dare al commercio elettronico un quadro
normativo sovranazionale unitario.
12
CAPITOLO PRIMO
I PROFILI NORMATIVI DEL COMMERCIO
ELETTRONICO
13
1.1 LA COLLOCAZIONE DEL FENOMENO “COMMERCIO
ELETTRONICO”.
Il commercio elettronico
1
, ossia lo scambio di beni e servizi
tramite l’utilizzo della rete telematica mondiale denominata
Internet
2
, è ormai una realtà in continuo sviluppo, che ab-
braccia in sostanza tutti i campi del vivere sociale e crea pro-
blematiche di non facile soluzione anche dal punto di vista
giuridico.
Considerando la peculiarità del mezzo telematico
3
,che esula
per la sua natura dal concetto tradizionale di spazio-tempo,
risulta evidente il fatto che la regolamentazione giuridica di
1
Secondo la Comunicazione della Commissione Europea COM (97) 157def. “Un’iniziativa europea
in materia di commercio elettronico” del 16/04/1997, “il commercio elettronico consiste nello svol-
gimento di attività commerciali per via elettronica. Basato sulla elaborazione e la trasmissione di da-
ti (tra cui testo, suoni, immagini, video) per via elettronica, esso comprende varie attività quali:
commercializzazione di merci e servizi per via elettronica; distribuzione on-line di contenuti digitali;
effettuazione per via elettronica di operazioni quali i trasferimenti di fondi, compravendita di azioni,
emissione di polizze di carico, vendite all’asta, progettazione ed ingegneria in cooperazione; appalti
pubblici per via elettronica, vendita diretta al consumatore e servizi post-vendita. Il commercio elet-
tronico comprende prodotti (ad esempio prodotti di consumo, apparecchiature specialistiche per il
settore sanitario), servizi (ad esempio servizi di informazione, giuridici e finanziari), attività di tipo
tradizionale (ad esempio l’assistenza sanitaria, l’istruzione), e di tipo nuovo (ad esempio “centri
commerciali virtuali”)”.
2
Internet può essere definito come un macrocircuito telematico, nato negli anni ’60 nell’ambito del
Dipartimento della Difesa degli Stati Uniti e sviluppatosi grazie alla cooperazione tra ditte informa-
tiche e di telecomunicazione, enti di ricerca, banche dati, università. La rete di linee telefoniche, sa-
tellitari e di fibre ottiche connette tra loro i computer degli utenti di tutto il mondo, che possono così
scambiarsi le più svariate informazioni ed accedervi in ogni momento.
3
La telematica è propriamente definita come la scienza e tecnica dell’integrazione tra sistemi di te-
lecomunicazione e sistemi di elaborazione dati propri dell’informatica; il termine deriva appunto
dalla unione delle due parole “telecomunicazioni” e “informatica”.
14
tale fenomeno richiede strumenti nuovi, estranei fino ad ora
alla concezione giuridica.
La prima questione che si presenta riguarda uno dei caratteri
peculiari legati alla rete Internet, il fatto che essa è fonda-
mentalmente un luogo fuori dallo spazio e dal tempo come
comunemente li intendiamo e di conseguenza le norme rile-
vanti del diritto internazionale privato e del diritto commer-
ciale vengono a risultare inadeguate. Si passa dal contatto di-
retto ed abitudinario tra venditore e acquirente alla spersona-
lizzazione del rapporto nella grande distribuzione, per giun-
gere ad un sistema nel quale non vi è più neanche lo sposta-
mento fisico del compratore nel luogo di vendita, anzi diven-
ta assolutamente irrilevante la distanza che separa i due
contraenti.
Per comprendere appieno la portata del fenomeno “commer-
cio elettronico”, occorre innanzitutto soffermarsi sullo scena-
rio in cui esso si è sviluppato in questi ultimi anni. L’utilizzo
di reti telematiche per la conclusione di accordi o per
l’esecuzione di operazioni commerciali non costituisce infatti
un fenomeno del tutto nuovo.
15
Per molti anni le aziende hanno utilizzato l’elettronica per ef-
fettuare trasferimenti di fondi
4
o scambi di dati commerciali
(a tale riguardo si parla di EDI)
5
su varie reti di comunica-
zione, basti pensare, ad esempio, alle reti interbancarie cui
erano collegate aziende di rilievo economico nazionale ed in-
ternazionale
6
.
4
GIANNANTONIO E., Trasferimenti elettronici di fondi e autonomia privata, Milano, 1986, af-
ferma che, potendosi intendere con l’espressione “trasferimento elettronico di fondi” non uno speci-
fico metodo di pagamento, ma una caratteristica che qualsiasi sistema di pagamento può adottare,
ossia l’esecuzione tramite computer, si dovrebbe più propriamente parlare di “ordine elettronico di
trasferimento”. Utilizzando questa impostazione non si dovrebbe far altro che analizzare come
l’elettronica abbia modificato il veicolo di comunicazione di strumenti che restano nel complesso
tradizionali… il trasferimento di fondi non avrebbe alcuna peculiarità rispetto a qualsiasi altro atto
giuridico per via elettronica. Di diverso avviso MALAGUTI M. C., I trasferimenti elettronici di
fondi in Italia: spunti da un’analisi comparata-l’inserimento dell’art. 4° nell’Uniform Commercial
Code statunitense, in Contratto e Impresa, 1991, p.1065, che, condividendo la definizione di MEN-
GLE, Legal and regulatory reform in Electronic Payments: an evaluation of finality of Payments
rules, presentato al simposio organizzato dalla Federal Reserve Bank di Richmond sui sistemi di pa-
gamento, Williamsburg, Virginia, 25 maggio 1988, fa riferimento, con l’espressione “trasferimento
elettronico di fondi”, specificamente, agli ordini di pagamento che il cliente invia alla banca e che
quest’ultima esegue attraverso una rete di comunicazioni computerizzata che produce un contestuale
ed immediato trasferimento di fondi. Sulla base di tale ultimo orientamento, il trasferimento elettro-
nico di fondi è quindi un nuovo strumento di pagamento con caratteristiche del tutto peculiari. MA-
LAGUTI, op. cit., precisa che da un lato, infatti il creditore viene istantaneamente soddisfatto come
se avesse accettato del contante, senza assumere alcun rischio di credito nei confronti del debitore,
come di fatto avviene qualora egli accetti un assegno. Dall’altro, il trasferimento elettronico riassu-
me in sé tutti i vantaggi di riduzione di costi di informazione e di transazione propri della moneta
bancaria.
5
Uno degli strumenti più diffusi per la creazione e la trasmissione di dati in via elettronica è costi-
tuito dall’EDI, un fenomeno la cui nascita risale al 1968. L’acronimo di EDI identifica l’Electronic
Data Interchange. L’UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce nel suo art.2 lettera b) de-
finisce l’EDI come “the electronic transfer from computer to computer of information using an
agreed standard to structure the information”. Così FADDA S., L’electronic data interchange nella
normativa italiana e straniera, in Dir. Informaz. E informatica, 1994, p.91, afferma che con l’EDI si
ottiene il trasferimento da computer a computer di messaggi strutturati attraverso il collegamento
delle banche dati di due o più soggetti, senza necessità di intervento umano per eseguire le singole
operazioni di trasmissione.
6
In Italia esiste, sino dal 1986, una rete elettronica di trasferimenti tra banche, il SITRAD, che, col-
legandosi con le stanze di compensazione della Banca d’Italia, consente di trasferire in modo com-
pletamente elettronico qualsiasi mezzo di pagamento. A tale riguardo v. BANCA D’ITALIA, Libro
bianco sul sistema dei pagamenti in Italia, aprile 1987.
16
Oggi però, grazie alla nascita e allo sviluppo di Internet, gli
scambi per via elettronica si stanno enormemente ampliando
e trasformando in modo radicale.
La differenza fondamentale tra le reti utilizzate in passato per
lo svolgimento di determinate attività economiche e l’attuale
rete Internet consiste nel fatto che, mentre le prime sono reti
private, chiuse verso l’esterno
7
(è cioè impossibile l’accesso
a soggetti non “accreditati”), la seconda è una rete strutturata
in modo aperto, accessibile dunque da chiunque disponga del
mezzo tecnico per farlo. Nella prima ipotesi, inoltre, gli uten-
ti sono di norma soggetti economici professionali (imprendi-
tori o società commerciali), mentre nel secondo caso gli uten-
ti sono, abitualmente, soggetti economici non professionali
ossia il pubblico dei consumatori.
Mentre quindi in passato era possibile parlare di commercio
elettronico soltanto riguardo ad aziende e partner commercia-
li che si erano precedentemente conosciuti e avevano a monte
stipulato accordi nel mondo “reale”, oggi le transazioni av-
vengono di fatto in un mercato aperto, che coinvolge un nu-
7
GAMBINO A. M., Commercio telematico di beni immateriali, Relazione tenuta alle “Giornate di
studio del diritto industriale. La nuova proprietà industriale ed intellettuale”, Spoleto 8-9 novembre
1996, per rete a circuito chiuso si intende la non libera accessibilità di massa alla rete e, in particola-
re, il fatto che in tale circuito siano offerti solo alcuni specifici servizi, predisposti per lo più da ope-
ratori commerciali.
17
mero sempre maggiore e virtualmente illimitato di utenti,
rendendo del tutto indifferente il fatto che tali partecipanti
siano strutture societarie o singoli individui.
A questo punto è necessario, per chiarire l’argomento, opera-
re una bipartizione in base all’oggetto o ai soggetti della
transazione elettronica.
Dal punto di vista dell’oggetto il commercio elettronico può
essere diviso in due distinte categorie: commercio elettronico
indiretto e diretto
8
.
Nella prima ipotesi avviene per via telematica solamente
l’effettuazione dell’ordine. Per la consegna del bene ci si af-
fida ai canali tradizionali come il servizio postale o i corrieri
commerciali. Tale situazione si determina in tutti quei casi in
cui il bene scambiato sia tangibile.
Nel commercio elettronico diretto, invece, vengono effettuati
direttamente in linea, ossia da un sistema informativo
all’altro, non solo l’ordinazione ma, altresì, il pagamento e la
consegna.
8
Per tale bipartizione v. COM(97)157, “Un’iniziativa Europea in materia di commercio elettroni-
co”, cap.1 “La rivoluzione del commercio elettronico”.
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