Introduzione
Può, dunque, una società a responsabilità limitata unipersonale essere
costituita anche da un’ altra società quale unico fondatore, ma essa
non potrà fruire del beneficio della limitazione della responsabilità.
Inoltre, una medesima persona, fisica o giuridica, può dare vita a più
società a responsabilità limitata, ma in caso di loro insolvenza sarà
esposta a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali della
società insolvente.
A tutela dei terzi, la funzione della responsabilità limitata è
subordinata a specifiche condizioni:
• le generalità dell’ unico socio devono essere rese pubbliche
mediante l’ iscrizione nel registro delle imprese di una
apposita dichiarazione degli amministratori (art. 2475 bis);
• i conferimenti in denaro dell’ unico socio devono essere
interamente versati sia in sede di costituzione della società
sia in sede di aumento del capitale sociale (art. 2476, 2°
comma).
Sempre a tutela dei terzi è poi disposto che il socio unico a
responsabilità limitata non può vantare, per i crediti che abbia verso la
società, cause legittime di prelazione
2
(art. 2490 bis, 2° comma).
Egli è sempre creditore chirografario della società, nonostante
eventuali pegni, ipoteche o privilegi che assistano i suoi crediti
3
.
Altre norme riguardano ogni società a responsabilità limitata con
unico socio, anche se questi non è nella condizione di godere del
2
Diritto di prelazione è la facoltà, riconosciuta a un soggetto, di acquistare un bene con
precedenza su altri soggetti, a parità di condizioni. La prelazione può derivare dalla legge,
dalla decisione del giudice, dall’accordo fra le parti.
3
Più rigorosa al riguardo, la legge tedesca 4 giugno 1980: il §32 autorizza la autoritativa
conversione dei prestiti sociali in capitale di rischio se, in caso di fallimento o di concordato
della società, si accerta che un corretto imprenditore avrebbe eseguito quegli apporti quali
apporti di capitale, con la conseguenza che i finanziamenti eseguiti non sono restituiti o, se
restituiti prima del fallimento o del concordato, vengono revocati.
Introduzione
beneficio della limitazione di responsabilità (ad esempio, perché
persona giuridica).
Il carattere unipersonale della società fa sì che su questi contratti e
queste operazioni gravi il sospetto che il socio abbia usato la società
per fini extrasociali.
Quindi ogni rapporto fra socio e società deve essere documentato per
potere accertare la specifica giustificazione e l’ inerenza all’ interesse
sociale.
Ove da questa documentazione dovesse risultare l’ utilizzazione della
società per fini extrasociali del socio, questo dovrà considerarsi
decaduto dal beneficio della responsabilità limitata; e ad uguale
conclusione dovrà pervenirsi nel caso di sistematica violazione del
divieto di documentazione scritta .
Nella trattazione che segue si affronteranno nell’ ordine:
• cenni storici ed introduttivi;
• introduzione nel nostro ordinamento della s.r.l. unipersonale;
• commento al decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 88 di
attuazione della XII direttiva CEE;
• i soggetti e i conferimenti;
• la struttura;
• la qualità del socio illimitatamente responsabile;
• il fallimento del socio unico;
• le responsabilità patrimoniali additive nelle procedure minori.
Parte prima
CAPITOLO I
CENNI STORICI ED INTRODUTTIVI
1.1 La posizione assunta dalla dottrina e dalla giurisprudenza sul tema delle società
unipersonali anteriormente al codice civile del 1942. – 1.2 Le scelte del legislatore
del 1942. – 1.3 Alcune legislazioni speciali in tema di società unipersonali introdotte
anteriormente al D.lgs n. 88/93. – 1.4 Conseguenze dell’ introduzione dell’ articolo
2362 c.c.: in particolare le società di comodo. – 1.5 Uno sguardo alla situazione
europea. – 1.6 I precedenti negli U.S.A.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
1.1
La posizione assunta dalla dottrina e dalla
giurisprudenza sul tema delle società unipersonali
anteriormente al codice civile del 1942.
Quando il legislatore del ‘42, al fine di colmare un vuoto normativo
presente nel codice di commercio, affrontò il problema delle società
unipersonali, sulla questione si era già acceso un animato dibattito, sia
in dottrina che in giurisprudenza.
Ferma restando ai fini di una valida costituzione dell’ ente la necessità
della pluralità dei soci in sede di stipulazione del contratto di società,
si discuteva quale disciplina avrebbe dovuto trovare applicazione nel
caso in cui la società, durante la sua esistenza, fosse divenuta
unipersonale.
Alcuni autori erano dell’ avviso che il venir meno della pluralità dei
soci avrebbe determinato inevitabilmente lo scioglimento dell’ ente
societario, sia che si fosse negata la personalità giuridica delle società
commerciali
1
, sia che si fosse subordinato il suo mantenimento alla
presenza nel tempo di tutti gli elementi richiesti in sede costitutiva
2
.
Tale corrente di pensiero sosteneva che la causa di scioglimento,
conseguente alla mancanza della pluralità dei soci, si sarebbe resa
operante solo ope iudicis, su richiesta di chiunque fosse stato a ciò
interessato, venendosi così a garantire, sia pure in modo precario, la
continuazione dell’ attività sociale, sino a quando non si fosse
ricostituita la pluralità dei soci.
1
Così U. Manara, La pretesa società anonima con un solo azionista, in Foro it.., 1926, I.
2
Così A. Marghieri, Società anonima con un solo azionista, in Riv. Soc. Comm., 1911, p.
191 ss.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
Altri Autori, facendo leva sul concetto della personalità giuridica, che
si acquista al momento dell’ iscrizione della società nel registro delle
imprese, nonché sul fatto che la pluralità di azioni, titoli per loro
natura circolabili, poteva garantire adeguatamente la possibilità di
ricostituzione della pluralità della compagine sociale, affermavano che
sarebbe stato eccessivo decretare l’ estinzione o lo scioglimento di
quelle società di capitali il cui capitale sociale fosse divenuto di
integrale pertinenza di un unico socio
3
.
La giurisprudenza, dal canto suo, se si escludono due pronunciamenti
caratterizzati da un rigido formalismo
4
, era tutta orientata per l’
ammissibilità delle continuazione dell’ attività delle società di capitali,
divenute unipersonali.
La soluzione della questione sopra cennata in aderenza alle posizioni
assunte dalla giurisprudenza prevalente determinava il sorgere dell’
ulteriore problema relativo al tipo di responsabilità da assegnare al
socio unico di società di capitali.
In dottrina si discuteva se, una volta riconosciuta come legittima la
continuazione dell’ attività da parte delle società di capitali, divenute
unipersonali, si sarebbe dovuta riconoscere una responsabilità limitata
in capo al socio unico o se il concentrarsi di tutto il capitale in una
sola mano avrebbe dovuto comportare per quest’ ultimo la
responsabilità illimitata anche al fine di offrire una maggiore garanzia
ai creditori sociali.
Si trattava, in altri termini, di ammettere o meno la figura dell’
impresa individuale a responsabilità limitata, già presente nel
principato del Liechtenstein.
3
Così U. Soprano, Trattato teorico pratico delle società commerciali, Torino, 1934, p. 890
ss.
4
Cfr. Sent. Corte d’ Appello Milano 19 settembre 1915 e 27 novembre 1925.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
Un primo filone dottrinario, facente capo a Cesare Vivante
5
, sosteneva
che sarebbe stato assolutamente conforme al sistema del diritto
vigente il riconoscimento della responsabilità illimitata dell’ unico
socio anche in virtù del fatto che il beneficio della responsabilità
limitata era concesso solo alle persone collettive.
Una diversa soluzione avrebbe di certo comportato un atteggiamento
spregiudicato da parte dell’ imprenditore individuale il quale,
confidando nel beneficio concessogli, si sarebbe lanciato nelle
operazioni più rischiose.
Di diverso avviso appariva un altro Autore
6
, il quale sosteneva che l’
eccessiva rischiosità delle operazioni che l’ unico socio avrebbe
potuto intraprendere non rappresentava una valida giustificazione
della scelta della responsabilità illimitata, atteso che il socio aveva un
potere ed un responsabilità tanto maggiori, quanto maggiore era la
quota di capitale di sua pertinenza.
Risultava incomprensibile il motivo per cui fosse da considerare più
spregiudicata l’ attività posta in essere da chi rischiava integralmente
capitale proprio, rispetto all’ attività di chi rischiasse capitale solo in
parte proprio.
Partendo da tale considerazione, si giungeva così alla conclusione che,
non essendo le norme, che disciplinavano la costituzione e la gestione
della persona giuridica, incompatibili con l’ unipersonalità, era
“aperta la strada tanto per ammettere (salvo espressa norma in
contrario) la società per azioni unipersonale, con responsabilità
limitata dell’ unico azionista quanto per ammettere l’ impresa
unipersonale a responsabilità limitata con patrimonio separato”.
5
C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, Milano, 1923, II, p. 462 ss.
6
T. Ascarelli, Simulazione e nuove funzioninelle società anonime , in Giur. It., 1930, IV, c.
265 ss.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
Un cenno a parte va poi fatto alla teoria di Lorenzo Mossa
7
il quale
affermava che fondamento della responsabilità illimitata dell’ unico
azionista sarebbe stato non tanto la titolarità dell’ intero pacchetto
azionario, quanto la sovranità sull’ impresa che questi avrebbe
inevitabilmente esercitato.
7
L. Mossa, Responsabilità dell’ unico socio di un’ anonima, nota ad App. Roma 3/120/28,
in Riv. Dir. Comm., 1931, II, p. 315.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
1.2
Le scelte del legislatore del ’42.
Seguendo quanto stabilito dal legislatore del ’42 si riafferma il
principio secondo cui per una valida costituzione dell’ ente sarebbe
stata necessaria la partecipazione al contratto costitutivo di due o più
soggetti e ad adottare una diversa regolamentazione a seconda che la
società, rimasta con un solo socio, fosse una società di persone o di
capitali.
Le ragioni della diversa disciplina codicistica, applicabile alle società
di persone e di capitali, ruotavano essenzialmente attorno a due aspetti
tra loro collegati: la personalità giuridica della società di capitali e la
responsabilità illimitata nell’ esercizio di un’ impresa sostanzialmente
individuale.
Era il primo aspetto che portava a disporre lo scioglimento delle
società di persone divenute unipersonali e a prevedere, di contro, la
continuazione delle società di capitali, le cui azioni o quote fossero
concentrate in una sola mano.
Il secondo aspetto, integrandosi con il primo, giustificava la disciplina
relativa all’ unico azionista o quotista; difatti dal principio generale
della responsabilità illimitata del debitore, di cui all’ articolo 2740
c.c., non poteva non conseguire l’ impossibilità per l’ imprenditore
individuale di godere del beneficio della responsabilità limitata,
attraverso l’ utilizzo dello schermo protettivo, rappresentato dalla
società dotata di personalità giuridica.
Continuando nell’ analisi della disciplina, approntata dal codice del
’42, vi è quindi da osservare che, mentre nel caso di società di persone
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
divenute unipersonali vigeva la regola, tuttora valida, secondo la
quale, se nel termine di sei mesi non si fosse ricostituita la pluralità dei
soci, la società si sarebbe sciolta, nelle società di capitali, invece, l’
unipersonalità era valutata diversamente a seconda che essa
caratterizzasse la fase costitutiva o una fase successiva alla creazione
dell’ ente.
Nel primo caso difatti l’ ordinamento italiano negava la legittimità
delle società di capitali con un unico socio fondatore; cosa diversa era
prevista ove la compagine sociale fosse ridotta ad un solo socio in un
momento successivo alla costituzione della società, poiché l’
unipersonalità sopravvenuta non rientrava tra le cause di scioglimento
della società.
Tuttavia, in caso di insolvenza, il legislatore prevedeva la
responsabilità illimitata e sussidiaria dell’ unico azionista (art. 2362
c.c.) o quotista (art. 2497 c.c.) per le obbligazioni sociali, sorte nel
periodo in cui egli avesse assunto tale status.
In particolare l’ art. 2362 c.c., rimasto ad oggi invariato, sanciva il
principio della decadenza dell’ azionista dal beneficio della
responsabilità limitata, prevedendo la detta norma che “In caso di
insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo
in cui le azioni risultano essere appartenute ad una sola persona,
questa risponde illimitatamente”.
Il fondamento di tale disposizione veniva ravvisato nella volontà di
impedire che una persona potesse esercitare un’ impresa
sostanzialmente individuale, conservando il beneficio della
responsabilità limitata, sancito dall’ art. 2325 c.c. in favore dei soci si
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
S.p.a., in contrasto con il principio generale della illimitata
responsabilità patrimoniale del debitore, previsto dall’ art. 2740 c.c.
8
.
La soluzione adottata dal legislatore del ’42 in tema di società di
capitali per il caso un cui le azioni o quote fossero concentrate in una
sola mano raggiungeva due importanti risultati in quanto consentiva la
sopravvivenza della società stessa e la continuazione dell’ attività
economica anche se fosse venuta meno la pluralità dei soci e nello
stesso tempo equiparava, sotto il profilo della responsabilità, l’
imprenditore individuale a chi esercitava un’ impresa sostanzialmente
individuale per il tramite di una società-persona giuridica, di cui fosse
l’ unico socio.
In altri termini, l’ introduzione nell’ ambito del codice civile dell’ art.
2362 c.c., consentendo un’ armonizzazione della disciplina in tema di
società di capitali con i principi generali, promananti dal sistema in
tema di responsabilità del debitore, permetteva al legislatore di
prevedere la sopravvivenza delle società dotate di personalità giuridica
anche quando fosse venuta meno la pluralità dei soci, senza che questo
evento dovesse essere inteso quale causa di scioglimento automatico
dell’ ente societario, evitando altresì che la personalità giuridica
potesse fungere da schermo protettivo nell’ esercizio di un’ impresa
che, seppur riferibile alla società unipersonale, nella sostanza fosse
condotta dall’ unico socio.
8
A sostegno di tale ratio milita la stessa Relazione al codice civile (n. 943) ove si afferma
che: “(…) superata in senso negativo la questione dell’ opportunità di riconoscere come
istituto generale quello della limitazione della responsabilità nell’ esercizio di impresa,
doveva logicamente evitarsi che lo stesso risultato potesse raggiungere indirettamente
attraverso le S.p.A., con la concentrazione di tutte le azioni nelle mani di un solo azionista”.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
1.3
Alcune legislazioni speciali in tema di società
unipersonali introdotte anteriormente al D.lgs. 88/93.
Nel nostro ordinamento erano già presenti, anteriormente al
recepimento della XII Direttiva CEE, diverse fattispecie normative
riguardanti le società di fonte unilaterale o comunque non contrattuale
le quali, manifestandosi come ipotesi derogatorie rispetto al principio
generale della genesi contrattuale delle società, dimostravano l’
esigenza, da tempo avvertita ma mai compiutamente soddisfatta dal
legislatore nazionale, di prevedere la legittimità di enti societari che
fossero unipersonali fin dall’ origine
9
.
I casi più recenti sono stati offerti dalla legge istitutiva dei Centri
autorizzati di assistenza fiscale, dai provvedimenti emanati in tema di
ristrutturazione degli enti pubblici creditizi e dalla legislazione sulle
privatizzazioni, anche se non mancano esempi più lontani nel tempo.
L’ art. 78 della l. 413/91 – a cui va collegato il d.m. 25 febbraio 1992,
portante l’ approvazione del modello di statuto di S.r.l. o di S.p.A.
costituita per svolgere l’ attività di centro autorizzato di assistenza
fiscale e il regolamento di attuazione di cui al d.p.r. 395/92 – oltre che
consentire l’ istituzione dei CAAF
10
per l’ esercizio delle attività di
assistenza fiscale, ha previsto la possibilità che questi siano costituiti,
in forma di S.r.l. o di S.p.A. da una o più associazioni, istituite da
almeno dieci anni, presenti nel CNEL
11
o riconosciute con decreto
9
C. Ibba, La S.r.l. con un solo socio, in Quaderni di diritto commerciale europeo, 7, a cura
di C. Angelici e G. Marasà, Torino, 1995, p. 7.
10
Centri Autorizzati di Assistenza Fiscale
11
Comitato Nazionale dell’ Economia del Lavoro
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
ministeriale o ancora da una o più organizzazioni territoriali o di
categoria aderenti alle associazioni citate.
La l. 218/90 (l. Amato) in sede di riforma del settore bancario ed il
successivo decreto di attuazione n. 356/90, hanno stabilito che le
banche pubbliche possono essere ristrutturate mediante conferimenti
dell’ azienda in S.p.A. “appositamente costituite per atto unilaterale da
parte di un solo ente pubblico conferente”
12
.
Per quanto riguarda le privatizzazioni in senso proprio, alcune ipotesi
di unilateralità nella costituzione, accompagnata da unipersonalità del
rapporto sociale, possono riscontrarsi nel d.l. 386/91, convertito nella
l. 35/92, con la quale si è prevista la trasformazione degli enti pubblici
economici e delle aziende autonome statali in S.p.A., attribuendo allo
Stato la titolarità del loro capitale iniziale.
Con il d.l. 333/92, convertito nella l. 359/92, si è disposta la
trasformazione di IRI, ENEL, ENI e INA in S.p.A. le cui azioni sono
state attribuite al Ministero del Tesoro.
Al di là di questi interventi legislativi altre leggi più datate dimostrano
che la costituzione di enti societari per atto unilaterale non è fenomeno
del tutto recente.
12
C Ibba, op. cit. p. 7.
Parte prima
La s.r.l. unipersonale e la sua disciplina
1. Cenni storici ed introduttivi
1.4
Conseguenze dell’ introduzione dell’ articolo 2362 c.c.:
in particolare le società di comodo.
La presenza, nell’ ambito del codice del ’42 di due disposizioni
quali,quelle di cui agli artt. 2332 n. 8 e 2362 c.c., determinò l’
esigenza di un ricorso a strumenti giuridici che, seppur in via indiretta,
fossero idonei a soddisfare due diverse necessità: la prima
rappresentata dalla possibilità di procedere ad una valida costituzione
della società, nel presupposto che le azioni (o quote di partecipazione)
della stessa sarebbero dovute risultare in capo ad un unico soggetto e
la seconda relativa alla possibilità, per chi fosse realmente interessato
alla costituzione e alla vita della società, di godere di una limitazione
della responsabilità attraverso il mantenimento di una pluralità fittizia
di soci.
Al fine di conseguire gli obiettivi su indicati, risultò quasi costante l’
uso dell’ istituto noto come pactum fiduciae, sia in fase costitutiva che
successivamente
13
.
13
Tramite il negozio fiduciario un soggetto (il fiduciante) trasferisce in proprietà un bene
ad un altro soggetto (il fiduciario) non con l’ intento di realizzare uno scambio o di
arricchire il patrimonio di costui, quanto piuttosto per conseguire uno scopo diverso dall’
effetto traslativo, con l’ obbligo, comunque, a carico del fiduciario, di ritrasferire la
proprietà del bene non appena gliene venga fatta richiesta. Perciò, se il negozio fiduciario
ha un effetto traslativo, questo è limitato al suo interno da un patto obbligatorio (pactum
fiduciae) in forza del quale il fiduciario non può liberamente trasferire a terzi il bene, ma
deve soltanto amministrarlo secondo quanto pattuito e comunque ritrasferirlo al fiduciante
non appena gli venga richiesto.
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