La riserva di legge in materia penale

 4
L’origine di tale principio (che storicamente si colloca tra il passaggio 
dallo Stato assoluto a quello liberale) è appunto collegata alla volontà 
di porre dei limiti invalicabili all’attività del Sovrano e del suo 
Governo, attribuendo all’organo di rappresentanza popolare, il 
Parlamento, le decisioni riguardanti il riconoscimento e la tutela di 
alcuni fondamentali diritti di libertà
3
. 
La legge, in quanto votata dai rappresentanti del popolo, sembrò 
essere l’unico strumento di garanzia per i cittadini nei confronti degli 
arbitrii dell’esecutivo. 
Nelle Costituzioni contemporanee il principio di riserva di legge 
acquista un significato più pregnante dato il loro carattere rigido. 
Esso impone infatti al legislatore di attenersi non soltanto alle norme 
in cui la riserva è contenuta, ma anche ai principi generali 
dell’ordinamento.  Inoltre solo nel caso della presenza di una 
Costituzione rigida i limiti posti dalla stessa al legislatore possono 
causare l’illegittimità della legge prodotta. 
Le Costituzioni ottocentesche erano invece flessibili e pertanto, per la 
generica formulazione delle loro norme, il legislatore non era affatto 
vincolato, ma godeva di un’ampia discrezionalità nell’interpretare 
l’esistenza o meno di una riserva di legge e nel deciderne la sua 
                                                 
3
 CARETTI-DE SIERVO – Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, 1995, pag. 131.  
 5
intensità, potendo a seguito di un suo insindacabile giudizio, 
prevedere la delega della disciplina di una determinata materia al 
Governo. 
Il principio di riserva di legge, per questo motivo, anche se 
teoricamente avrebbe dovuto garantire al cittadino il godimento delle 
sue libertà fondamentali, in pratica non poteva assicurare questo 
risultato.      
 
 6
2. FUNZIONI 
 
La riserva di legge, nata per garantire i diritti fondamentali dei 
cittadini nei confronti dell’esecutivo, conserva tuttora questo scopo 
garantista. 
Il Costituente ha infatti considerato i diritti di libertà come materie che 
non possono essere regolate da maggioranze politiche, poiché ciò 
comprometterebbe l’applicazione, nella disciplina di tali delicati 
oggetti, del principio di uguaglianza. 
Alla riserva di legge non va però assegnata soltanto una funzione 
garantista: in uno Stato interventista, quale il nostro, si è infatti inteso 
riservare al legislatore il compito di effettuare le scelte politiche di 
fondo in materia economica
4
. Secondo quanto afferma l’ultimo 
comma dell’art. 41 Cost. , è la legge che deve determinare i 
programmi ed i controlli opportuni perché l’attività economica 
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali. 
La riserva di legge è stata inoltre prevista dalla nostra Carta 
fondamentale per fare in modo che, sulle materie deferite dalla 
Costituzione stessa all’esercizio della funzione legislativa, possa 
                                                 
4
 BIN-PITRIZZELLA – Diritto costituzionale, Giappichelli, 2000, pag. 315. 
 7
intervenire il sindacato di legittimità da parte della Corte 
costituzionale. 
Ulteriore funzione della riserva è quella di porsi quale presidio per 
impedire che il Parlamento, con proprie leggi, deroghi il principio di 
riparto delle competenze permettendo che altri organi legiferino al suo 
posto
5
. 
 
                                                 
5
 ARCIDIACONO-CARULLO-RIZZA – Istituzioni di diritto pubblico, Monduzzi editore, 1995 
pag. 312. 
 8
3. TIPOLOGIE 
 
Sono individuabili varie tipologie di riserva di legge. Occorre tuttavia 
precisare che, nel nostro ordinamento, non esistono solo riserve in 
favore della legge, ma anche riserve in favore di atti diversi; anche se 
si tratta di ipotesi rare
6
. 
Esse si riducono essenzialmente alla riserva in favore dei regolamenti 
parlamentari ed alla riserva di legge costituzionale. 
Per quanto riguarda quest’ultima, la Costituzione prevede, all’art. 138, 
un procedimento particolare per l’approvazione delle leggi 
costituzionali alle quali è riservata la disciplina di alcune materie, 
come ad esempio l’approvazione degli Statuti regionali speciali, o le 
garanzie di indipendenza dei giudici. 
Nel caso invece di riserva di legge, bisogna innanzitutto distinguere 
tra riserva di legge formale e riserva di legge materiale. 
Si ha la prima quando la Costituzione impone che una determinata 
materia debba essere disciplinata unicamente dalla legge ordinaria, 
quella cioè approvata attraverso il procedimento parlamentare. 
Sono soggette a riserva formale tutte quelle leggi attraverso cui il 
Parlamento controlla l’operato del Governo. Esempi di questo tipo si 
                                                 
6
 BIN-PITRUZZELLA – Diritto costituzionale, cit. pag. 315. 
 9
riscontrano nel caso di leggi di conversione dei decreti dell’Esecutivo, 
o di leggi di approvazione del bilancio
7
. 
La riserva di legge materiale si ha invece quando la disciplina di una 
materia è riservata alla legge ordinaria, o agli atti equiparati ad essa 
(decreti legge e decreti legislativi). 
A proposito dei rapporti tra fonti primarie e fonti sub-legislative, si 
distingue tra riserva di legge assoluta e riserva di legge relativa. 
La riserva di legge assoluta prevede che la materia debba essere 
puntualmente disciplinata solo dalla legge o da un atto avente forza di 
legge. 
Tutte le libertà fondamentali sono oggetto di riserva di legge assoluta, 
proprio per assicurarne la garanzia contro il “potere” detenuto 
dall’Esecutivo. 
Oltre alla riserva di legge c.d. assoluta, con la quale dunque la 
Costituzione indica i campi in cui l’intervento del legislatore deve 
essere totale, l’ordinamento riconosce l’esistenza della riserva 
rinforzata, mediante la quale non solo in alcune materie è prevista la 
disciplina esclusiva della legge, ma vengono posti dei limiti alla 
discrezionalità del legislatore stesso, nel senso che la Costituzione 
determina contenuto e fini della legge.    
                                                 
7
 PALADIN – Diritto costituzionale, Cedam, 2000, pag. 412. 
 10
La riserva di legge relativa, invece, ricorre in tutti i casi in cui le fonti 
secondarie possono concorrere, assieme a quelle primarie, nella 
disciplina della materia; ma soltanto a patto che la legge ne abbia 
previsto i principi essenziali. 
La distinzione tra riserva di legge assoluta e riserva di legge relativa è 
netta in teoria, ma lo è meno nella pratica. 
L’interprete, per poter distinguere queste due ipotesi, può avvalersi di 
alcuni criteri
8
. 
Innanzitutto è utile considerare le espressioni utilizzate dalla 
Costituzione per sancire una riserva di legge: se ricorrono locuzioni 
del tipo “nei soli casi previsti dalla legge”,  si deve propendere per il 
carattere assoluto della riserva. Allo stesso modo una riserva di legge 
dovrà considerarsi assoluta qualora la Costituzione preveda ulteriori 
meccanismi (ad es. la riserva di giurisdizione) per assicurare che sia 
solo una fonte primaria a disciplinare la materia. 
Anche la valutazione dei precedenti storici può essere utile per 
stabilire il carattere assoluto o relativo della riserva: se la Costituzione 
ha introdotto una riserva di legge su una materia precedentemente 
disciplinata da provvedimenti governativi, essa dovrà considerarsi 
                                                 
8
 BIN-PITRUZZELLA – Diritto costituzionale, cit. pag. 317. 
 11
relativa, poiché il vincolo introdotto sarà sicuramente il più tenue e 
non il più intenso.
9
  
La materia penale costituisce sicuramente oggetto di riserva di legge, 
secondo quanto prescritto dall’art. 25 comma 2 Cost. 
La riserva attiene alle norme che definiscono i presupposti della 
punibilità (dolo, colpa, nesso di causalità); non rientrano invece 
nell’ambito della riserva di legge le norme che prevedono delle cause 
di giustificazione. Esse sono norme con finalità proprie, non sono 
esclusivamente penali, ma appartengono ad altre branche del diritto; 
pertanto non sono sottoposte alla disciplina sulla produzione delle 
norme penali. 
E’ necessario stabilire, a fronte delle diverse tipologie esistenti, quali 
siano i connotati della riserva di legge in materia penale. Occorre a tal 
proposito chiedersi se si tratti di una riserva formale o materiale e se  
essa debba considerarsi assoluta o relativa. 
Tali interrogativi possono trovare una risposta soltanto attraverso 
un’analisi del sistema delle fonti del nostro ordinamento, la quale non 
potrà a sua volta prescindere dal percorso storico che ha portato 
all’affermazione del principio di riserva di legge nella sua attuale 
formulazione. 
                                                 
9
 BIN-PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, cit.  pag. 317.  
 12
4. ORIGINI STORICHE DEL PRINCIPIO DI 
LEGALITA’IN MATERIA PENALE 
 
La riserva di legge costituisce, assieme alla tassatività, 
all’irretroattività, al divieto di analogia e alla precisione, uno dei sotto-
principi in cui si articola il più ampio principio di legalità. 
Quest’ultimo consiste nell’attribuzione al potere legislativo del 
monopolio delle scelte riguardanti i fatti da qualificare come reati e le 
sanzioni da applicare
10
. 
Il principio di legalità è sancito dall’art. 25 comma 2 della 
Costituzione secondo il quale “Nessuno può essere punito se non in 
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. 
Prevedendo il principio di legalità, la Costituzione ha recepito quanto 
precedentemente disposto dall’art. 1 del Codice penale, il quale 
afferma che “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia 
espressamente preveduto come reato dalla legge,  né con pene che non 
siano da essa stabilite.” 
Secondo quanto risulta dalla Costituzione e dal codice penale, è 
dunque la legge e solo la legge, fra tutte le fonti del diritto, l’unica ad 
                                                 
10
 FIANDACA-MUSCO Diritto penale, parte generale, Zanichelli, quarta edizione, pag. 47. 
 13
avere cittadinanza nel diritto penale, quanto meno per ciò che riguarda 
il suo settore principale, cioè  la previsione dei reati e delle rispettive 
pene. 
Il motivo di questa scelta dipende dall’itinerario storico che ha portato 
all’affermazione di tale principio. 
Il principio di legalità viene comunemente espresso attraverso il 
broccardo latino “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, 
stricta, certa et previa”; tuttavia ciò non deve indurre a credere che 
esso tragga origine dal diritto romano, il quale ammetteva 
l’applicazione analogica della legge penale, consentendo al giudice di 
punire “ad exemplum legis”.
11
 
Tale celebre formula latina che, sintetizza il principio di legalità, fu 
invece enunciata nell’ ‘800 dal famoso penalista Anselm von 
Feuerbach. 
Comunemente si fa riferimento alla Magna Charta libertatum, che re 
Giovanni Senza Terra concesse nel 1215 agli inglesi, come 
all’avvenimento storico cui si collega l’origine del principio di 
legalità. 
La Charta prevedeva l’abolizione dell’arresto arbitrario: escludeva 
cioè che il re potesse discrezionalmente accusare e condannare un 
                                                 
11
 ANTOLISEI-  Manuale di diritto penale, Multapaucis, 1986, pag. 66. 
 14
cittadino per qualunque crimine; essa inoltre sottoponeva l’intero 
operato del re al controllo del Parlamento. Per questi motivi la Magna 
Charta costituisce senza dubbio un traguardo importantissimo che gli 
inglesi riuscirono ad ottenere, peraltro sotto la minaccia dell’uso delle 
armi, ma non si può certo affermare che sia la madre del principio di 
legalità, poiché essa non è neanche lontanamente paragonabile alle  
Costituzioni moderne, dunque le garanzie al suo interno previste non 
presentavano un carattere sostanziale definito: non si può insomma 
dire che la Charta si prefiggesse lo scopo di garantire le libertà del 
popolo o di subordinare totalmente il re all’autorità della legge in 
modo da preservare tali libertà.
12
 
Il principio di legalità nasce invece nel periodo illuministico. 
Durante il Settecento infatti si sviluppa l’esigenza di eliminare gli 
arbitrii e i soprusi dello Stato Assoluto e di vincolare l’operato del 
giudice alla legge che, per definizione, veniva considerata giusta. 
Attraverso il divieto per il potere esecutivo di emanare norme penali e 
per il potere giudiziario di ricorrere, per le proprie decisioni, a fonti 
extra-legali, si garantiva al cittadino la libertà contro ogni possibile 
limitazione. 
                                                 
12
 CONTENTO- Corso di diritto penale vol. I, Laterza, 2004, pag. 34. 
 15
L’idea della necessaria garanzia della libertà del cittadino venne 
affermata con forza in riferimento al diritto penale. 
Il suo sviluppo si deve soprattutto a due famosi filosofi illuministi: 
Montesquieu e Beccaria. Il primo, nella sua opera più celebre: “Lo 
spirito delle leggi”, affermò la sua altrettanto celebre teoria della 
separazione dei poteri: secondo Montesquieu, se il fine dello Stato è 
quello di assicurare la libertà, è necessario che i poteri pubblici siano 
tre e siano tra loro distinti, poiché, se fossero concentrati in capo al 
medesimo soggetto, si aprirebbe la strada all’arbitrio: “Quando il 
potere di legiferare e quello di dare esecuzione alle leggi sono riuniti 
nella stessa persona o nello stesso organo dello Stato, non esisterebbe 
libertà, perché si può temere che lo stesso monarca o lo stesso Senato 
creino leggi tiranniche per tirannicamente eseguirle”
13
. 
 La necessità della separazione del potere legislativo sia dal potere 
esecutivo, che da quello giudiziario è appunto avvertita dal filosofo 
illuminista soprattutto in riferimento alla libertà del cittadino in campo 
penale: “Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo, o lo stesso corpo di 
maggiorenti, o di nobili, o di popolo, esercitasse questi tre poteri: 
                                                 
13
 MONTESQUIEU- De l’Esprit de Lois, 1748. 
 16
quello di fare le leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche e 
quello di giudicare i crimini”.
14
 
Il principio di legalità, che è dunque in Montesquieu il portato di una 
nuova visione costituzionale dello Stato, culminante nella teoria della 
separazione dei poteri, è invece in Beccaria il risultato di 
un’osservazione immediata e diretta del sistema penale.  
 Il tema dominante che emerge dalla sua opera “Dei delitti e delle 
pene”, è rappresentato dall’esigenza di una assoluta e inderogabile 
legalità nel diritto penale: “le sole leggi possono decretar le pene su i 
delitti”.
15
 
Inoltre il monopolio del legislatore deve, secondo l’autore, spaziare 
dappertutto: non solo nessun reato e nessuna pena possono essere 
sanciti al di fuori della legge, ma è alla legge che spetta il compito di 
disciplinare i casi che giustifichino la carcerazione preventiva e gli 
indizi che possono assumere il valore di prova.
16
 
La legge è, per Beccaria, lo strumento più idoneo a disciplinare il 
diritto penale in quanto è espressione della volontà popolare: “il diritto 
                                                 
14
 MONTESQUIEU- De l’Esprit de Lois, 1748. 
15
 BECCARIA- Dei delitti e delle pene, 1766. 
16
 DELITALIA- Cesare Beccaria e il problema penale, in Riv. ital. dir. proc. penale, 1964, pag. 
967. 
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di punire non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta 
tutta la società unita per contratto sociale”.
17
 
Le idee illuministiche, portate avanti da Montesquieu e Beccaria, 
furono per la prima volta riconosciute nella Dichiarazione dei diritti 
dell’uomo e del cittadino del 1789 la quale all’art. 7 afferma che 
“Nessun uomo potrà essere accusato, arrestato o detenuto se non nei 
casi determinati dalla legge e secondo le forme da essa prescritte”. 
La previsione del principio di legalità tra i diritti dell’uomo e del 
cittadino costituisce, dunque, una notevole conquista 
dell’Illuminismo. 
Successivamente tale principio fu recepito nelle Costituzioni francesi 
del 1791 e del 1793. 
 
                                                 
17
 BECCARIA- Dei delitti e delle pene, 1766.