7
Inoltre il costante inserimento nel diritto di nozioni e principi all'insegna
dell'uguaglianza e della libertà, come in particolare quello dell'interesse
della prole e della solidarietà familiare, ha portato ad una evidente crisi del
dogma della famiglia legittima a vantaggio di una normativa pragmatista.
La realtà sociale e politica che si delinea è essenzialmente pluralistica e
relativistica e pare aprire le porte ad un fenomeno che seppur privo di una
disciplina organica non può più essere ignorato: la famiglia di fatto
2
.
Precisata questa prioritaria esigenza, il problema di fronte al quale ci
porremo è quale via percorrere per arrivare all'auspicato riconoscimento
dell'istituto: de iure condendo, mediante la predisposizione di un'apposita
normativa paramatrimoniale, o de iure condito, attraverso l'estensione
analogica di singoli istituti propri della famiglia legittima
3
?
2
Così AULETTA, Il diritto di famiglia, IV ed., Torino, 1998, p. 15 ss.; DOGLIOTTI,
Famiglia di fatto, in Nuovo dig., IV ed., Sez. civ., Vol. VIII, Torino, 1992, p. 189;
CATTANEO, Famiglia di fatto (ovvero l'unione libera o convivenza more uxorio), in Il
diritto di famiglia, Vol. I, Famiglia e matrimonio, Torino, 1997, p. 318 ss.;
TRABUCCHI, Morte della famiglia o famiglie senza famiglia?, In Una legislazione per
la famiglia di fatto?, Atti del Convegno di Roma, Napoli, 1988, p. 20 ss. Così Cass. pen.
15 maggio 1989, in Riv. pen., 1991, p. 166, che ha definito "famiglia di fatto ogni
consorzio di persone tra le quali intercorra un legame di relazioni continuative e di
consuetudini affini a quello di una normale famiglia legittima". Di contro Corte Cost. 14
aprile 1980, n. 45, in Dir. fam. pers., 1980, p. 1059, ha definito la convivenza more
uxorio "rapporto di fatto privo dei caratteri di stabilità e della reciprocità e corrispettività
dei diritti previsti dagli artt. 144, 145, 146, 147, 148 cc che nascono solo dal matrimonio
e sono propri della famiglia legittima".
3
SBISA', Due anni di applicazione della riforma del diritto di famiglia, Incontro di studi
svolto a Pisa il giorno 17 marzo 1978, Questione n. 18, Il problema della rilevanza
giuridica della famiglia di fatto alla luce della riforma del diritto di famiglia, in Dir. fam.
e pers., 1979, p. 361 e spec. p. 363 ss.
8
Entrambi i procedimenti, se condotti alle loro estreme conseguenze,
potrebbero portare ad una meccanica trasposizione degli istituti dell'unione
coniugale nella sua interezza, con la conseguenza che la convivenza
verrebbe assimilata ad un semplice matrimonio di serie B.
Le suddette considerazioni inducono quindi ad un riesame della questione
secondo un'impostazione di più ampio respiro, fermo restando l'utilizzo
dell'analisi degli antecedenti storici dell'istituto, utile per capirne il percorso
evolutivo.
Accertato il fatto che l'opzione di fondo che guida la scelta di una
convivenza more uxorio è l'assenza del vincolo e di diritti e doveri
formalmente sanciti, l'indagine dovrà prendere inizio necessariamente
dall'unico dato certo a disposizione: il dato normativo costituzionale.
Ciò allo scopo di individuare la presenza di principi che consentono di
stabilire se, accanto alla famiglia legittima, sia rinvenibile uno spazio
autonomo di riconoscimento e tutela riservato alle nuove formazioni
familiari.
Sotto questo profilo dottrine e giurisprudenza sembrano concordi nel
considerare l'art. 2 della Costituzione come una norma aperta, cioè diretta a
recepire non solo le formazioni sociali tipiche previste e disciplinate dalla
9
stessa Corte Costituzionale, ma anche quelle atipiche che via via affiorano
dal substrato sociale
4
.
L'art. 2 della Costituzione
5
impegna la Repubblica a "garantire" i diritti
inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalità, e di certo uno di quei diritti tutelati nel citato
articolo è proprio il diritto di convivere, ovvero di instaurare una relazione
intersoggettiva affettuosa con un'altra persona senza necessariamente
passare per la strada, non sempre percorribile, del matrimonio
6
.
Tuttavia trovare un fondamento giuridico-costituzionale alla famiglia di
fatto non necessariamente significa concedere una totale assimilazione alla
4
Corte Cost. 8 novembre 1974, n. 3420, in Dir. fam .e pers., 1975; Id., 8 febbraio 1977
n. 556, ivi, 1977; Cass. 7 aprile 1988 n. 404, in Foro it., 1988, I, p. 1 ss.; Corte Cost. 26
maggio 1989 n. 310, in Foro it., 1991, I, p. 1 ss.
5
Così FURGIUELE, Libertà e famiglia, Milano, 1979, p. 84; ma trattasi di opinione
consolidata in dottrina. In questo contesto la famiglia quale "società naturale" ex art. 29
della Costituzione, si delinea nel collegamento sistematico con l'art. 2 in un rapporto di
species a genus, posto che quest'ultima norma, conformemente alla sua collocazione
nell'ambito dei principi generali della Carta, esprime, riferendosi in termini generali alle
formazioni sociali, il concetto della categoria cioè il genus rispetto a cui la famiglia
rappresenta, appunto, la species: sul punto vedi per tutti JEMOLO, La c.d. famiglia di
fatto, in Diritto di famiglia. Raccolta di scritti di colleghi della Facoltà giuridica di Roma
e di allievi in onore di Rosario Nicolò, Milano, 1982, p. 56.
6
Così AULETTA, op. cit., p. 15 ss.; BUSNELLI e SANTILLI, La famiglia di fatto, in
Commentario al diritto italiano della famiglia a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova,
1993, p. 767 ss.; BONILINI, Manuale di diritto di famiglia, Torino, 1998, p. 33 ss., il
quale ricorda alcuni dei motivi che possono indurre un uomo e una donna a tale scelta:
sfuggire alle limitazioni giuridiche che discendono dal matrimonio specie in ordine alla
libertà personale; la volontà di continuare a beneficiare di vantaggi di tipo patrimoniale;
l'esistenza di requisiti necessari alla celebrazione del matrimonio quando ad esempio si
sia in attesa dell'annullamento di un precedente matrimonio. In questo senso vedi anche
FALZEA, Problemi attuali della famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia di
fatto?, AA. VV., Napoli, 1988, p. 53 ss.
10
famiglia legittima; si tratta infatti di due mondi comunque diversi, per
alcuni aspetti distanti, ma ugualmente rilevanti per l'ordinamento
7
.
Non si può accettare la critica di coloro che vedono nel riconoscimento
della convivenza more uxorio un "tarlo" che consuma lo status della
famiglia istituzionale, quasi come se la tutela giuridica dei rapporti familiari
fosse una coperta limitata nelle sue dimensioni, così che tirandola dalla
parte della famiglia naturale si finirebbe per lasciare scoperta la famiglia
legittima e viceversa
8
.
Solo demonizzando tali posizioni ideologiche sarà possibile delineare la
categoria giuridica della famiglia di fatto, sia nel suo contenuto, sia nei suoi
limiti, affrontando innanzi tutto la questione degli aspetti pratici, di natura
patrimoniale e personale, che l'esistenza in fatto di tale formazione sociale
presenta.
Ci troviamo quindi di fronte ad una realtà assai complessa, perché da un
lato vi è questo modello alternativo costituzionalmente rilevante e di
7
Così PERLINGIERI, La famiglia senza matrimonio tra irrilevanza giuridica e
l'equiparazione alla famiglia giuridica, in Una legislazione per la famiglia di fatto?,
AA.VV., Napoli, 1988, p. 147.
8
Così ROPPO, Il giudice nel conflitto coniugale: la famiglia tra autonomia e interventi
pubblici, Bologna, 1981, p. 255. Nello stesso senso anche PROSPERI, La famiglia di
fatto tra libertà e coercizione giuridica, in Persona e comunità familiare. Pubblicazioni
dell'università degli studi di Salerno, Napoli, 1985, p. 301, che osserva come il rifiuto di
riconoscimento della famiglia di fatto non può essere giustificato dall'esigenza di
salvaguardare la posizione di privilegio assicurata dalla Costituzione alla famiglia
legittima, perché questo privilegio non è fine a se stesso, ma è rivolto alla tutela dei valori
primari del singolo individuo.
11
notevole spessore sociale, dall'altro, invece, una legislazione disorganica,
acutamente definita "schizofrenica"
9
, che sembrerebbe evidenziare una
superficialità del fenomeno.
Come ha fatto notare un'autorevole dottrina
10
, tuttavia, la presenza di
interventi sparsi in settori legislativi disomogenei non è un segno di
disinteresse assoluto, ma potrebbe al contrario preludere una disciplina
normativa organica di cui i frammenti normativi potrebbero costituire il
primo rudimentale apparato.
O, al contrario, è solo un fedele specchio dell'inopportunità di un
ingabbiamento normativo.
Ciò non toglie tuttavia che questa situazione di assoluta incertezza ponga
notevoli problemi e induca una parte della dottrina
11
a ritenere che la svolta
nella ricerca di una tutela per i conviventi sia costituita dal ricorso allo
strumento negoziale.
Allo statuto legale palesemente contraddittorio, scarno ed inadeguato, si
contrapporrebbe lo statuto convenzionale, idoneo a regolare il caso concreto
in base alle esigenze individuali evidenziate.
9
L'espressione è usata da LIPARI, La categoria giuridica della "famiglia di fatto" e il
problema dei rapporti personali al suo interno, in La famiglia di fatto, Atti del Convegno
di Pontremoli, 27-30 maggio 1976, Montereggio, 1977, p. 61.
10
Vedi OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, passim.
11
GAZZONI, Commento alle proposte di legge: "Disciplina della famiglia di fatto"
"Nuove norme in materia di diritto di famiglia", in Rass. dir. civ., 1989, p. 150 ss.
12
A favore di tale tesi è possibile addurre l'esperienza di numerosi
ordinamenti stranieri, in particolare quella propria degli ordinamenti di
common law
12
. Dati per consolidati gli elementi normativi provenienti
dall'area anglosassone, il nostro lavoro ha voluto porre attenzione su due
dati comparatistici di recente interesse:
la llei catalana del 15 luglio 1998 "D'unions estables de parella", e la legge
sui PACS approvata il 13 ottobre 1999 in Francia.
Ciò per evidenziare che, come dimostrano anche fonti normative a noi
molto vicine, visto che la concezione metafisica della famiglia non è più
incontrastata e, forse, neppure più maggioritaria, essa non può più neanche
risultare l'unica degna di una vera tutela
13
.
Non si rivendica insomma il diritto alla trasgressione, bensì il diritto al
riconoscimento di altri modelli, di altri espressioni di unioni sentimentali, di
altre idee di relazionalità.
12
Vedi in proposito BUSINELLI e SANTILLI, Il problema della famiglia di fatto, in Una
legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988; in tal senso si è espressa pure la
seconda commissione di studi della Unione Internazionale Magistrati, tenutasi ad Oslo il
18-19 giugno 1985.
13
Sulla storicità e relatività dell'istituto della famiglia, vedi diffusamente PROSPERI, La
famiglia "non fondata sul matrimonio", Napoli, 1980, p. 17 ss. Peraltro lo stesso termine
"famiglia" non ha un significato univoco e, al pari degli altri, viene talvolta inteso anche
in senso opposto: sul punto crf. NEUHAUS, Finis familiae?, in Zeitschrift fur das
gesamte Familienrecht, 1982, p. 1, il quale richiama il termine "Sozialismus". Comunque,
se è vero che la famiglia, lungi dall'essere universale ed immutabile, è un organismo i cui
modi di organizzazione dipendono fortemente dai mutamenti che interessano il contesto
storico culturale in cui inserito, resta pur fermo in assoluto come valore morale, sociale ed
esistenziale, ed è in tal senso che deve intendersi il significato universale dell'istituto.
13
Si può dire dunque che l'unione civile di due persone arricchisce il concetto
di "famiglia come società naturale", di cui all'art. 29 della Costituzione, per
consentire ai cittadini una più libera scelta della organizzazione della
propria vita e delle proprie relazioni familiari
14
.
14
Lo notò già CALAMANDREI, in La costituzione della Repubblica nei lavori
preparatori dell'Assemblea Costituente, AA.VV., Roma, 1970, Vol. II, p. 1201, che con
incisività osservava: "Da un punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo errore che
rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità quella di congiungere
l'idea di società naturale - che richiama al diritto naturale - colla frase successiva 'fondata
sul matrimonio', che è un istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che
sorge dal matrimonio, cioè in sostanza da un negozio giuridico è, per me, una
contraddizione in termini. Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella nostra
Costituzione ce ne sono tante, ce ne potrà essere una di più."
14
PARTE PRIMA
15
CAPITOLO I
LA FAMIGLIA DI FATTO:
INDIVIDUAZIONE DEL FENOMENO
E PROFILI DI TUTELA
SOMMARIO: 1.Quale famiglia oggi? Aspetti sociologici e giuridici. - 2.Rilevanza costituzionale della
famiglia di fatto. - 3.Evoluzione terminologica e sociale dell'istituto. - 4.Le trasformazioni
demografiche ed i cambiamenti strutturali dei nuclei familiari. Dati statistici. - 5.Elementi minimi.
Indice qualificazione della fattispecie. - 6.Le coppie omosessuali, le istituzioni comunitarie e la
Costituzione Italiana. - 7.La famiglia di fatto nel sistema codicistico e nelle leggi speciali. - 8.Alla
ricerca di uno statuto minimo per la famiglia di fatto. "Il problema dell'estensione analogica." -
9.La famiglia di fatto de iure condendo.
16
1. QUALE FAMIGLIA OGGI?
Aspetti sociologici e giuridici.
Nella tradizione culturale alla quale appartiene il vigente sistema
normativo, il matrimonio costituisce il modello di ogni relazione familiare.
E' infatti chiaramente rilevabile nell'art. 29 della Costituzione
15
la sanzione
di un marcato privilegio riconosciuto alla famiglia legittima nei confronti
della famiglia naturale
16
. Di recente, tuttavia, in coincidenza con un
progressivo mutamento del sentire sociale, questo stretto legame tra
famiglia e matrimonio è andato via via allentandosi, dando luogo a
comunità familiari sempre più distanti dal modello originario
17
.
Da un punto di vista sociologico, si può parlare di famiglia quando vi è una
relazione stabile di coppia tra persone aventi un rapporto di reciprocità
15
Cfr. art.29, comma 1, Costituzione "La repubblica riconosce i diritti della famiglia
come società naturale fondata sul matrimonio".
16
In proposito, SCALISI, La "famiglia" e le "famiglie", in La riforma del diritto di
famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive. Atti del Convegno di Verona 14 - 15
giugno 1985 dedicato alla memoria del Prof. Luigi Carraro, Padova, 1986, osserva che,
se l'attuale realtà vede la famiglia articolarsi in una variegata tipologia, "la legge di
riforma ha evitato di misurarsi adeguatamente con essa". Infatti "la famiglia regolata è
rimasta essenzialmente quella legittima (…)", mentre, anche "là dove sembra emergere a
livello normativo la realtà di modelli familiari alternativi, il trattamento giuridico viene
definito per assimilazione a quello della famiglia legittima.
17
Al punto che nella letteratura sociologica è diffuso il rilievo che "non si può
teoricamente parlare della famiglia in generale, ma soltanto di tipi di famiglia, tipi tanto
numerosi quanto sono le regioni, le classi sociali, i sottogruppi all'interno della società
globale": così si esprime MICHEL, Sociologia della famiglia, Bologna, 1973, p. 13. Per
un tentativo di ricostruire tale tipologia, vedi anche ACQUAVIVA, La famiglia nella
società contemporanea, in Ritratto di famiglia anni '80, Bari, 1981, p. 26 ss.
17
piena di diritti e doveri; di questo rapporto la convivenza costituisce
elemento fondamentale, consistendo nella condivisione di un'abitazione
comune e degli aspetti materiali e spirituali della vita quotidiana.
Ma seppure la relazione stabile tra due persone può essere definita
sociologicamente famiglia, giuridicamente il nostro ordinamento non
riconosce la famiglia al di fuori del matrimonio; in quanto ai sensi del già
citato art. 29 della Costituzione "La Repubblica riconosce i diritti della
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio".
Tuttavia ad un'analisi più approfondita del testo costituzionale non può
negarsi che la definizione ivi contenuta di società naturale, legittima un
riconoscimento dell'istituto quale entità sociale prima ancora che giuridica.
Partendo da tali considerazioni, il mondo del diritto ha mosso un primo
passo ridefinendo l'istituto in termini di "formazione sociale", passando
quindi dalla concezione vincolante imposta dall'art. 29, a quella certamente
di più ampio respiro delineata dall'art. 2 della Carta Costituzionale, o, come
si esprimerebbe la letteratura sociologica, si è passati dal matrimonio-
istituzione al matrimonio-associazione
18
.
18
La definizione appartiene a ROUSSEL, Marriage et divorces. Contribution à una
anlyse sistematique des modeles matrimoniaux, in Population, novembre - dicembre
1980, p. 1025 ss., citato da BETTETINI, La disciplina delle unioni di fatto: appunti per
un ripensamento critico, in Ruolo del matrimonio nell'ordinamento giuridico attuale, a
cura di Finocchiaro, Padova, 1990, p. 43.
18
Questa moderna prospettiva è stata tuttavia una conquista molto recente;
per un intera fase storica ha primeggiato un atteggiamento di pregiudiziale
chiusura e di netto disfavore, repressivo verso qualsiasi unione non
legittimata dal matrimonio
19
.
Fino agli inizi degli anni '70, sia nell'ambito del macrosistema codicistico,
sia nell'ambito delle leggi speciali, ci si è mossi esclusivamente in questo
senso; ponendo l'adulterio come reato, discriminando i figli naturali,
riconoscendo addirittura alla famiglia legittima un ruolo pubblicistico, di
salvaguardia dell'ordine sociale e morale.
Al superamento di questa rigida impostazione dogmatica hanno contribuito,
in particolare, le sentenze della Corte Costituzionale che hanno abrogato i
reati di adulterio e di concubinato (sent. n. 126 - 128 del 1968),
l'approvazione nel 1970 della legge sul divorzio, nonché, nel 1975, la
corposa riforma del diritto di famiglia
20
.
19
DOGLIOTTI, Famiglia di fatto…, cit., p. 189 ss., osserva, infatti, che in questo periodo
la convivenza fra un uomo e una donna ha una connotazione estremamente riduttiva,
assumendo soltanto la forma di una sanzione per assicurare una maggiore difesa della
famiglia legittima.
20
DOGLIOTTI, op. ult. cit., p. 190 ss., sottolinea come accanto alla famiglia legittima si
stiano diffondendo altri modelli familiari in cui "l'elemento del sangue viene sostituito a
quello degli affetti", come dimostrano gli interventi normativi sull'adozione speciale e
sull'introduzione del divorzio. A tal riguardo, F. GAZZONI, Dal concubinato alla
famiglia di fatto, Milano, 1983, rileva come l'espressione "famiglia di fatto" venga
utilizzata, non soltanto perché "neutra sia moralmente che emotivamente", ma soprattutto
perché caratterizzante la convivenza, quale fenomeno in perfetto parallelismo alla
famiglia legittima.
19
Un ulteriore passo in avanti è stato compiuto con la liberalizzazione della
separazione, con l'abbreviazione del periodo di tempo necessario per
ottenere il divorzio, e, non ultimo, con l'attenuazione del dovere di fedeltà
durante il periodo antecedente lo scioglimento definitivo del vincolo, che si
restringe al divieto di tenere un comportamento che arrechi "ingiuria grave"
al coniuge separato
21
.
Ed è proprio continuando questo cammino che una parte della dottrina
civilistica contemporanea ha deciso di spostare l'attenzione dallo studio del
modello tradizionale di famiglia, tradotto nell'ormai noto schema legale
della famiglia legittima, all'analisi dei nuovi modelli di unioni.
In parallelo si è registrato inoltre un evidente mutamento di ordine
strutturale dell'organismo familiare; si è passati dalla "famiglia estesa", alla
"famiglia nucleare", ovvero da una società avente una specifica funzione
politica ed economica, ad un nucleo in cui permangono esclusivamente gli
essenziali legami coniugali e genitoriali
22
.
Sul piano giuridico questa evoluzione della famiglia ha trovato un effettivo
assetto normativo con la novella del 1975, nell'ambito della quale si è
21
In tal senso: Cass. 20 dicembre 1979, n. 6600, in Rep. foro it., 1979, voce Separazione
di coniugi, n. 32; Cass. 12 aprile 1979, n. 2159, ivi, n. 29; Cass. 27 gennaio 1991, n.
2148, in Vita not., 1991, p. 539.
22
Per una esauriente analisi dei fattori che hanno portato alla cosiddetta "contrazione"
della famiglia: CERRONI, La società industriale e le trasformazioni della famiglia, in
Studi sassaresi, II, Famiglia e società sarda, Milano, 1971, p. 13 - 27; GOODE, Famiglia
e trasformazioni sociali, Bologna, 1982, p. 4 ss.
20
abbandonato definitivamente la struttura gerarchica familiare della
precedente codificazione e si è cercato di dare valore giuridico alla società
familiare, giuridicizzandone i "rapporti che ne costituiscono il tessuto, e ciò
anche oltre i limiti delle dimensioni soggettive della famiglia nucleare"
23
.
23
Così D'ANGELI, La famiglia di fatto, Milano, 1989, p. 168.
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