5
Premessa
Nello Stato moderno la tematica dei servizi pubblici locali assume
un’importanza centrale che nel corso degli anni è andata ampliandosi,
inglobando temi nuovi e differenti, e sviluppando interessi spesso anche
contrapposti.
Le modificazioni incorse nella disciplina di tale tematica hanno
dapprima avuto ad oggetto esigenze di governo pubblico del mercato, in
seguito lo sviluppo dell’iniziativa privata e via via, con l’affermazione di
interessi più ampi, sono affiorate considerazioni connotate da una
visione sociale, che garantisse dei parametri certi per il servizio pubblico
erogato dagli Enti locali e garantisse anche una loro estensione ed
accessibilità pressoché universale. Se inizialmente ciò che contava era la
semplice erogazione di un servizio, senza troppe pretese in ordine al suo
contenuto, nei cento anni dalle prime municipalizzazioni ad oggi i servizi
pubblici locali sono molto cambiati.
Le finalità a cui sono rivolti ora comprendono profili di valorizzazione
della qualità degli stessi, di maggiore considerazione per il cittadino
come utente e di maggiore responsabilizzazione della pubblica
amministrazione nei suoi rapporti con i privati, che in una società civile
affermata e votata al benessere sociale diventano sempre più esigenti. Le
considerazioni più attuali hanno riguardato l’economicità della gestione
dei servizi pubblici locali, che nascono proprio al di fuori del mercato
6
per poi protendersi sempre verso questo, in virtù degli standard
qualitativi e quantitativi da garantire e per una stabilizzazione delle
tariffe.
Proprio su questi ultimi punti il dibattito circa i servizi pubblici locali
non è ancora chiuso, prova ne sia il fatto che le discipline della materia
hanno spesse volte optato per la conservazione di situazioni di
compromesso tra controllo pubblico e gestione privata e solo nei tempi
più recenti spingono per una effettiva liberalizzazione ed una definitiva
apertura alla concorrenza.
Questo lavoro si propone di affrontare la tematica dei servizi pubblici
locali, anche tenendo conto dei recenti fermenti riformistici, delineando
le tappe che, nel lungo processo di creazione del servizio pubblico
locale, sono servite per arricchire la materia di prospettive sempre nuove
e provenienti da più istanze, in ultimo quella comunitaria. Partendo da
una sistemazione concettuale del servizio pubblico e di servizio pubblico
locale come species del primo, si intende sviluppare il discorso
prendendo in considerazione cronologicamente tutti i risultati a cui si è
pervenuti negli anni. Dalla prima legge sulla municipalizzazione del
1903, che di fatto prevede un assetto monopolistico nella gestione,
passando per il testo unico del 1925, fino ad arrivare ai tempi più recenti,
quando negli anni Ottanta e Novanta il dibattito sui servizi pubblici
locali entra nel vivo e si denotano numerose incursioni della
giurisprudenza interna e dei nuovi principi comunitari.
Si tenterà di mettere in luce gli aspetti più controversi della materia e i
ripensamenti del legislatore che proprio a partire dalla famosa legge 142
7
del 1990 ha spesso stravolto i quadri di disciplina e molte volte più che
dare una regolamentazione forte ed organica ha, per così dire,
“inseguito” le pronunce giurisprudenziali nazionali e soprattutto di
matrice comunitaria, queste ultime protese verso liberalizzazione e
concorrenza, dalle quali non si può più prescindere.
Si tenterà infine di capire in che misura l’intervento legislativo abbia
inciso positivamente, senza distogliere l’attenzione dall’apporto fornito
dalla dottrina, e di verificare se e come i problemi nati nel corso del
tempo abbiano trovato soluzione.
Il filo conduttore del lavoro può sintetizzarsi nella seguente domanda:
Dove si dirigono i servizi pubblici locali?
Verso continue riforme sulle riforme e sguardi al passato, o verso il
convincimento che essi costituiscono risorse essenziali per migliorare la
qualità della vita dei cittadini e per governare il territorio in maniera più
razionale?
8
Capitolo I
Servizi pubblici e funzione pubblica
1.1 Poteri della pubblica amministrazione. Funzione
pubblica amministrativa e servizio pubblico.
Nell’ambito della funzione amministrativa si è soliti classificare la
funzione pubblica in senso stretto, comprendente le attività
amministrative volte ad esercitare poteri autoritativi, i quali comandano
certi comportamenti, ne vietano altri, o disciplinano gli effetti dei
comportamenti liberi, o ancora stabiliscono le condizioni perché certi
effetti si producano
1
. Nei riguardi di questi poteri il privato si poneva in
passato come suddito, oggi come cittadino. La funzione pubblica si
distingue poi dal servizio pubblico, attività volta all’erogazione di
prestazioni di interesse pubblico, servizio che mira a soddisfare esigenze
fondamentali della collettività, quali ad esempio i trasporti di linea,
telecomunicazioni, poste, energia elettrica e gas, ciò che
tradizionalmente è considerato di interesse pubblico e permette di
identificare il cittadino come consumatore o come utente
2
.
1
Casetta, voce Attività amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., II, Torino, 1987, p. 522
Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino 1997
2
Caia, I servizi pubblici, in Diritto amministrativo di L. Mazzarolli, 2005
Corso, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008
Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. I, Principi generali, Milano, 1958
Mameli, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998
Ammanati, Cabiddu, De Carli (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza, diritti, Milano, 2001
9
Distinguiamo quindi l’attività giuridica dall’attività sociale dello Stato,
l’attività autoritativa dall’attività di prestazione, tenendo a mente che
classificazioni del genere sono sempre incerte, data la molteplicità di
direzioni e la varietà degli strumenti con la quale si esplicano i pubblici
poteri. Questi sono i due modi d’essere dell’Amministrazione, che
spesso coesistono in maniera intensa e si condizionano a vicenda.
Per tracciare i confini di questi due concetti è possibile prendere in
considerazione il regime giuridico. La Costituzione non dedica
espressamente ai servizi pubblici norme specifiche per delineare i
principi che li reggono, salvo quanto previsto dall’art. 43, che in seguito
analizzeremo, riguardante la possibilità e i limiti dell’espropriazione di
determinate imprese in rapporto a servizi pubblici essenziali. Vengono
anche elencati singoli servizi ma non sono qualificati come pubblici:
l’assistenza (artt. 31 e 38), la previdenza sociale (art. 38 comma 2), la
sanità (art. 32), l’istruzione (artt. 33 e 34), i trasporti regionali e locali
(art. 117). L’elenco non è però esaustivo e anzi in qualche modo casuale,
che di certo non pretende di esaurire l’ambito tradizionale dei servizi
pubblici. Gli artt. 97 e 98 cost. costituiscono invece un’apposita sezione
dedicata a “La pubblica amministrazione” e prendono in considerazione
l’attività autoritativa, unilaterale e burocratica di questa. Queste norme
costituzionali non sono state elaborate con riferimento ai servizi
pubblici, ma i criteri di “buon andamento” e “imparzialità” citati dall’ art
97 cost., norma centrale della sezione, possono di certo essere riferiti alla
Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001
Rangone, I servizi pubblici, Il Mulino, Bologna, 1999
10
prestazione e all’organizzazione dei servizi
3
. Dunque è possibile cogliere
quanto detto in precedenza, cioè che funzione pubblica in senso stretto e
servizio pubblico si intrecciano e si integrano come modi di esplicazione
dell’amministrazione contemporanea. In seguito si vedrà come
l’espletamento dei servizi pubblici non rappresenta più un’esclusiva
attività pubblica, ben potendo essere espletata anche da soggetti privati, a
seconda della disciplina dettata per ciascun tipo di servizio pubblico. Nel
delineare ancora i concetti di funzione pubblica e servizio pubblico è
utile richiamare la differenziazione che il codice penale italiano attua
laddove dice che la pubblica funzione amministrativa è disciplinata da
norme di diritto pubblico o atti autoritativi ed è caratterizzata dalla
formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica
amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o
certificativi (art. 357 c.p.); il servizio pubblico è invece disciplinato pur
sempre da norme di diritto pubblico ed atti autoritativi ma sarebbe
caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della funzione pubblica
(art.358 c.p.). Di certo nel diritto penale la distinzione si è resa
necessaria per distinguere la nozione di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.)
da quella di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.), in modo da
poter utilizzare tali qualificazioni soggettive come elementi costitutivi di
fattispecie di reati
4
.
Considerando i fini costituzionali e la circostanza che nella pratica
l’Amministrazione si impegna in maniera crescente in attività non
3
Giannini, Diritto amministrativo, III ed., vol. I, Milano, 1993
4
Guarino, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico
dell’economia, Milano, 1970
11
autoritative, per via della tendenza all’espansione degli interessi
collettivi riconosciuti dai pubblici poteri, occorre ribadire la coesistenza
di questi due momenti: l’Amministrazione come “autorità” e
l’Amministrazione come “servizio”.
Sul significato dell’espressione servizio pubblico si sono registrate varie
impostazioni nell’ambito della dottrina, che per un verso hanno
ricompreso in questo concetto anche l’esplicazione di funzioni
amministrative, ovvero altre interpretazioni che viceversa hanno
ricondotto al concetto di funzione la prestazione di servizi pubblici,
mettendo in risalto come i modi d’essere dell’amministrazione, di cui
abbiamo parlato, coesistono e si integrano, e rappresentano l’espressione
del dato finalistico dell’azione amministrativa, essendo questi concetti in
grado di riassumere in maniera generica i compiti necessari alla cura
dell’interesse della collettività. Non sembra però possibile né corretto
ricondurre tutta l’attività dell’amministrazione al concetto di “funzione
amministrativa” o a quello di “servizio pubblico”. E’ senz’altro utile
citare una prima impostazione, quella francese
5
, secondo la quale
l’amministrazione è vista come un soggetto distributore di utilità alla
società, e il diritto amministrativo viene definito come diritto dei
pubblici servizi. Così tutta l’attività amministrativa viene fatta rientrare
nel concetto di servizio pubblico ma in questo modo si fornirebbe una
concezione forse troppo ampia, comprendente tutte le prestazioni che
non siano considerate di diritto privato.
5
Duguit, Les transformations du droit public, Paris, 1913
12
In antitesi rispetto a ciò, esistono delle posizioni che riducono invece
tutti i compiti dell’amministrazione pubblica al concetto di funzione
amministrativa. Anche in questo caso si rischia di ampliare oltremodo la
nozione e queste posizioni si preoccupano più che altro di non fornire un
quadro riduttivo dei compiti dell’Amministrazione del moderno stato
sociale, che non consistono più in una semplice conservazione ma
perseguono ulteriori fini di benessere, assistenza e promozione.
Queste nozioni di “funzione amministrativa” e “servizio pubblico” sono
assai late e non possono assumere un carattere identificativo in senso
tecnico-giuridico. Non è quindi possibile ricondurre tutta l’attività
amministrativa sotto l’uno o l’altro concetto. Non è tantomeno possibile
accettare una nozione di servizio pubblico in chiave residuale rispetto a
quella di funzione amministrativa
6
.
A ben vedere la distinzione fra le due nozioni analizzate non riguarda
due tipi di attività ma due angoli di visuale dell’Amministrazione
pubblica; due nozioni che non sono quindi contrapposte ma esprimono
momenti integrabili e combinabili, ma diversi e non coincidenti,
dell’attività amministrativa. Ciò che distingue maggiormente il servizio
pubblico da altre attività economiche sarebbe che l’esercizio dei poteri
amministrativi si attua solo nei momenti concernenti la predisposizione e
l’organizzazione del servizio
7
. Come si vede quindi, per certi versi,
l’esercizio di un potere rileva.
6
Miele, Pubblica funzione e servizio pubblico, Scritti giuridici, vol.I, Milano, 1987
7
Caia, I servizi pubblici, in Diritto amministrativo di L. Mazzarolli, 2005;
Guarino, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico
dell’economia, Milano, 1970
13
1.2 Nozione oggettiva e nozione soggettiva di servizio
pubblico
Dopo aver individuato un criterio discretivo tra funzione pubblica e
servizio pubblico, è necessario soffermarsi sulla nozione di quest’ultimo,
che ha dato adito ad un acceso dibattito, e che tuttora non risulta pacifica,
per via del quadro ordinamentale che non può certo dirsi univoco. Le
norme che fanno riferimento ai servizi pubblici non sono assistite da
chiarezza dispositiva e non è stata approntata una disciplina giuridica
organica dei servizi pubblici. Tutto ciò non esime da un necessario
compito definitorio che può avere importanza fondamentale per le
conseguenze giuridiche che ne derivano e evita di lasciare all’esclusivo
arbitrio dell’autorità amministrativa e del magistrato la definizione del
servizio pubblico
8
.
La nozione di servizio pubblico è qualificata dal momento organizzativo,
che ne caratterizza la predisposizione e l’esplicazione. In sostanza è un
modello composito di attività amministrativa distinguibile per i connotati
organizzativi e non comprende l’espressione di poteri amministrativi nei
momenti della prestazione; in effetti le attività oggetto di servizi pubblici
non sono esclusive dell’Amministrazione. Queste attività si inseriscono
comunque in un complesso organizzatorio di tipo pubblicistico
prefigurato dalla legge e definito dall’Amministrazione.
Altro carattere decisivo del servizio pubblico è il fatto che si tratta di
un’attività diretta a favore degli amministrati. Punto centrale della
questione è il rapporto effettivo tra cittadino e gestore del servizio, la
8
Camera e Magnani, commento alla legge 29 marzo 1903, n.103
14
destinazione diretta di attività a favore dei cittadini. Attività volte a
fornire prestazioni puntuali e specifiche.
Proprio la destinazione dell’attività a favore degli amministrati e
l’imputabilità dell’attività allo Stato hanno rappresentato, nei primi
decenni del secolo scorso, due elementi primari sui quali fondare il
concetto di servizio pubblico. La definizione classica appartiene a De
Valles
9
, per il quale il servizio pubblico era “una attività imputabile,
direttamente o indirettamente allo Stato, volta a fornire prestazioni ai
singoli cittadini; il concetto di prestazione rappresenta il tratto peculiare
dell’istituto”. La citata ricostruzione dottrinaria è definita “teoria
soggettiva” e considerava come elemento qualificante del servizio
pubblico la sua imputabilità ad un soggetto, appunto, pubblico. Il più
vecchio significato di questa concezione accorpa il profilo della titolarità
dell’attività a quello della gestione della stessa, escludendo così la
possibilità che terzi collegati funzionalmente all’Amministrazione
possano accollarsi la gestione. Tale teoria poneva l’accento sulla
prestazione oggetto del servizio, la quale prevedeva lo svolgimento di
un’attività materiale o immateriale, non autoritativa: momento centrale
rimaneva comunque il facere del soggetto. Essendo quindi il servizio la
prestazione di un’attività, ciò implicava uno stretto collegamento con il
soggetto che la assicura e perciò un ruolo centrale di tale soggetto
nell’ambito del fenomeno.
Per ciò che riguarda la prestazione, questa avrebbe dovuto essere rivolta
ai cittadini considerati uti singuli, mentre, altra parte della dottrina
9
De Valles, I servizi pubblici, in Primo trattato di diritto amministrativo italiano (diretto da V.E.
Orlando), vol.IV, Milano, 1930
15
considerava servizio pubblico anche la prestazione fornita ai cittadini uti
universi. Decisiva rimane comunque la destinazione alla collettività,
globalmente stanziata su un certo territorio.
La nozione soggettiva di servizio pubblico, a seguito del dibattito interno
alla dottrina italiana, sembrava essere la più calzante, anche a seguito
della legge sulla municipalizzazione dei servizi n.103 del 29 marzo
1903. In effetti in applicazione di questa legge si facevano rientrare nella
nozione di pubblico servizio ipotesi molto diverse tra loro, di volta in
volta identificate, tutte però accomunate dalla destinazione alla
collettività di un’attività direttamente assunta da parte del consiglio
comunale.
Nonostante ciò, ritornava all’attenzione degli studiosi il profilo
economico del servizio pubblico e si osservava come determinate
attività, aventi caratteristiche materiali simili ai servizi pubblici, erano
poste in essere da privati e sottoposte ad una disciplina pubblicistica non
basata su provvedimenti dell’Amministrazione pubblica. In questo
momento si parla di “servizi pubblici impropri” ed è proprio da questo
tipo di manifestazioni che la dottrina inizia ad identificare una nuova
nozione di servizio pubblico: la nozione oggettiva.
Quest’ultima linea ricostruttiva nasce per dare una classificazione di
servizio pubblico non più ancorata a dati generici o nominalistici,
provenienti unicamente da una qualificazione formale, come accadeva
con la teoria soggettiva. Il servizio pubblico andava quindi individuato in
un’attività che avesse carattere di pubblica utilità e pubblico interesse per
la collettività, a prescindere dal soggetto che l’assumeva.
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