La revocatoria fallimentare ed il pagamento del terzo

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L’art. 66 della legge fallimentare dispone che “il curatore può 
domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore 
in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile”. Tale 
norma rinvia quindi alla disciplina dell’art. 2901 e ss. c.c. e ci 
permette di considerare la scelta del curatore sotto due profili: per un 
verso offre la possibilità di revocare quegli atti pregiudizievoli che 
non rientrano nelle categorie individuate dagli artt. 64 e ss. l. fall. (ad 
es., un’ipoteca costituita contestualmente al credito un anno e mezzo 
prima del fallimento); per altro verso la tutela offerta dalla azione 
revocatoria ordinaria è una tutela più limitata, infatti possono essere 
impugnati solo gli “atti di disposizione del debitore”. E fra gli atti di 
disposizione non vi rientrano gli “atti dovuti”
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 e questo è confermato 
dal fatto che lo stesso art. 2901 c.c. al terzo comma recita che ”non è 
soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto”, mentre l’art. 
67, 2° comma, l. fall., prevede la revoca anche dei “pagamenti di 
debiti liquidi ed esigibili”. La ragione per cui probabilmente il 
legislatore ha voluto escludere la revocabilità di tali pagamenti, si basa 
sul fatto che il pregiudizio per il creditore, ovvero l’insolvenza del 
debitore, non è presupposto dell’atto, ma è ad esso conseguente, per 
cui occorre che questo pregiudizio sia illegittimo: se l’atto è compiuto 
                                                 
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 Così GUGLIELMUCCI, Lezioni di diritto fallimentare, Torino, 2000, p. 156. 
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nell’adempimento di un dovere, non può derivarne un pregiudizio 
illegittimo, e pertanto l’atto non sarà revocabile
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. Fra gli atti di 
disposizione non vi rientrano, inoltre, gli “atti di amministrazione”, 
cioè quelli che, pur essendo frutto di una libera scelta del debitore, 
costituiscono il modo ordinario di amministrare i propri beni (ad es., 
la locazione di un immobile, il quale invece è revocabile ex art. 67 l. 
fall. siccome atto a titolo oneroso). Bisogna precisare inoltre che gli 
atti di disposizione devono essere compiuti dal debitore: non vi 
rientrano gli atti che incidono sulla garanzia patrimoniale senza il 
concorso del debitore (ad es., l’ipoteca giudiziale, revocabile nel 
fallimento ex art. 67, 1° comma, n. 4).  
La revoca ex art. 2901 c.c. suppone la ricorrenza, inoltre, di due 
presupposti: uno soggettivo, variamente configurato, e consistente 
nella conoscenza, da parte del debitore (o del terzo per gli atti a titolo 
oneroso), del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore 
o nella sua dolosa preordinazione nel caso di atto anteriore al sorgere 
del credito; uno oggettivo, consistente nel pregiudizio alle ragioni dei 
creditori, comunemente denominato danno.  
                                                 
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 In tal senso v. SATTA, Diritto fallimentare, Padova, 1996, p. 208.  
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2. I presupposti della revocatoria fallimentare: la conoscenza 
dello stato d’insolvenza - Se invece spostiamo la nostra analisi sui 
presupposti dell’azione revocatoria fallimentare, al cui complesso di 
norme si aggiunge tale disciplina di diritto comune, registreremo 
considerazioni diverse. Il legislatore, infatti, non ha preso in 
considerazione lo stato soggettivo del debitore e da ciò sorge il dubbio 
se la revocatoria fallimentare prescinda dal consilium fraudis oppure 
se il requisito sia previsto, ma incorporato nel presupposto oggettivo 
della revocatoria. In realtà, la revocatoria fallimentare “non si fonda 
sull’illecito, ma su di una particolare valutazione d’interessi, in cui 
l’elemento soggettivo sfuma nella sua portata”
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. Bisogna tenere 
presente, infatti, che il presupposto della revoca non si rivela a seguito 
di una diretta inadempienza contro il creditore poiché il debitore non 
viola una norma che abbia diretta attinenza col momento finale del 
vincolo, ma una norma rivolta invece ad assicurare che la vicenda 
obbligatoria creata dalle parti si svolga in modo normale. In sostanza, 
quindi, nella violazione del dovere di correttezza, qual è appunto 
quello di non compiere atti pregiudizievoli, rileva il fatto oggettivo 
della diminuzione del patrimonio e, se la revocatoria ordinaria trova 
fondamento nella consapevolezza del danno come conoscenza 
                                                 
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 Così RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, p. 203. 
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dell’ammontare del patrimonio del debitore, nel fallimento tale 
consapevolezza costituisce già uno dei requisiti della fattispecie 
revocabile. 
Nei confronti del terzo l’elemento soggettivo si pone 
diversamente, poiché in alcuni casi si ha una presunzione assoluta di 
conoscenza dell’insolvenza (revoca ex lege), in altri una presunzione 
relativa e in altri si ritorna al principio dell’onere della prova. Così, 
negli atti a titolo gratuito (art. 64 l. fall.) e nei pagamenti anticipati 
(art. 65 l. fall) lo stato soggettivo del terzo è irrilevante, non però 
nell’azione revocatoria fallimentare, di cui costituisce presupposto 
necessario. Come accennato poc’anzi, l’onere della prova di tale fatto 
costitutivo dell’azione non è tuttavia sempre posto a carico del 
curatore, essendo talora presunta la conoscenza dello stato 
d’insolvenza in considerazione dell’anormalità dell’atto (art. 67, 1° 
comma, l. fall.) o dei rapporti esistenti tra le parti (art.  69  l. fall.). 
Inoltre, di fronte alla chiara dizione letterale della legge che fa 
riferimento alla conoscenza, non vi è nessuna ragione di porsi il 
problema se presupposto dell’azione revocatoria fallimentare sia la 
“conoscenza” o la “conoscibilità”
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 dello stato d’insolvenza.  
                                                 
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 GUGLIELMUCCI, op. cit., p. 162. 
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Solo eccezionalmente la conoscenza dello stato d’insolvenza 
può risultare da una ammissione del terzo (come nel caso in cui 
proponga o minacci di proporre un ricorso per dichiarazione di 
fallimento) o dello stesso debitore (come nel caso in cui proponga una 
moratoria o un concordato giudiziale). Quando l’onere della prova è a 
carico del curatore, egli può assolvervi, allora, provando la 
conoscibilità e, su questa base, presuntivamente la conoscenza dello 
stato d’insolvenza. Il rilievo indiziario dei sintomi d’insolvenza può 
essere contrastato dal convenuto, attraverso la prova di non essere 
venuto a conoscenza dei sintomi d’insolvenza o di aver tenuto  un 
comportamento atto ad escludere la c.d. scientia decotionis. Da ciò 
consegue che la prova della mancata conoscenza dell’insolvenza ha 
per oggetto l’assenza di quegli stessi sintomi, la cui sussistenza deve 
essere provata dal curatore quando l’onere della prova è a suo carico. 
 
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3. Insolvenza e pregiudizio - Per quanto riguarda invece 
l’elemento oggettivo della revocatoria fallimentare, e cioè il 
pregiudizio dei creditori, possiamo effettuare alcune riserve in 
considerazione del fatto che talvolta è stata ammessa la revocatoria 
fallimentare anche in presenza di un attivo sufficiente all’integrale 
pagamento debiti.  
A tal proposito, quindi, il concetto di pregiudizio 
comprenderebbe
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, non soltanto una diminuzione patrimoniale, ma 
anche che l’atto abbia provocato una diseguale distribuzione del 
patrimonio del debitore fra i creditori. Ulteriore conferma a tale tesi la 
ritroviamo nel fatto che nella formulazione delle norme relative 
all’azione revocatoria fallimentare, il legislatore sembra essersi 
disinteressato della circostanza che il terzo conoscesse o meno il 
rapporto tra l’atto compiuto e il pregiudizio che da esso potrebbe 
derivare. 
Effettivamente, nella legge fallimentare il concetto di 
pregiudizio non è di agevole definizione, ma non per questo il 
pregiudizio, potendosi configurare ipotesi di revoca che prescinda 
dalla diminuzione patrimoniale, non potrebbe fondare la revocabilità 
dell’atto.  
                                                 
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 V. RAGUSA MAGGIORE, op. cit., p. 204 e ss. 
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La necessità di ripartire tra la più ampia collettività dei creditori 
la perdita che accompagna il dissesto economico-finanziario del 
fallito, è una formula meramente descrittiva del fenomeno e, d’altro 
canto, il semplice fatto che l’atto abbia causato o possa causare una 
ineguale distribuzione del patrimonio fra i creditori è chiaro indizio 
che, non potendosi esso distribuire equamente, è stato arrecato un 
“pregiudizio” alla massa. Proprio su tale concetto, infatti, si fonda 
l’accennato principio secondo il quale l’attivo sufficiente all’integrale 
pagamento dei debiti non esclude la revoca ove si sia manifestata 
l’insolvenza. Il pregiudizio, invero, si ricollega all’insolvenza, ovvero 
all’insufficienza di attivo liquido necessario per il pronto 
soddisfacimento dei creditori. Tuttavia, non è esatto dire che l’atto è 
revocabile perché il debitore versava in stato d’insolvenza e non 
perché l’atto lo abbia reso insolvente, giacché l’atto revocabile 
concorre ad aumentare quel pregiudizio di cui l’insolvenza 
rappresenta un contesto più generale. Il giudice deve difatti accertare 
un pregiudizio di ordine generale che si verifica nell’insolvenza, per 
cui, mentre nella revocatoria ordinaria il pregiudizio sarebbe il 
presupposto della revoca (ed essendo esercitata dal singolo creditore il 
giudice deve accertare solo il singolo pregiudizio), nella revocatoria 
fallimentare tale pregiudizio starebbe nell’insolvenza ex se.  
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L’insolvenza è però una condizione necessaria ma non 
sufficiente, e il semplice pregiudizio non giustifica la revocatoria 
fallimentare, dovendosi quest’ultima rivolgere contro certi atti 
compiuti in un determinato periodo - di cui parleremo fra poco - 
ricadente nella fase reputata d’insolvenza che è di per sé 
pregiudizievole (salva poi la dimostrazione che l’insolvenza non si sia 
aggravata). 
Inoltre, la conoscenza nel terzo del rapporto tra atto e 
pregiudizio è irrilevante, essendo sufficiente la sua conoscenza di uno 
stato pregiudizievole di ordine generale nel patrimonio del debitore, a 
meno che, ovviamente, il terzo non dimostri che l’atto compiuto col 
debitore non abbia aumentato il pregiudizio (salva la presunzione 
legale che l’atto sia di per sé pregiudizievole: nn. 2, 3 e 4 dell’art. 67, 
1° comma, l. fall., nel qual caso sarà sufficiente che il terzo dimostri di 
avere ignorato lo stato pregiudizievole generale). Ciò vale a rafforzare 
la considerazione secondo la quale il pregiudizio della par condicio 
creditorum viene ricollegato dal legislatore al fatto stesso 
dell’insolvenza, conseguendone perciò la sua presunzione e, per 
converso, la facoltà per il terzo di dimostrare che in realtà nessun 
pregiudizio si è verificato.