La responsabilità precontrattuale

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INTRODUZIONE 
 
 
 
 Questa tesi si propone di riassumere i principali punti di 
discussione attinenti all’istituto della responsabilità precontrattuale, 
quale categoria di illecito consistente nella violazione dei doveri di 
buona fede e di rispetto della legittima aspettativa delle controparti 
contrattuali. 
 L’analisi inizia con l’esame del profilo storico della vicenda 
riguardante l’obbligo precontrattuale di buona fede. 
 Tale excursus storico, che si sofferma soprattutto sulla prima 
opera dalla quale prese l’avvio la teoria su questo tipo di 
responsabilità, ovvero il Saggio pubblicato nel 1961 da Rudolf von 
Jhering il quale, ha concretamente contribuito alla nascita di una 
concezione moderna della responsabilità precontrattuale, ha consentito 
di portare alla luce le linee fondamentali della successiva evoluzione 
della dottrina. Viene successivamente sottolineato, come, alla base 
dell’iniziale atteggiamento di indifferenza che la dottrina ha mostrato 
verso l’istituto in esame, vi sia l’assenza nel codice civile 1865 di una 
norma generale che definisca la culpa in contrahendo.
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Questa affermazione della culpa in contrahendo sia come figura 
generale, sia col riferimento determinante al principio di buona fede si 
ebbe con il Codice Civile odierno. In effetti, all’originaria ostilità di 
dottrina e giurisprudenza nei confronti della responsabilità in esame, si 
andò sostituendo una progressiva apertura che culminò con 
l’introduzione nel Codice Civile del 1942 di due previsioni in tema di 
responsabilità precontrattuale, costituite dagli artt. 1337 e 1338 c. c. 
 L’art. 1337 c. .c. viene considerato dalla giurisprudenza 
l’enunciazione fondamentale del principio della responsabilità 
precontrattuale la quale, sancisce, l’obbligo delle parti di comportarsi 
secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto, 
nella secondo norma, viene ravvisata una specificazione di tale 
principio, dichiarando la responsabilità della parte che, conoscendo o 
dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, 
non ne ha dato notizia all’altra parte. 
 Nel proseguo del lavoro, vengono affrontate le problematiche, 
ampiamente dibattute sia in dottrina che in giurisprudenza, relative 
alla natura giuridica della responsabilità in esame, la quale è ormai 
pacifico, che possa farsi rientrare nella responsabilità 
extracontrattuale, con tutte le conseguenze che ne derivano. 
 Successivamente, vengono ampiamente illustrate, le varie
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ipotesi in cui si manifesta la responsabilità precontrattuale. 
 In primo luogo, vi è l’analisi del concetto di buona fede di cui 
parla l’art. 1337 c.c., che costituisce un’applicazione, nell’ambito 
della fase precontrattuale, del generale principio di buona fede, 
operante nel campo del contratto e delle obbligazioni in virtù del 
richiamo alla suddetta buona fede contenuto in molte norme del 
vigente codice civile, alcune di carattere generale. 
 In secondo luogo, viene affrontata la tematica del recesso 
ingiustificato dalle trattative la cui rilevanza giuridica, nonostante la 
presenza nel codice attuale di una norma, quale, appunto, l’art. 1337 
c.c., indubbiamente ispirata alla tutela dell’affidamento, non è ancora 
del tutto pacifica. Tuttavia si può affermare che, si ha rottura 
ingiustificata dalle trattative quando il contraente receda senza una 
valida giustificazione da trattative condotte fino al punto da indurre 
l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del 
contratto. 
 Dopo l’analisi della fattispecie dell’art. 1337 c.c., che viene 
considerata la norma principale relativa alla responsabilità 
precontrattuale, l’indagine prosegue affrontando le altre ipotesi in cui 
possa esplicarsi tale responsabilità, ovvero la stipulazione del 
contratto invalido o inefficace di cui all’art. 1338 c. c., e altre ipotesi
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particolari che riguardano, in particolare, l’applicabilità della 
normativa di buona fede all’istituto della donazione, agli atti mortis 
causa e nel diritto del lavoro. 
 Inoltre, viene affrontata una problematica di rilievo dottrinale e 
giurisprudenziale, circa la possibile configurazione di detta 
responsabilità nel caso di conclusione di un contratto valido, con 
l’analisi della giurisprudenza meno recente, la quale, non ravvisava la 
possibilità di applicazione della fattispecie di cui all’art. 1337 c.c. alle 
suddette ipotesi fino ad arrivare ad una inversione di rotta, ad opera 
della giurisprudenza più recente la quale ha finalmente riconosciuto 
l’applicazione dell’art. 1337 c. c. alle ipotesi di contratto valido.  
 Tale ipotesi si configura nel caso in cui, i raggiri posti in essere 
da una parte, hanno influito non sulla conclusione del contratto ma sul 
suo contenuto (dolo incidente art 1440 c. c.). In questi casi il contratto 
è valido, ma l’autore del dolo risponde del danno, costituito dalla 
minore convenienza economica dell’affare a causa dell’intervento 
doloso. 
 Vengono nel proseguo trattate anche le problematiche relative 
alla tutela prevista nei casi di illecito precontrattuale, con una 
specifica analisi sul risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse 
negativo e cioè, nell’interesse del soggetto a non essere leso
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nell’esercizio della sua libertà negoziale. Il danno per lesione 
dell’interesse negativo si distingue rispetto al danno per lesione 
dell’interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto.  
 In quest’ultimo caso il danno è rappresentato dalla perdita che il 
soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal vantaggio 
economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto 
fosse stato eseguito. Invece il danno dell’interesse negativo, consiste 
nel pregiudizio che il contraente subisce per aver inutilmente 
confidato nella conclusione e nella validità del contratto o per aver 
stipulato un contratto che senza l’altrui illecita ingerenza non avrebbe 
stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse. 
 Vengono infine affrontati i temi degli obblighi di informazione 
nella formazione dell’accordo contrattuale e la problematica relativa 
all’applicazione dell’istituto della responsabilità precontrattuale 
quando uno dei futuri contraenti sia un soggetto pubblico. 
 In merito al primo punto, occorre sottolineare come, il dovere di 
informare gravante sulle parti, emerge in tutta la sua portata ancor più 
nell’ambito delle trattative, che si presentano come distinte e 
preliminari rispetto alla formazione del contratto: è in questa fase che 
le parti accertano, sulla base di autonome valutazioni di opportunità e 
di convenienza, l’entità dell’accordo raggiungibile, in relazione ai
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rispettivi interessi da comparare. Il contratto è ancora ipotetico ed 
eventuale, i soggetti manifestano unicamente la loro disponibilità a 
progettare i termini di un futuro accordo. Trattare è discutere, 
comunicare, confrontarsi; è momento di valutazione delle altrui 
pretese, comparate ai propri bisogni, è dialogo tra interessi 
contrapposti. È questa la fase in cui le parti debbono comportarsi con 
maggior chiarezza, escludendo del tutto reticenze e silenzi dolosi. 
 Da ultimo, per quanto attiene al secondo tema, ovvero la 
responsabilità della P.A., l’analisi parte da una originaria posizione 
negativa della giurisprudenza sino ad arrivare progressivamente ad 
una sempre maggiore apertura in materia, dapprima solo dottrinale e 
poi anche giurisprudenziale. Le difficoltà avvertite in passato sono 
state superate puntualizzando che la responsabilità precontrattuale 
dell’Amministrazione non presuppone una pretesa del terzo 
contraente, né alla stipulazione del contratto ne alla sua approvazione 
da parte dell’autorità tutoria. Ciò che può pretendere chi contratta con 
un ente pubblico è che nelle trattative e nella fase di formazione del 
contratto l’ente tenga un comportamento improntato ai precetti della 
buona fede e della normale diligenza ai quali sono tenuti in generale i 
contraenti.
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Capitolo primo 
 
 
 
Il dovere di buona fede precontrattuale e 
natura giuridica della responsabilità 
precontrattuale 
 
 
 
Sommario. 1. L’evoluzione storica della responsabilità 
precontrattuale. -2. Nozione e natura giuridica della 
responsabilità precontrattuale. – 3. La buona fede nella fase 
della formazione del contratto. - 4. Il recesso ingiustificato 
dalle trattative. -5. La posizione della giurisprudenza. 
 
 
 
 
1. L’evoluzione storica della responsabilità precontrattuale. 
 
 
Il tema della responsabilità precontrattuale è sicuramente 
oggetto di interessamento da parte di molti studiosi.
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La teoria su questo tipo di responsabilità, ha preso l’avvio 
mediante il fondamentale studio di Rudolf von Jhering
1
 il quale, ha 
concretamente contribuito alla nascita di una concezione moderna 
della responsabilità precontrattuale. Dal risultato della sua analisi, lo 
Jhering
2
 ha creduto di poter trarre una regola generale utile per 
colmare un vuoto giuridico esistente ai suoi tempi, e cioè, l’assenza di 
un sistema normativo in grado di tutelare chi ha, in buona fede 
confidato nella validità di un contratto a causa del comportamento 
colpevole altrui. 
Infatti, egli nella sua opera del 1861
3
 propugnò per la prima 
volta, l’esistenza di una responsabilità per culpa in contrahendo, 
asserendo l’irragionevolezza di un ordinamento giuridico che non 
accordasse tutela al contraente che avesse subìto un danno a seguito 
della stipulazione di un contratto invalido. Pertanto, Jhering pensò di 
poter astrarre dai testi giustinianei l’idea secondo la quale, se taluno ha 
dato vita ad un contratto nullo per sua colpa, avrà l’obbligo di risarcire 
                                                 
   
1
 Saggio pubblicato da Rudolf von Jhering nel quarto volume dei suoi Jahrbücher dal 
titolo Culpa in contrahendo ovvero del risarcimento del danno nei contratti nulli o non 
giunti a perfezione.
 
 
   
2
 Prima della pubblicazione del saggio di Rudolf von Jhering (1861), vi sono stati degli 
studi su questa materia nei quali, tuttavia, mancava uno svolgimento approfondito del 
tema e soprattutto una visione unitaria dello stesso. 
   
3
 JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur 
Perfection gelangten Verträgen, in Jahrbüche für die Dogmatik des heutigen römischen 
und deutschen Privatrecht, IV, 1861, p. 1 ss.
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alla controparte il danno sopportato per avere in buona fede confidato 
nella validità del contratto stesso.  
Nel prospettare tale teoria Jhering partì da alcuni testi del 
Digesto
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 in materia di alienazione di res extra commercium, per 
affermare che, in caso di contratto avente ad oggetto un bene non 
commerciabile, la nullità dello stesso non impediva l’esperimento da 
parte dell’acquirente di un’azione contrattuale (c.d. actio empti). 
Ciò in quanto, secondo l’autore, la conclusione del contratto 
determinerebbe in capo al contraente non solo l’obbligo di adempiere 
la prestazione promessa, ma anche, laddove sia impossibile ottenere 
l’adempimento a causa dell’esistenza di un vizio determinante la sua 
nullità, l’obbligo di risarcire i danni derivanti all’altro contraente 
dall’avere stipulato un contratto che il soggetto sapeva essere invalido.  
In tal senso, Jhering distingue, con riferimento al contratto, fra 
nullità e mancata produzione di effetti, osservando che la nullità del 
contratto non impedisce che esso produca obblighi risarcitori derivanti 
da una colpa (Verschuldung) che , peraltro, si presume. Tale obbligo, 
prescinde dalla consapevolezza in capo all’alienante 
dell’incommerciabilità della cosa, e si fonda sull’obbligo del 
                                                 
   
4
 (Mod.) Digesto 18, 1, 62, 1; inst. 3, 23, 5; (Upl.) Digesto 11, 7, 8, 1; (Jav.) Digesto 18, 
4, 8, 9.
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contraente di informarsi al momento della stipulazione del contratto, 
della sussistenza di tutti i requisiti necessari a garantirne la validità. 
Da tale ricostruzione deriva, secondo il giurista, il principio per 
cui colui che abbia per sua colpa concluso un contratto invalido debba 
risarcire all’altro contraente i danni derivatigli per aver confidato nella 
validità del contratto stesso.  
Il fondamento di questo obbligo è racchiuso nel termine 
“Verschuldung” cioè colpa, e poiché questa colpa è presente prima 
della conclusione del contratto viene definita “culpa in contrahendo”. 
La teoria dello Jhering presenta una serie di limiti derivanti per 
lo più dal particolare quadro di riferimento socio – economico e 
normativo in cui essa si inserisce
5
; solo inserendo il saggio nel 
contesto sociale della coscienza giuridica dell’Europa dell’Ottocento 
si può comprendere il perché dell’ottica individualistica che lo permea 
e che mira a ridurre il più possibile l’intervento delle norme giuridiche 
per limitare e regolare la libertà contrattuale delle parti. 
Tuttavia, al di là dei limiti intriseci, l’opera jheringhiana 
presenta un merito indiscutibile, legato alla sua grande diffusione e 
all’influenza che esercitò presso i giuristi del tempo. 
                                                 
   
5
 C. TURCO, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990, p. 
40.
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Fu proprio lo studio e l’analisi delle problematiche che essa 
affrontava a spingere la dottrina e la giurisprudenza, negli anni 
seguenti, a cercare di introdurre la nozione di culpa in contrahendo 
negli ordinamenti positivi; ed è sulla stessa linea che nasceranno le 
prime codificazioni che tuteleranno i contraenti anche nella fase 
antecedente alla conclusione del contratto. 
Il primo codice civile italiano risalente al 1865, quindi di pochi 
anni successivi alla pubblicazione del saggio di Jhering, non aveva 
dettato alcuna disposizione diretta a disciplinare il comportamento 
delle parti nel periodo delle trattative e della formazione del contratto. 
In particolare il legislatore italiano apparve influenzato, più che 
dal modello tedesco proposto da Jhering, da quello francese espresso 
dalla codificazione del Code Napoleon. In esso infatti, come nel 
codice italiano, non esiste nessun articolo specificatamente riferito alla 
culpa in contrahendo. Il legislatore francese considera le ipotesi di 
lesione causate nella fase delle trattative come singole fattispecie di 
illecito extracontrattuale, e quindi tutelabili con il riferimento alla 
responsabilità aquiliana (art.1382 Code Napoleon). 
Dunque, il codice civile del 1865, al pari di quello francese, non 
definisce con una norma generale la culpa in contrahendo.
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A questa lacuna del codice corrispose, almeno inizialmente, un 
atteggiamento di indifferenza della dottrina per il problema della 
responsabilità precontrattuale, di cui, se da un lato non si avvertiva 
l’urgenza dall’altro invece mal si conciliava con il sistema normativo 
vigente. In effetti, in un primo momento, il problema venne risolto 
semplicemente con il ricorso all’art. 1151
6
 (corrispondente all’attuale 
art. 2043), poiché era opinione generale che, la c.d. culpa in 
contrahendo costituisse una delle possibili violazioni dell’obbligo 
generico del neminem laedere. 
In seguito, si giunse ad una revisione critica di questo 
atteggiamento e si prospettò il tentativo di trovare, alla responsabilità 
precontrattuale, un fondamento più valido del richiamo generico alla 
colpa extracontrattuale. 
Si avvertì soprattutto l’insufficienza dovuta al fatto di lasciare 
privi di sanzione molti casi non riconducibili nello schema dell’illecito 
                                                 
   
6
 Tale articolo rappresenta l’antecedente storico dell’attuale art. 2043 del codice civile 
vigente, stabilendo che “ogni fatto dell’uomo che reca danno ad altri, obbliga quello per 
colpa del quale è avvenuto a risarcire il danno”. 
Tuttavia alcuni autori proposero un sistema di tutela alternativo. Ad esempio lo schema di 
responsabilità previsto da V. POLACCO in Le obbligazioni del diritto civile italiano, 
Padova, 1898, p. 303 e ss., che proporrà una tutela di natura contrattuale in caso di rottura 
delle trattative e di conclusione di un contratto invalido perché annullabile e di natura 
extracontrattuale in caso di conclusione di contratto nullo. 
Da ricordare anche la posizione del B. DUSI in Istituzioni di diritto civile I, Torino, 
1930, p. 138 e ss., che considerò la responsabilità in esame come intermedia tra 
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
13 
 
extracontrattuale
7
, nonostante ciò, la dottrina italiana quasi nella sua 
totalità, afferma il principio della non vincolatività delle trattative 
precontrattuali e quindi fu sostanzialmente merito della giurisprudenza 
l’aver considerato ammissibile, negli anni che precedono l’avvento del 
codice del’42, una responsabilità da rottura delle trattative, 
anticipando così quella tutela che troverà pieno riscontro normativo 
nel’ art. 1337 dell’odierno codice. 
Con il codice del 1942 la questione sembra finalmente essere 
stata risolta positivamente, sia con l’affermazione della culpa in 
contrahendo come figura generale, sia col riferimento determinante al 
principio di buona fede. In effetti, all’originaria ostilità di dottrina e 
giurisprudenza nei confronti della responsabilità precontrattuale, si 
andò sostituendo una progressiva apertura che culminò con 
l’introduzione nel Codice Civile del 1942 di due previsioni in tema di 
responsabilità precontrattuali, costituite dagli artt. 1337, 1338. 
Con tali norme la responsabilità per Culpa in contrahendo fa 
espressamente ingresso nel nostro ordinamento. La ratio di tali articoli 
è da rinvenire, come risulta dalla Relazione al Codice, nella necessità, 
da un lato, di garantire l’esigenze di solidarietà affermate 
nell’ordinamento corporativo, dall’altro di limitare l’autonomia 
                                                 
   
7
 L. COVIELLO, Della c.d. culpa in contrahendo, in Il Filangieri, 1900, p. 721 ss.