La responsabilità precontrattuale della P.A.

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Tale evoluzione è continuata in modo incessante, grazie soprattutto alle riforme 
legislative degli ultimi anni e al superamento della tesi della irrisarcibilità degli 
interessi legittimi, quale corollario della tradizionale lettura dell’art. 2043 c.c. 
Quindi, nel terzo capitolo, l’esame dei possibili casi di responsabilità 
precontrattuale della pubblica amministrazione rende necessaria, un’analisi del 
percorso dottrinale, giurisprudenziale e normativo che ha condotto, alla sentenza 
della Corte di Cassazione n. 500 del 1999
2
, la quale attraverso un interpretazione 
costituzionalmente orientata delle norme vigenti, e più in generale, dando seguito 
all’influenza del diritto comunitario, supera le dispute sul concetto di <<danno 
ingiusto>> e afferma la risarcibilità degli interessi legittimi. 
Di conseguenza, le varie ipotesi di responsabilità nella fase delle trattative 
individuate dalla dottrina, negli anni precedenti, potevano trovare diretta 
applicazione nei tribunali, quali figure di illecito extracontrattuale per violazione di 
interessi legittimi. 
Da questo punto in poi, la tesi, cerca di analizzare in termini più attuali, la 
concreta applicazione della responsabilità precontrattuale in capo alla p.a., all’interno 
della giurisprudenza dei tribunali amministrativi. Questa, come si affermerà nel corso 
della trattazione, tende a caratterizzarsi per la sua contraddittorietà, soprattutto per 
quanto riguarda il profilo della risarcibilità del danno. 
Infine, la parte conclusiva nel quarto capitolo, è incentrata sulla competenza 
giurisdizionale relativa alla pretesa risarcitoria nei confronti della p.a., seguendo le 
varie fasi che conducono all’attuale assetto di giurisdizione. 
 
                                                 
2
 Cass. Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500 
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CAPITOLO I 
 
Lineamenti generali sulla responsabilità precontrattuale 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Capitolo 1 
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1.1 Cenni storici. La culpa in contrahendo nella teoria di Jhering 
 
Per comprendere a pieno l’istituto della responsabilità precontrattuale della 
pubblica amministrazione è necessario, in primo luogo, introdurre l’argomento 
soffermandoci su osservazioni di carattere generale e su una breve evoluzione storica 
e comparatistica. 
Partendo dalla definizione di contratto, il disposto dell’art. 1321 c.c.  ci dice che 
“Il contratto è l'accordo di due o più parti, per costituire, regolare o estinguere tra 
loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Prendendo in considerazione l’aspetto 
soggettivo, si identifica il contratto quale atto decisionale delle parti e più 
precisamente come accordo, ovvero una manifestazione di volontà. 
Tuttavia, non sempre un contratto si presenta come il risultato di una istantanea 
ed immediata convergenza di due manifestazioni di volontà, anzi, soprattutto se 
economicamente rilevante, un contratto è sempre più il risultato di un graduale e 
progressivo avvicinamento della volontà delle parti e spesso è necessario un periodo, 
più o meno esteso, di trattative. Durante questo periodo le parti hanno modo di 
negoziare il contenuto dell’eventuale contratto e di compiere una serie di 
accertamenti circa l’effettiva convenienza dell’affare. 
Alla luce di tutto ciò, proprio la notevole e crescente complessità, che 
contraddistingue la fase preparatoria di un contratto, ha reso la tradizionale 
disciplina, fondata sulla proposta e sulla accettazione, assolutamente inidonea a 
regolare da sola, in modo adeguato, l’intera fase delle trattative. 
Il primo ad intuire l’esigenza di individuare un nuovo approccio, in tema di 
negoziazioni precontrattuali fu il tedesco Rudolph von Jhering, che affronta la 
delicata questione nell’opera “Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei 
nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”
3
. Prima della sua 
pubblicazione (che risale al 1861) vi erano stati degli studi su questa materia nei 
quali, tuttavia, mancava uno svolgimento approfondito del tema e, soprattutto, una 
                                                 
3
 JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion 
gelangten Verträgen, in Jherings Jahrbücher, 1861 
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visione unitaria dello stesso, poiché essi erano concentrati solo su ipotesi particolari 
di errore e dolo
4
. 
Il punto di partenza dell'analisi jheringhiana è dato dallo studio del diritto 
romano, ed in particolare di alcuni passi del Digesto giustinianeo relativi 
all’alienazione di un locus sacer o religiosus o publicus, senza che il venditore 
avesse comunicato all’acquirente che il bene era extra commercium. Una simile 
compravendita era ovviamente nulla. Quindi, l’autore tedesco constatava che, pur in 
presenza della nullità della vendita, era accordata al contraente di buona fede l’actio 
empti volta a  fargli conseguire "quod interfuit ne deciperetur"
5
. Di qui sorgeva la 
necessità di individuare il motivo per cui era concessa un’actio ex contactu malgrado 
questo fosse invalido
6
. Pertanto Jhering, pensò di poter astrarre dai testi giustinianei 
l'idea secondo la quale, se da una parte il negozio nullo preclude la possibilità di 
adempiere all’obbligazione principale, dall’altra non esclude l’obbligo risarcitorio 
del danno, per avere in buona fede confidato nella validità del contratto medesimo. 
Così la vendita di una cosa res extra commercium, esclude la possibilità 
dell’adempimento, ma non l’obbligo del risarcimento che si collega al contratto. 
 Fondamento di tale obbligo è racchiuso nel termine "Verchuldung" cioè la 
colpa. Dunque l’elemento che ha fatto parlare della teoria in questione, come di una 
scoperta giuridica, consiste proprio nel considerare come fonte di responsabilità, 
anche il mancato accertamento per colpa (Verschuldung) da parte del venditore di 
tutti i presupposti per la valida conclusione del contratto, poiché, chi si accinge a 
stipulare un contratto è tenuto ad accertare preventivamente l’esistenza di tutti i 
requisiti per la sua validità. 
A questo punto Jhering poteva formulare una regola generale: se il dovere di 
risarcimento gravante sul venditore di una res extra commercium si basa su una 
colpa commessa prima della conclusione del contratto, ogni qualvolta ricorra una 
culpa in contrahendo sorgerà quel dovere.  
                                                 
4
 Ad esempio, il POTHIER nel Traité des obligations, I, Paris, 1805, p. 17, fa riferimento all'equità 
per giustificare l'obbligo di risarcimento in caso di contratto viziato da errore, affermando l'esistenza 
in tale situazione di una responsabilità di tipo aquiliano. 
5
 Cfr. MOMMSEN, Zur Lehre vom Interesse, Braunschweig, 1855, MEDICUS, Id quod interest, 
Köln-Graz, 1962, Locuzione che per molti racchiude al suo interno il moderno significato di interesse 
negativo, ad esempio 
6
 F. BENATTI, Responsabilità precontrattuale, I, Diritto civile, in Enciclopedia giuridica, vol. 
XXVII, Roma, 1991 
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L’originalità di questa teoria, stava nell’intuizione che un adeguata tutela dei 
contraenti non poteva prescindere da una valutazione del loro comportamento nella 
fase antecedente la conclusione dell’accordo e che solo da un corretto e leale 
svolgimento delle trattative poteva derivare la moralizzazione dei rapporti negoziali. 
Partendo da questo presupposto, Jhering, ha poi generalizzato il dovere di  
risarcimento a tutti i casi in cui, nella fase delle trattative e della formazione del 
contratto, fosse emersa una culpa in contraendo (fino al punto di ritenere che non vi 
fosse spazio alcuno per la valutazione della scusabilità o meno dell’errore, dando 
così adito a fattispecie di vera e propria culpa oggettiva)
7
. 
Le argomentazioni del giurista tedesco, hanno da subito prestato il fianco alle 
più aspre critiche, da parte della dottrina tedesca e non solo
8
. Alcune, facevano 
riferimento al fatto che, l’opera si limitava all'osservazione delle ipotesi di 
conclusione di un contratto invalido e non sembrava guardare all'ipotesi (altrettanto 
importante) di rottura delle trattative.  In questo senso, Benatti
9
 sottolinea l'assurdità 
del rimedio prospettato (l'actio empti), non essendovi alcun contratto valido cui far 
riferimento, e l'incongruenza dell'applicazione del concetto di "culpa" anche ai casi 
in cui di colpa non è possibile parlare (come già detto precedentemente infatti, 
Jhering, affermò la colpa del venditore anche se inconsapevole della non alienabilità 
del bene). 
Ma in realtà, dall'analisi del saggio di Jhering si evince che la conclusione di 
un contratto nullo non è l'unico caso di applicazione della culpa in contrahendo, in 
quanto essa è prospettata, tra l'altro, anche nel caso di revoca della promessa al 
pubblico dopo che è già iniziata l'attività necessaria per ottenere la ricompensa. Ciò 
rappresenterebbe, a detta di alcuni autori
10
, la prima (forse inconscia) formulazione 
del principio del divieto di rottura ingiustificata delle trattative contrattuali. In 
particolare, si potrebbe parlare di rottura "in senso lato" delle trattative
11
, che 
                                                 
7
Cfr. D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, in ROPPO (a cura di), Trattato del contratto, 
Milano, 2006, pag. 980 
8
 Così BESSONE, Rapporto precontrattuale e dovere di correttezza, (Osservazioni in tema di recesso 
dalla trattativa), in Riv. trim. dir. proc. Civ., 197; RAVAZZONI, La formazione del contratto, II, 
Parma, 1974, pag. 53 ss. 
9
 BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963 p. 6 e ss. 
10
 LOI - TESSITORE, Buona fede e responsabilità precontrattuale, Milano, 1975, p. 3. 
11
 TURCO, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, cit., p. 56. 
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ricorrerebbe solo in caso di trattativa che ha raggiunto uno stadio particolarmente 
avanzato, in quanto si è già formalizzata in una proposta. 
In conclusione, al di là delle critiche che seguirono, appare più importante 
sottolineare il merito indiscutibile dell’opera jheringhiana, legato specificatamente 
alla sua grande diffusione ed all'influenza che esercitò presso i giuristi del tempo. 
Proprio lo studio e l'analisi delle problematiche che essa affrontava spinsero la 
dottrina e la giurisprudenza, negli anni seguenti, a cercare di introdurre la nozione di 
culpa in contrahendo negli ordinamenti positivi. E lungo la stessa linea nasceranno 
le prime codificazioni che tuteleranno i contraenti anche nella fase antecedente alla 
conclusione del contratto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.2 Ordinamenti moderni e diritto comparato 
 
I moderni ordinamenti, rispondendo all’esigenza di giustizia sostanziale, 
accolgono il principio in base al quale deve essere represso il comportamento 
scorretto nella fase antecedente la conclusione del contratto, presentando tuttavia 
rilevanti diversità in ordine alla fonte di tale principio. 
In alcuni sistemi, come ad esempio il nostro,  viene fondato su una norma a 
carattere generale (art. 1337 c.c.), in altri si basa invece su regole di formazione 
dottrinale o giurisprudenziale. 
 Ad esempio per la Francia, dove in presenza della lata formula dell’art. 1382 
Code Nap. e dell’art. 41 cod. obbl., che sanzionano con l’obbligo del risarcimento 
qualsiasi fatto dell’uomo qualificato dalla colpa, si è configurata la colpa 
precontrattuale di illecito civile. Nell'esperienza francese, che, presenta qualche 
analogia con l'esperienza italiana, il nucleo intorno al quale si è andata formando la 
figura della responsabilità precontrattuale, è costituito sostanzialmente dalla 
fattispecie di rottura ingiustificata delle trattative; se si esclude qualche felice 
eccezione, l'attenzione alla natura giuridica e agli altri effetti dei pourparler è 
piuttosto marginale. La prospettiva più interessante esamina invece la problematica 
della responsabilità precontrattuale nell'ambito della ricostruzione sistematica del 
principio di correttezza posto alla base dell’<<obbligation de reinsegnement>>.  
Osserva J. Carbonnier
12
 che la fase delle trattative non crea obblighi relativi 
al futuro contratto, ma obblighi di comportamento delle parti all’interno della stessa 
fase: astenersi da ogni manovra sleale, informarsi reciprocamente su tutte le 
circostanze determinanti per la conclusione del contratto sono appunto i 
comportamenti che connotano questo momento. 
Se il contratto ha avuto conclusione, la sanzione ha natura contrattuale, se 
invece non si è concluso, ha natura extracontrattuale. Mentre la tesi secondo la quale 
anche nel secondo caso si sarebbe ancora in presenza di responsabilità contrattuale, 
fondata sulla costruzione di un <<avant-contract>> tacito tra le parti, non ha avuto 
largo seguito. 
                                                 
12
 Droit Civil, IV, Paris, 1963, 103 
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Il principio che regge la materia, è tuttavia  informato al dogma di libertà 
contrattuale, che consente alle parti di rompere la trattativa in qualsiasi momento 
<<pas de contrat vaut mieux qu’un mauvais contrat>>
13
. 
La dottrina francese resta, quindi, ancora legata al principio della <<sanità 
del contratto>>, elaborando un modello molto cauto di responsabilità 
precontrattuale, perché come avverte R. Demogue
14
, ai contraenti occorre assicurare 
<<une ceratine libertè d’allure>> e la sanzione, una volta accertate le condizioni ed 
esistenza della responsabilità, è contenuta entro il pagamento delle spese sostenute. 
Passiamo ora al modello germanico, certamente il più articolato e che affonda 
le radici nella concezione jheringhiana della culpa in contraendo
15
, ma strano a dirsi, 
il B.G.B. non ha (almeno fino ai giorni nostri) formalizzato il principio della 
responsabilità precontrattuale, anche se all’interno del codice sono chiaramente 
individuabili una serie di disposizioni ad hoc, che dimostrano con tutta evidenza di 
aver comunque recepito il nucleo centrale della teoria di Jhering. 
La rigida tipicità degli illeciti, prevista dal 823 BGB, infatti, non consente di 
ricomprendervi la culpa in contraendo. La relazione instaurata tra i soggetti nelle 
trattative, viene costruita come rapporto di fiducia a carattere quasi contrattuale e 
perciò fonte di obblighi di lealtà, la cui violazione da luogo a responsabilità 
contrattuale. In questi casi quindi il legislatore si limita a regolamentare solo talune 
ipotesi di culpa in contraendo.  
Occorre, in tal senso, segnalare la disposizione del paragrafo 122 B.G.B, 
secondo il quale la dichiarazione viziata da errore o dall’assenza di una seria 
intenzione di concludere l’affare, rende una parte responsabile nei confronti 
dell’altra, tutte le volte in cui quest'ultima abbia sofferto un danno per aver confidato 
senza colpa nella valida dell’atto, e il  123 B.G.B sulla correttezza nella formazione 
del contratto. Ancora, non può non menzionarsi il paragrafo 242 B.G.B. che enuncia 
l’obbligo di comportarsi secondo buona fede (Treu und glauben)
16
, in tal modo 
                                                 
13
 F. BENNATI, Responsabilità precontrattuale, I, Diritto civile, in Enciclopedia Giuridica, vol. 
XXVII, Roma, 8 s.s. 
14
 R. Demogue, Traitè des obligations, II, Paris, 1923, 168 
15
 JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion 
gelangten Verträgen, in Jherings Jahrbücher, 1861 
16
 Cfr. SASSI, Equità e interessi fondamentali nel diritto privato, in PALAZZO (a cura di), 
Monografie di Diritto e Processo, Perugia, 2006, pag. 380, nota 721, in cui l’autore ricorda come “il 
termine Treu und Glauben costituisce una cosiddetta ‹‹formula a coppia››, consolidatasi nella storia, i 
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<<l’esercizio di un giudizio di responsabilità per il caso di recesso e l’eventuale 
redistribuzione dei danni che conseguono dalla rottura delle trattative non 
richiedono particolari giustificazioni, appunto perché in linea di principio non si 
dubita che sia meritevole di tutela la parte che abbia ragionevolmente confidato 
nelle apparenza create dal comportamento altrui>>
17
. 
In giurisprudenza, ad una prima fase in cui il Reichsgericht
18
 si allontanò 
dalla tesi contrattuale di Jhering, succede un'altra fase assai più duratura, in cui si 
afferma invece la natura contrattuale. Attualmente, risolti principali problemi di 
natura dogmatica, si ritiene che la responsabilità precontrattuale discenda da un 
illecito aquiliano perché <<già semplici trattative creano un rapporto affine a quello 
prodotto dal contratto che impegna alla correttezza necessaria nel traffico 
giuridico>>. La responsabilità precontrattuale, comunque, discende sempre dalla 
violazione del principio del Treu und glauben; in tal modo <<l’esercizio di un 
giudizio di responsabilità per il caso di recesso e l’eventuale redistribuzione dei 
danni che conseguono alla rottura della trattativa non richiedono particolari 
giustificazioni, appunto perché in linea di principio non si dubita che sia meritevole 
di tutela la parte che abbia ragionevolmente confidato nelle apparenze create dal 
comportamento altrui>>
19
. 
                                                                                                                                          
cui due elementi sono sinonimi in senso lato. La “treu” (fedeltà) indica il dovere per il debitore di 
attenersi a quanto si è obbligato, cioè a dire la fedeltà contrattuale, ma anche l’onorabilità e la onesta. 
Il “glauben” (la fede, il credere) indica l’esistenza di un rapporto di fiducia, e richiede il rispetto di un 
affidamento meritevole di tutela”. Sempre lo stesso autore, sottolinea come “nel diritto tedesco la 
buona fede è stata utilizzata in funzione per così dire equitativa, rappresentando la chiave principale 
dello sviluppo giurisprudenziale del diritto”. 
17
 BESSONE, M., Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, in riv. trim. dir. e proc. Civ., 
1972, pp. 1015 
18
 La dottrina ha ipotizzato che nella fase precontrattuale sorga un rapporto obbligatorio ex lege, 
evidenziando in tal modo il punto di maggior distacco dalla impostazione jheringhiana, nella quale 
invece si affermava la contrattualità della responsabilità in forza di un obbligo scaturente non dalla 
legge, ma dallo stesso contratto (attraverso la richiamata distinzione tra Hauptwirkung e 
Nebenwirkungen). 
19
 BESSONE, M., Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, in riv. trim. dir. e proc. Civ., 
1972, pp.  962