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in Europa con notevole ritardo
2
, in Italia senz'altro il loro periodo più
florido sono stati gli anni novanta del XX secolo, durante i quali si è
assistito ad una vera e propria proliferazione, a partire dalla istituzione
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato nel 1990
3
.
L'erompere delle autorità indipendenti negli ordinamenti occidentali ha
rappresentato l'affermazione di un nuovo ruolo dello Stato, il quale,
dismessi i panni dell'imprenditore, ha indossato quelli del regolatore,
2 È pur vero che nel Regno Unito esempi di autorità indipendenti non mancavano
sin dalla fine dell'ottocento, ma occorre ricordare che la dottrina accosta tali istituzioni
più a organi rientranti nell'esecutivo che svincolati da esso. Per un tentativo di
“ricostruzione cronologica” delle vicende delle autorità amministrative indipendenti in
Europa, con un riguardo particolare al Regno Unito, Germania, Francia e Italia, si
vedano le “tabelle” in M. THATCHER, Independent Regulatory Agencies in Europe:
Delegation and its consequences. Paper presented at the annual meeting of the
American Political Science Association, Philadelphia Marriott Hotel, Philadelphia,
PA, Aug 27, 2003. Per una ricostruzione della nozione di autorità indipendente a
livello comunitario, D. IELO, La nozione comunitaria di autorità indipendente, in
Amministrare, 2004, IV, 287-312 in cui è individuato nella Banca Centrale Europea il
paradigma dell'autorità indipendente comunitaria. Anzi per l'Autore la BCE godrebbe
del più elevato grado di indipendenza a livello comunitario.
3 La Banca di Italia, che secondo la gran parte della dottrina fu la prima grande
autorità indipendente in Italia fu istituita nei primi del Novecento. Successivamente
nel 1794 fu istituita la Commissione Nazionale per la Banca e la Borsa (Consob) con
funzioni di vigilanza finanziaria. Ma In particolare modo l'istituzione della Autorità
Garante della Concorrenza del Mercato, ad opera della l. 287/1990 è diffusamente
considerata una tappa fondamentale nella storia delle Autorità indipendenti in Italia.
Per l'individuazione delle ragioni della straordinaria rilevanza dell'Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato nel “mondo” delle autorità indipendenti in Italia, si
veda M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello,
Bologna, 2005, 16 ss. Per una ricostruzione del fenomeno della proliferazione delle
autorità indipendenti, si veda A. PREDIERI, L'erompere delle autorità amministrative
indipendenti, Firenze, 1997.
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ponendo le regole del gioco economico e divenendone garante
4
.
Tradizionalmente l'istituzione delle autorità indipendenti non è stata
preceduta da elaborazioni e sistemazioni dottrinali, ma è stato il frutto di un
approccio spiccatamente pragmatico, teso alla soluzione di questioni
amministrative di rilevante peso e impatto economico-sociale
5
. Questa
“genesi” spiega in parte perché la ricostruzione della categoria delle autorità
amministrative indipendenti, specialmente nei sistemi giuridici di civil law,
a partire dalla loro stessa individuazione, è stata sin da principio
particolarmente problematica
6
. Su ciò ha gravato ulteriormente la tendenza
dogmatizzante della dottrina che dapprima ha faticosamente cercato di
elaborare una categoria omnicompresiva di autorità indipendente, seguendo
un approccio induttivo, e solo in tempi più recenti (probabilmente
constatata la insuperabile disomogeneità del dato normativo e delle figure
di autorità da esso delineate) si è orientata nel senso di operare delle
4 Per questa “trasformazione” istituzionale di cui costituisce manifestazione il
proliferare delle autorità indipendenti, S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco
con le regole, in Mercato concorrenza regole, 2002, II, 265-276.
5 L'esperienza statunitense è particolarmente significativa da questo punto di vista.
6 Si veda S.A. FREGO LUPPI, L'amministrazione regolatrice, Torino, 1999, 126.
ss. Non sembra superfluo ricordare che nella stessa pagina del sito istituzionale del
Senato della Repubblica, dedicata all'“elenco” delle autorità indipendenti, intese come
“istituzioni italiane”, non compaia affatto la Banca d'Italia, da molti studiosi ritenuta
l'archetipo delle autorità amministrative in Italia. Per F. MERUSI E M. PASSARO la
Banca di Italia, nell'esercizio delle tradizionali funzioni di controllo della moneta,
“entra certamente nel novero delle autorità indipendenti, al punto di potere essere
considerata quasi un modello ante litteram”. Una riprova che non si sia data
importanza preliminare alla ricostruzione dogmatica della categoria stessa delle
autorità indipendenti è data dal fatto che il legislatore solo nel 1997 (con la c.d. Legge
Bassanini I, l. 59/1997) ha utilizzato l'espressione “autorità indipendenti”. Si la
citazione e per la ricognizione delle autorità indipendenti nel nostro sistema giuridico
F. MERUSI E M. PASSARO, Autorità indipendenti. Un potere senza partito,
Bologna, 2003, 14 ss.
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distinzioni e individuare una pluralità di figure di autorità indipendenti
7
. In
Italia peraltro l'istituzione delle autorità indipendenti ha seguito un percorso
in parte diverso rispetto agli altri Stati europei, nonostante spesso
l'istituzione, tardiva, delle autorità abbia coinciso con il perseguimento di
specifici interessi di rilievo prima comunitario e poi nazionale
8
.
La questione più delicata, in quanto essa coinvolge considerazioni non
solo di carattere meramente dogmatico, ma in ultima analisi attiene alla
legittimazione dell'azione stessa delle autorità, è quella del loro
inquadramento costituzionale
9 10
.
7 T. PROSSNER, Law and regulators, Oxford University Press, Oxford, 1997,
305-506 considera le autorità indipendenti “governi in miniatura” che non possono
essere assimilati in una categoria unitaria; ciò in conseguenza soprattutto dei poteri e
delle attività che ogni singola autorità è chiamata a svolgere. Nella dottrina italiana, G.
AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pub.,
1997, III, 645 ss.
8 S..A. FREGO LUPPI, L'amministrazione regolatrice, cit., 119, ove si sottolinea
peraltro che il diritto comunitario non ha obbligato espressamente all'istituzione di
autorità indipendenti, ma questa è stata la via intrapresa dallo Stato italiano come
anche da altri Stati Membri per il perseguimento degli obiettivi previsti in sede
comunitaria. Casi paradigmatici di autorità la cui istituzione è possibile leggere in
chiave di adempimento di obblighi comunitari sono l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato e il Garante per la protezione dei dati personali.
9 In dottrina, F. RIGANO, Le autorità indipendenti nel sistema costituzionale, in
Analisi giuridica dell'economia, 2002, II, 359-368; G. CLEMENTE DI SAN LUCA,
(a cura di), Le autorità indipendenti. Una ricognizione tra problemi e prospettive di
sistemazione, Torino, 2002; G. GIRAUDI ed M.S. RIGHETTINI, Le autorità
amministrative indipendenti. Dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia
dell'efficienza, Bari, 2001; V. ROPPO, Sulla posizione e sul ruolo istituzionali delle
nuove autorità indipendenti, in Pol. dir., 2000. I, 159 ss. Tradizionalmente anche le
istituzioni comunitarie hanno “sofferto” del deficit di legittimazione democratica. In
argomento, E. BROGI, La responsabilità politica e Comunità europea, in La
responsabilità politica nell'era del maggioritario e nella crisi della statualità, a cura
di Gaetano Azzariti, Torino, 2005, 240 ss.
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Nel nostro sistema costituzionale vige il fondamentale principio della
responsabilità ministeriale in base al quale il ministro, il quale è posto
dall'ordinamento al vertice del proprio dicastero, è responsabile
politicamente (innanzitutto davanti al Parlamento, e in definitiva di fronte
all'elettorato) dell'operato della amministrazione pubblica che a lui fa
riferimento
11
. In base a questo principio l'amministrazione, in quanto sia
“coperta” dalla responsabilità ministeriale, potrebbe agire vantando piena
legittimità costituzionale democratica
12
. Queste considerazioni non valgono
interamente per quanto riguarda le autorità amministrative indipendenti,
delle quali la Costituzione non fa menzione
13
e che d'altro canto la legge
10 Non va poi dimenticata la particolare situazione politica determinatasi agli inizi
degli anni '90 del secolo scorso: la crisi dei partiti politici, la generalizzata disaffezione
e sfiducia nella politica da parte dei cittadini, gli eventi di Tangentopoli. Ciò, se da una
parte spiega come le autorità indipendenti si siano ritagliate uno spazio proprio
all'interno delle istituzioni italiane a dispetto della politica che arrancava, dall'altra
parte spiega il fenomeno inverso, e cioè il ristabilimento del primato della politica
sulla amministrazione “indipendente” alla fine degli stessi anni '90 che avevano visto
proliferare le autorità in misura forse eccessiva.
11 Tale principio è contenuto all’articolo 95, comma 2°, della Costituzione, in base
al quale “I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei
ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri”.
12 La norma sulla responsabilità ministeriale - contenuta all'articolo 95 della
Costituzione, va ovviamente coordinata con quella contenuta al successivo articolo 97
il quale pone il presidio della imparzialità (“I pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione”), di modo che l'amministrazione sebbene anche quando faccia
riferimento al Ministro, che è organo politico, purtuttavia agisce in modo imparziale
nel perseguimento degli interessi pubblici consacrati nella legge.
13 È di obbligo un riferimento ai tentativi di riforma costituzionale volti a “inserire”
un riferimento in Costituzione che consenta di ritenere “organi di rilievo
costituzionale” le autorità indipendenti. In particolare vale la pena richiamare il
progetto di riforma costituzionale elaborato dalla cosiddetta Commissione Bicamerale
per le riforme costituzionali, che come è noto non è stata approvata, e che prevedeva
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cerca di distrarre dal circuito della responsabilità ministeriale valorizzando
anzi come loro elemento distintivo e qualificante l'indipendenza
dall'esecutivo
14
.
La dottrina è ferma nel ritenere irrinunciabile allo stato costituzionale
attuale il principio secondo cui gli organi dello Stato che esercitano un
potere pubblico devono rispondere del loro operato davanti al popolo
15
.
(art. 109 del Progetto) la possibilità che la legge dello Stato istituisse autorità di
garanzia e di vigilanza, nell'ambito della tutela dei diritti fondamentali. In questo
modo, pur delimitando l'ambito di operatività delle autorità la riforma costituzionale
garantiva copertura costituzionale ad autorità importanti come il Garante della
Concorrenza e del Mercato, il Garante della Privacy etc. Da più parti si sottolinea la
opportunità di una previsione in Costituzione che fornisca di “rilievo costituzionale” le
autorità indipendenti. Per simili considerazioni G.C. DE MARTIN, L'amministrazione
pubblica e la Costituzione, in Amministrazione in cammino, 2006; P.
SCHLESINGER, Natura e limiti della responsabilità delle Autorità, in Quaderni della
rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997 (numero monografico:
Regolazione e garanzia del pluralismo. Le autorità amministrative indipendenti), 74;
altra parte della dottrina invece ritiene non indispensabile un riconoscimento
costituzionale esplicito, considerando le autorità come “enti autarchici della
federazione europea” e quindi rinvenendo la loro legittimazione, dall'alto, direttamente
dal diritto comunitario: F. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti: un romanzo
“quasi” giallo, Bologna, 2000, 75.
14 Si vedano le disposizioni delle leggi istitutive che prescrivono in materia di
requisiti di nomina, incompatibilità delle funzioni, inamovibilità etc.
Sull'indipendenza, si veda F.P. CASAVOLA, Quale “statuto” per le Autorità
indipendenti, in Quaderni della rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997
(numero monografico: Regolazione e garanzia del pluralismo. Le autorità
amministrative indipendenti).
15 E ciò vale, si noti, anche per la magistratura, che in base alla lettera della
Costituzione è soggetta soltanto alla legge (cfr. l'articolo 101 Cost.). In questo modo la
magistratura pur costituendo un ordine autonomo e indipendente da ogni potere
(articolo 104 Cost.), deve rispettare la legge che, per definizione, costituisce
l'estrinsecazione suprema della volontà del popolo. La Costituzione in tal modo ha
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Ciò premesso si è cercato di rinvenire il fondamento costituzionale delle
autorità indipendenti negli articoli 97 e 98 della Costituzione. Secondo
autorevole dottrina
16
nella Costituzione repubblicana non è stato delineato
un unico modello di amministrazione, ma una pluralità di modelli: oltre a
quello per così dire “servente” il Governo (che troverebbe “referente
costituzionale” nell'articolo 95), esisterebbe un modello di amministrazione
che verrebbe regolato direttamente dalla legge senza l'interposizione del
Governo (che troverebbe per suo conto fondamento negli articoli 97 e 98
Cost.). In quest'ultimo ambito potrebbero ben trovare collocazione
costituzionale le autorità indipendenti.
La dottrina ha anche tentato di rinvenire un fondamento costituzionale
nelle disposizioni della Costituzione che riconoscono e garantiscono diritti
fondamentali al cittadino
17
.
Ammessa pacificamente la indipendenza dall'esecutivo, si discute
tuttavia se tale indipendenza sia mantenuta anche nei confronti del
Parlamento
18
. In caso positivo tale modello sarebbe difforme rispetto a
quello americano delle Indipendent regulatory agencies, le quali certamente
sono responsabili di fronte al Congresso che ne ha la piena disponibilità
19
.
Si potrebbe ritenere che le autorità non siano indipendenti dal Parlamento,
se non altro perché la loro istituzione ed il loro statuto normativo è
voluto sì disancorare l'azione giudiziaria dall'azione governativa, ma non rendere la
magistratura un potere autarchico, completamente fuori dal circuito democratico.
16 M. NIGRO, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzione
materiale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, 162 ss.
17 Ad esempio le norme che riconoscono il diritto alla libera iniziativa economica,
come l’articolo 41 Cost.
18 MERUSI F. e PASSARO M., in Le Autorità indipendenti, Bologna, 2003,
ritengono che l'indipendenza sia anche nei confronti del Parlamento, e non già solo nei
confronti del Governo.
19 S. CASSESE, in La crisi dello Stato, Bari, 2002, ritiene che le Autorità siano
indipendenti dal Parlamento dal momento in cui questo ne nomina i vertici.
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approvato con legge dello Stato, e con legge dello Stato è possibile, al
limite, la loro eliminazione. È comunque da dirsi che la loro abolizione per
via di legge ordinaria esporrebbe presumibilmente a responsabilità
comunitaria lo Stato italiano, in quanto pregiudicherebbe la tutela di valori
fondamentali perseguiti dalle politiche comunitarie, come ad esempio la
concorrenza nei mercati e la tutela del consumatore.