Presentazione
2
ma, per evitare di provocare rallentamenti nell’attività amministrativa,
è possibile ricorrere alla copertura assicurativa, trasferendo
integralmente o parzialmente la responsabilità a Compagnie
Assicuratrici.
L’operato di queste Compagnie è approdato ad una “strada senza
uscita” con dei sacrifici sociali pesantissimi e questo fenomeno è
messo in risalto particolarmente nel settore sanitario ove i medici
continuamente si scontrano con i pazienti danneggiati da trattamenti
sanitari ed il gran numero delle cause intentate ogni anno manifesta
che qualcosa non funziona più. La malasanità dunque non è
un’immaginazione dei quotidiani ma un evidente timore da parte dei
pazienti, continuamente intolleranti all’errore e sempre più informati
sui progressi della scienza medica.
Numerosa è la casistica nel reparto di Ginecologia ed Ostetricia e nel
campo della Chirurgia Estetica, a cui si ricorre sempre più spesso per
l’importanza che la società attribuisce all’aspetto estetico.
Si discute molto sulla responsabilità dei dipendenti pubblici ed in
particolare dei medici, ma si divulgano poco le cause degli incidenti e
di come si potrebbero ridurre i danni: è conveniente una precisa presa
di coscienza dei nuovi rischi, delle responsabilità e delle coperture
Presentazione
3
assicurative effettuabili che sappiano accompagnare questo difficile
processo.
I rischi, se l’azienda li comprende e li gestisce attraverso un criterio
ben definito, possono trasformarsi da minacce in opportunità.
Si sta cercando di fissare una prassi di risk management, con un
tavolo comune capace di monitorare e di prevenire i sinistri, rendendo
il sistema della qualità non una definizione generica di intenti, ma il
rispetto dettagliato di parametri specifici aggiornati.
Nel settore sanitario solo da alcuni anni si attua la “gestione del
rischio” ed in Italia è ancora un’innovazione perché mancano dati certi
sulle conseguenze degli errori medici e quindi non ci sono strategie
per tenersi lontano dai rischi.
Nella Pubblica Amministrazione in genere ed in particolar modo nella
Sanità c’è anche un altro problema da risolvere: come mantenere
prestazioni di qualità a fronte di un aumento esponenziale della
domanda e con risorse finanziarie sempre più scarse.
Per ciò che riguarda la Sanità, per avere un sistema che coniughi
l’efficienza nell’organizzazione, la sostenibilità dal punto di vista
finanziario e l’efficacia terapeutica si esige un riposizionamento dei
privati i quali hanno a disposizione quel serbatoio di risorse
Presentazione
4
finanziarie, gestionali e di innovazione, necessario affinché si possa
ottimizzare il concetto di Sanità pubblica.
Viene alla luce il balanced scorecard per determinare
quantitativamente le performance, affinché si possa emergere
nell’esecuzione dei processi, attraverso un processo di apprendimento
continuo ed un controllo di gestione, per comprendere l’origine della
perdita e sapere come tenersi lontano dagli sprechi senza essere
obbligati a tagliare i costi, che sono imprescindibili dalla qualità.
Il fenomeno “responsabilità nella P.A.” è nell’occhio del ciclone: è
evidente il modo in cui essa sia allacciata a diversi elementi come la
copertura assicurativa per evitare che la P.A. si accolli per intero il
rischio, il risk management per cercare di annullare i rischi a cui
continuamente la Pubblica Amministrazione va incontro ed il
problema di fronteggiare efficacemente l’aspetto economico, data la
scarsità delle risorse finanziarie a disposizione.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
5
CAPITOLO PRIMO
Attività amministrativa e
nozioni di responsabilità
Sommario: 1.1 Attività amministrativa e strumento di diritto
privato – 1.2 Attività amministrativa in senso
oggettivo – 1.3 Art. 28 Costituzione: aspetto
innovativo e fondamento pratico – 1.3.1 Indennizzi
in caso di danno ingiusto della Pubblica
Amministrazione – 1.4 La giurisdizione sull’attività
amministrativa – 1.5 Responsabilità ed attività
discrezionale – 1.6 Tutela giurisdizionale e di
controllo.
1.1 Attività amministrativa e strumento di diritto privato
Si qualifica attività amministrativa quell’attività volta allo
svolgimento di una funzione pubblica o di un servizio pubblico; essa
può essere eseguita da organi della Pubblica Amministrazione e da
soggetti privati e, per tale motivo, oggi si è convinti che la Pubblica
Amministrazione possa utilizzare sia norme di diritto pubblico che
norme di diritto privato.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
6
E’ necessario precisare però che, lo Stato, con la sua attività, persegue
scopi pubblici, quindi, la scelta sull’utilizzo del diritto pubblico o
privato riguarda solo gli strumenti usati dall’amministrazione per
perseguire tali fini.
Con il ricorso al diritto privato si tende a garantire un’azione più
efficiente in quanto le parti regolano autonomamente i propri interessi.
L’attività amministrativa è vincolata però alla cura dell’interesse
collettivo, attraverso comportamenti tendenti a perseguire l’interesse
generale, anche quando è consentito l’utilizzo del diritto privato.
Secondo il Consiglio di Stato, il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione
1
riguardano sia l’attività diretta all’emanazione
di provvedimenti sia l’attività con cui sono gestiti i rapporti giuridici
disciplinati dal diritto privato.
Dopo aver delineato questo quadro, non ha più molto senso
considerare il potere di supremazia della Pubblica Amministrazione e,
principalmente, ritenere che la P.A. sia un’esecutrice della volontà del
legislatore; oggi alle amministrazioni si chiede di raggiungere scopi,
soddisfare esigenze della collettività e risolvere problemi generali.
1
In riferimento all’art. 97 Cost.: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge,
in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione.
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilità proprie dei funzionari”.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
7
Cadono le “barriere” tra pubblico e privato, quindi, enti pubblici e
privati cooperano per il conseguimento di interessi collettivi
2
.
A questo principio si ricollegano due importanti fenomeni giuridici:
da un lato il controllo sugli atti o provvedimenti amministrativi
3
e
dall’altro la giustizia amministrativa, cioè l’insieme dei rimedi
amministrativi e giurisdizionali a tutela dei diritti e degli interessi
legittimi lesi dall’azione, illegittima o inopportuna, della P.A.; a questi
istituti se ne affianca un altro, e cioè quello della responsabilità per
fatti commissivi od omissivi dei pubblici dipendenti o funzionari e,
entro certi limiti, della stessa Pubblica Amministrazione
4
.
Per analizzare la responsabilità nella P.A., è necessario prima
coglierne i profili generali e poi soffermarsi sugli aspetti specifici di
2
Vedi Relazione al convegno “La responsabilità della Pubblica Amministrazione, dei dipendenti
pubblici e la copertura assicurativa”, Roma 19, 20 e 21 Maggio 2003.
3
In proposito vanno osservati gli artt. 100, II comma, 113 e 125, II comma, Cost.:
Art. 100, II comma: “La Corte dei Conti esercita il controllo preventivo di legittimità
sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa,
nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo
Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro
eseguito”.
Art. 113: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di
impugnazione o per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica
amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”.
Art. 125, II comma: “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativi di
primo grado secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni
con sede diversa dal capoluogo della Regione”.
4
Sull’argomento va ricordato l’art. 28 Cost., trattato nel paragrafo 6 di questo Capitolo.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
8
responsabilità dei pubblici dipendenti e della Pubblica
Amministrazione, sia sul piano dei rapporti fra soggetto agente ed ente
pubblico sia su quello dei rapporti con i terzi destinatari dell’attività
amministrativa
5
.
5
G.Bronzetti, Casi tipici di responsabilità nella pubblica amministrazione, CEDAM, 1997.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
9
1.2 Attività amministrativa in senso oggettivo
In dottrina ed in giurisprudenza si è consolidato un concetto oggettivo
di attività amministrativa che ignora il soggetto che pone in essere
l’attività e si basa sull’efficienza dell’attività pubblica.
Il nucleo centrale attorno al quale è andata rinvigorendosi questa
nuova nozione di attività amministrativa è stata la nozione di pubblico
servizio che, si qualifica tale per il suo scopo di interesse sociale
6
.
La legge n. 205/00, tra modifiche apportate al d. lgs n. 80/98, ha
indicato che chiunque, e quindi anche privati ed imprese, può gestire
servizi pubblici e svolgere un’attività di carattere amministrativo.
La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 30/03/00 ha
affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività
in cui consiste si indirizza al pubblico, mirando a soddisfare
direttamente le esigenze della collettività in coerenza con i compiti
dell’amministrazione pubblica, che possono essere realizzati
direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il
servizio pubblico è caratterizzato dal soddisfacimento diretto di
bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata
6
A riguardo va menzionato il d. lgs. 31 Marzo 1998, n. 80 e la legge 21 Luglio 2000, n. 205.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
10
imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”. Anche
il Consiglio di Stato
7
richiama la nozione di servizio pubblico quale
attività connessa alla cura di interessi collettivi svolta da soggetti
pubblici e privati.
Si può dire, quindi, che la nozione oggettiva di servizio pubblico è
stata ormai universalmente accolta
8
.
7
Sul punto si veda l’ordinanza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 Marzo 2000, n. 1.
8
Relazione al convegno “La responsabilità della Pubblica Amministrazione, dei dipendenti
pubblici e la copertura assicurativa”, Roma 19, 20 e 21 Maggio 2003.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
11
1.3 Art. 28 Costituzione: aspetto innovativo e fondamento
pratico
“I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono
direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed
amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi
la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.
In questo modo il costituente ha introdotto nel nostro ordinamento
l’art. 28 della Costituzione chiamando a rispondere degli illeciti
compiuti a danno dei terzi gli agenti pubblici ed estendendo tale
responsabilità anche alla P.A.
L’art. 28 è passato attraverso una serie di formulazioni prima di
pervenire al testo definitivo inserito nella Carta repubblicana.
E’ questo il principio della responsabilità personale verso i terzi dei
pubblici dipendenti, nuovo rispetto al sistema preesistente nel quale
dei fatti illeciti posti in essere da funzionari o dipendenti pubblici
rispondeva solamente la Pubblica Amministrazione cui
appartenevano, in base alla teoria organica sul rapporto di servizio che
annoda all’ente pubblico il suo dipendente
9
.
9
F. Staderini e A. Silveri, La responsabilità nella Pubblica Amministrazione, Cedam, 1998.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
12
Il dipendente, in passato, era ritenuto responsabile esclusivamente se
l’illecito era stato compiuto per motivi personali o per porre in essere
un crimine.
L’art. 28 Costituzione ha voluto sancire un sistema di due
responsabilità dirette e parallele, mirando ad offrire una solida difesa a
tutela dei diritti del cittadino con due distinte azioni di responsabilità,
l’una contro l’impiegato e l’altra contro la P.A. dando una maggiore
garanzia patrimoniale
10
.
Con questa innovazione, infatti, si è voluto rafforzare il senso di
legalità e di responsabilità degli agenti pubblici e quindi la legge ha
riconosciuto a qualsiasi soggetto leso da un atto pubblico il diritto di
agire contro l’autore del fatto lesivo direttamente.
Si è giunti a questa norma dopo un periodo caratterizzato da abusi da
parte dei rappresentanti pubblici verso i cittadini. Con l’art. 28 si è
voluto introdurre un nuovo principio immediatamente operativo,
grazie al rinvio alle leggi ordinarie che consentono di colmare le
lacune e di garantire la parità di trattamento degli agenti pubblici con i
cittadini.
10
V. Lacoppola, La normativa delle responsabilità, Cacucci Editore, Bari, 2000.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
13
Questa interpretazione non è stata approvata dalla Corte
Costituzionale la quale considera che, con l’art. 28, si è voluto
estendere a tutti la responsabilità che in passato era prevista soltanto
per alcuni funzionari.
In sintesi, sul significato dell’art. 28 della Cost. nei confronti della
P.A. si può affermare che la responsabilità diretta del pubblico
dipendente non fa venir meno la responsabilità della P.A.: da uno
stesso fatto possono quindi nascere contemporaneamente due
responsabilità, una del dipendente e funzionario, che ha posto in
essere il fatto dannoso, ed una della P.A. (art. 113 Cost.), unite da un
vincolo solidale, cosicché il danneggiato è libero di pretendere il
risarcimento per il pregiudizio subito dal dipendente/funzionario o
dalla P.A..
La legge ordinaria potrà disciplinare diversi elementi dell’illecito,
attuando trattamenti differenziati.
Volendo penetrare la norma costituzionale nei suoi contenuti effettivi,
si possono cogliere impotenti linee propositive, infatti quest’articolo
individua espressamente il soggetto dell’illecito e con la formula “I
funzionari e i dipendenti degli enti pubblici” si intende che, chiunque
si trova in rapporto di impiego (pubblici dipendenti) o di servizio
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
14
(funzionari) con un ente pubblico, può essere considerato
responsabile.
In relazione alla condotta imputabile, la responsabilità deriva dagli
“atti compiuti” ossia da azioni, omissioni, atti amministrativi ed
operazioni materiali.
Per il criterio di imputazione della condotta lesiva, invece, il
costituente ha adottato il criterio soggettivo o della colpevolezza:
questa innovazione ha una finalità sanzionatoria riferita agli
atteggiamenti dannosi e colpevoli degli agenti pubblici
11
.
11
Relazione al convegno “La responsabilità della Pubblica Amministrazione, dei dipendenti
pubblici e la copertura assicurativa”, Roma 19, 20 e 21 Maggio 2003.
Capitolo Primo Attività amministrativa e nozioni di responsabilità
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1.3.1 Indennizzi in caso di danno ingiusto della P.A.
L’evento-danno deve concretarsi nella “violazione di diritti”
intendendo, con il termine diritti, i soli diritti soggettivi in senso
proprio e non gli interessi legittimi.
Un orientamento innovativo maturato prima nella Corte di Cassazione
(Sezione Unite civili, sentenza 22 luglio 1999, n. 500) e dopo nel
Consiglio di Stato (Adunanza plenaria, ordinanza n. 1 del 30 marzo
2000) ha riaperto, in merito alla responsabilità civile verso i terzi, il
tema della risarcibilità degli “interessi legittimi”.
L’occasione per questa definizione è stata fornita al Consiglio di Stato
da una lite sorta tra un farmacista e l’ASL territoriale in base al
mancato pagamento, da parte di quest’ultima, nonostante la scadenza
del termine fissato, dei farmaci forniti direttamente agli assistiti.
Un farmacista di Caserta ha formulato una domanda al TAR
Campania per assicurarsi una certa somma di danaro dall’ASL n. 1 di
Caserta come corrispettivo per l’erogazione di farmaci agli assistiti del
Servizio Sanitario nazionale nel periodo Luglio – Dicembre 1999.
Il TAR non ha accolto la domanda in quanto il farmacista non ha
provato la sussistenza di un danno grave e irreparabile.
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