8
Judge Stevens Opinion to the Court, no. 96-511, 26 Giugno 1997
disponibile su www.law.cornell.edu).
Tuttavia, lo sviluppo della Rete ha assunto dimensioni tali da porre
legittimamente dei quesiti sulla necessit� di regole. L�uso per fini
criminali, l�esistenza di discordanti standard tecnici tra paesi, la
possibilit� di arbitraggi regolamentari sono solo alcune delle
ragioni che rendono fondata tale richiesta.
Per una migliore comprensione, � bene ricordare che la questione
riguarda sia le regole di Internet sia le regole che devono essere
rispettate su Internet. In altri termini, il dibattito � aperto da un
lato, sulle specifiche tecniche che permettono di usare la Rete (i
domini, p.e.); dall�altro, sulle norme che devono essere adottate
nello svolgere attivit� sulla Rete.
Con Internet, si realizza, com'� ormai ampiamente noto, una
dimensione dell'agire umano (in precedenza forse nemmeno
facilmente immaginabile) caratterizzata da una straordinaria
convergenza tra attivit� di telecomunicazione, funzioni
informatiche e mondo dell'informazione, assistita peraltro da una
continua crescita globale di enormi proporzioni. La comunicazione
"internettiana" risulta infatti in grado di svolgersi grazie ai pi�
differenti mezzi (cavi coassiali, fibre ottiche, frequenze terrestri e
satellitari, etc.) e di veicolare dati informativi del pi� vario formato
(scrittura, suoni, immagini fisse e in movimento), laddove altri
caratteri salienti del fenomeno vengono solitamente identificati
nella struttura estremamente diffusa e decentrata (anticentrica e
antigerarchica) del fenomeno, nel suo elevato grado di
automazione e nella sua notevole (im)permeabilit� alle interferenze
esterne.
La possibilit�, cos� offerta in maniera praticamente indiscriminata,
di diffondere, ricercare ed accedere ad informazioni del pi� diverso
genere senza apprezzabili limiti spaziali e di fuso orario, � parsa
tuttavia non limitarsi a riproporre, sul piano giuridico, gli aspetti
pi� consueti delle problematiche comunicative, ma � sembrata
9
generare invece interrogativi caratterizzati da una complessit�
(almeno apparentemente) inedita.
Un primo, abbastanza diffuso, atteggiamento pu� essere, dunque,
identificato in una propensione a predicare l'assoluta inidoneit� di
qualsiasi strumentazione giuridica a governare il fenomeno,
sottolineandosi come Internet presenterebbe caratteristiche tali da
sfuggire ad un'efficace sussunzione da parte di regolamentazioni
pubblicistiche. Queste sconterebbero infatti il peccato d'origine
d'esser strutturalmente ancorate alla dimensione territoriale,
laddove invece la comunicazione "internettiana" prescinderebbe
affatto da delimitazioni di tipo spaziale, superando non solo la
classica dimensione statale, ma anche la dimensione inter o super
nazionale. Anzi, questa connotazione operativa del fenomeno
sembrerebbe condurre a mettere addirittura in crisi il significato
stesso della normazione come tradizionalmente intesa. Per altro
verso, poi, le caratteristiche del messaggio renderebbero anche del
tutto impraticabile la distinzione (di rilievo costituzionale) tra
libert� di manifestazione del pensiero e quella di comunicazione.
Le famose intere biblioteche sarebbero, pertanto, qui, destinate a
deperire, non a causa di un diretto intervento riformatore, ma a
motivo della stessa natura del fenomeno, refrattaria ad ogni tipo di
regolamentazione autoritativa.
A questo atteggiamento, sembra tuttavia contrapporsene un altro di
segno praticamente contrario, che, pur condividendo in buona
misura il giudizio d'inadeguatezza della corrente strumentazione
giuridica a dare veste regolativa alle attivit� della Rete (come per
altro emerso dal recente convegno salernitano su �Commercio
elettronico e categorie civilistiche�, dove � emersa a chiare lettere
l�esigenza di abbandonare o, meglio, modificare l�ottica del
�giurista elettronico� nei confronti delle tradizionali
categorizzazioni dogmatiche), vi respinge per� ogni implicazione
sia di stampo rassegnatamente nichilista, sia di tono radicalmente
libertario, per invocare invece (non mancando in verit� di
10
sottolinearne l'impellenza), interventi regolatori ai pi� vari livelli e
particolarmente a livello planetario.
L'iperrealismo e i suoi gi� accennati corollari teorici sconsigliano
evidentemente un'adesione al primo orientamento non motivata da
propensioni alla pi� completa anarchia della Rete, anche se occorre
senz'altro coglierne il messaggio implicito, consistente nella presa
di coscienza di un fenomeno sicuramente complesso e
verosimilmente connotato da una vocazione naturale allo
spontaneismo. Pertanto, pi� producente appare la seconda via per
chi intenda affrontare le questioni poste da Internet come questioni
dotate di taluni caratteri certamente inediti e peculiari, ma non al
punto di sceverarle completamente da quello che � il pi� generale
piano problematico delle telecomunicazioni, non potendosi, infatti,
ignorare che, rispetto ai quesiti sullo stato giuridico di quella che
pur non si esita a definire la Rete per antonomasia, si pongono
pregiudizialmente le questioni circa il regime degli strumenti
comunicativi che, ai diversi livelli, ne consentono le
interconnessioni, il convogliamento dei dati e persino l'accesso ai
dati medesimi.
11
1. ATTIVITA� DEL PROVIDER
1a. PREMESSA
Prima di procedere all�esame del contesto giuridico in cui �
collocata la disciplina della responsabilit� dell�Internet provider,
pu� risultare vantaggioso, ai fini di una migliore comprensione
delle scelte operate dal legislatore, accennare brevemente a come i
modi e le forme del comunicare si siano evoluti nel tempo ed
abbiano tanto pi� interagito con gli scenari sociali, economici,
politici, quanto pi� pervasivo era il mezzo tramite il quale i
messaggi fossero diffusi.
Fino ad oggi, il mondo � passato attraverso quelle che sono definite
le �Cinque Rivoluzioni della Comunicazione�
1
:
• L�alfabeto, con cui �l�uomo compie il miracolo di scrivere i suoni
2
�,
associando ad ogni fonema un corrispondente grafema;
• La carta, la cui tecnica di fabbricazione risale circa al 1100-1200;
• La stampa, che avvia il processo che porter� alla nascita del mondo
moderno;
• L�applicazione dell�elettricit� alla comunicazione, da cui nascono il
telegrafo, il telefono, la radio, la televisione, il computer, il
compact disc, e i pi� moderni mezzi di conservazione di dati che
permettono il superamento dell�ambito locale e,
conseguentemente, l�ingresso nell�uso delle economie di scala a
livello mondiale, senza contare che � con questi mezzi che si
sviluppa la c.d. �societ� di massa�: le masse vengono
prepotentemente introdotte nella scena politico-sociale, aprendosi
cos� per loro nuove possibilit� di partecipazione;
1
DAMASCELLI N. Le rivoluzioni della comunicazione. Tecnologie di comunicazione e strutture sociali, Milano
1998.
2
DAMASCELLI N. Le rivoluzioni della comunicazione. Tecnologie di comunicazione e strutture sociali, cit.
12
• Le �nuove tecnologie di comunicazione� (Ntc) caratterizzate dall�uso
integrato delle varie tecnologie elettriche ed elettroniche, i satelliti
per telecomunicazione, i computer e la nascita di una rete mondiale
di elaboratori elettronici interconnessi. Perci�, come nel periodo
compreso tra il XIX secolo e la prima guerra mondiale il compito
dello Stato fu quello di realizzare un�efficiente rete ferroviaria e
stradale per la movimentazione delle merci, cos� oggi questo
compito si esplica nel favorire la costruzione di �autostrade
dell�informazione� su cui far viaggiare dati e idee in tempo
reale.Vi �, tuttavia, da aggiungere che le Ntc espongono le societ�
attuali ad un possibile rischio, consistente nel ridurre
potenzialmente l�accesso all�informazione ed alla cultura �a cosa
per pochi�, in tal modo invertendo quel processo
democratizzazione che contraddistingue gli ordinamenti moderni
3
,
anche se al momento presente sembra che le politiche economiche
perseguite dai vari governi tendano a incentivare l�accesso alle
nuove tecnologie attraverso l�introduzione di agevolazioni e
riduzioni per chi sceglie di avvalersi delle tecnologie stesse.
Sostanzialmente le conseguenze socio-economiche innescate dalle
Ntc possono essere rappresentate in questo modo:
3
�L�informazione diventa una risorsa che, accanto alle altre risorse materiali socialmente apprezzate, va a sostituire i
modi e le forme della disparit�. Non solo il possesso delle informazioni ma anche la disponibilit� di accesso ai canali
comunicativi attraverso i quali le informazioni stesse vengono acquisite e scambiate, sono diventati elementi di
discriminazione sociale che vanno tenuti in attenta considerazione quando si vogliono comprendere le caratteristiche
della realt� sociale e la struttura dei bisogni individuali e collettivi�, DE LILLO A. Nuove generazioni e strumenti
telematici, in Comunicare nella metropoli, a cura di CATANZARO R. Torino, 1995.
13
Tab. 1: tendenze socio-economiche innescate dalle Ntc.
Politica Cadono le barriere tra gli Stati:
- nella comunicazione (�
impossibile la censura)
- nel commercio (le merci
circolano liberamente)
- nella sovranit� (sempre pi� soggetta
a legittimazione sovranazionale)
Finanza Grandi aree monetarie anche per
evitare gli attacchi speculativi
Stati
nazionali
Valgono ancora come sub-unit� ai fini
organizzativi e commerciali (unit�
linguistico-culturali )
Trasparenza
- Etica
Pi� elevata moralit� attraverso una
maggiore trasparenza di tutti gli atti
compiuti dal potere
Fonte: DAMASCELLI N. Le rivoluzioni della comunicazione. Tecnologie di
comunicazione e strutture sociali, Milano, 1998.
14
Di seguito, in nota, vengono proposte due tabelle, tratte dalla
rivista Computer del settembre 1995: la Tab. 2
4
mostra come la
storia abbia subito una progressiva "accelerazione" in
concomitanza con l'evoluzione degli strumenti di comunicazione; i
dati evidenziano, tra l'altro, l'accorciamento della durata di ogni
era, pari circa a 1/10 in ogni passaggio, parallelamente alla velocit�
sfruttabile dall'uomo, che, del pari, aumenta pressoch� di 10 volte a
ogni passaggio temporale. La Tab. 3
5
, invece, mette a confronto
alcuni parametri nei diversi periodi storici, consentendo una
comparazione che sottolinea come le societ� considerate abbiano
modificato i valori e le strutture ad esse sottese parallelamente alla
nascita di nuove modalit� comunicative indicate nella tabella
precedente.
4
Tab. 2: accelerazione della storia
Era Durata anni Velocit� (miglia l�ora) Tempo di un messaggio per fare
il giro della terra
Agricola 3000/5000 3/5 (uomo, cavallo) 3/5 anni
Industriale 300/500 30/50 (treno, automobile) 0.3/0.5 mesi
Post - Industriale 30/50 300/500 0.03/0.05 giorni
Informazione 3/5 3000/5000 (Internet) 0.003/0.005 ore
Fonte: Computer, settembre 1995.
5
Tab. 3: fasi della storia
Societ�
agricola
Societ� industriale Societ� post � industriale Societ� dell�informazione
Valore base Terra, lavoro,
bestiame
Peso, grandezza,
energia
Efficienza, velocit� Livello di elaborazione
delle informazioni.
Simbolo di
potenza
Propriet�
terriera
Beni materiali Capacit� organizzative Moda, popolarit�
Struttura
sociale
Clan Famiglia urbana Famiglia disintegrata Comunit� virtuale, gruppi
d�interesse
Religione Superstizione Organizzazioni di massa Religioni decentrate, sette Credenze personali
Governo Autoritario Democrazia
rappresentativa
Decentramento Democrazia diretta, tendenze
anarchiche
Mezzi
produttivi
Artigianato Produzione di massa,
organizzazione scientifica,
riduzionismo
Produzione flessibile, Total
Quality Management
Reengeneering
Produzione flessibile,
artigianato, creativit�,
computer + rete
Mezzi
distributivi
Baratto Grandi canali distributivi Canali specializzati, Mail
order
Canali elettronici, baratto
15
L'era dell'informazione � tra tutte sicuramente quella che mobilita
il maggior numero di capitali e di interessi economici; il mercato
delle tecnologie dell'informazione (Ict, Information communication
technology) sta raggiungendo livelli altissimi ed � ormai cosa
normale sentire al telegiornale che i titoli telefonici trainano le
Borse di tutto il mondo. Il settore � dei pi� appetibili, per questo �
stata creata un'Autorit� forte che sappia temperare gli umori di un
mercato che si confronta per la prima volta con la concorrenza e la
liberalizzazione di strutture e servizi di telecomunicazioni, al fine
di evitare distorsioni e abusi da parte di alcune imprese
(specialmente dell'ex- monopolista) sulle altre entranti. E' vero che
nella societ� dell'informazione le tecnologie (elettroniche,
informatiche e di telecomunicazioni) assumono un valore primario
e un peso economico non trascurabili, ma non bisogna
assolutamente dimenticare che alla base delle telecomunicazioni vi
� una fondamentale esigenza di libert�. Le telecomunicazioni
soddisfano una primaria esigenza dell'uomo, quella di comunicare
con altri suoi simili. Lo sviluppo delle telecomunicazioni �
pertanto primariamente legato al soddisfacimento della libert� di
comunicare, sia di trasmettere che di ricevere.
6
6
ZENO ZENCOVICH V. e CARDELLI F., Il diritto delle telecomunicazioni, Bari, Laterza, 1997.
16
1b. CENNI STORICI E DEFINIZIONI
�Internet non � un�entit� fisica o tangibile, ma piuttosto una
gigantesca rete che interconnette un numero infinito di gruppi pi�
ristretti di reti informatiche collegate tra loro. Si tratta dunque di
una rete di reti.�
7
Costituisce un elemento costante delle organizzazioni sociali del
tipo evoluto, la presenza di un�autorit� che si esplica attraverso il
controllo di un territorio e/o di un gruppo di persone.
Il controllo del territorio ha reso possibile la formazione dello Stato
moderno e l�espansione dell�ordinamento internazionale, che a sua
volta presuppone, oltre ad un�autorit�, una base territoriale sicura
in cui il potere possa essere esercitato.
Tutto questo manca nel cyberspazio
8
. Come � stato detto: �The
trouble with cyberspace is that there�s no there there�
9
. Nella rete
in cui opera Internet, certi programmi accessibili a tutti,
consentono di visitare un numero indefinito di luoghi situati nei pi�
diversi paesi. Ciccando si oltrepassa infinite volte la frontiera degli
Stati senza accorgersene.
Si � tentati di dire che Internet rappresenti �un modello di
organizzazione sociale�: �Di fronte a noi � scrive Rodot� �
abbiamo davvero un modello di organizzazione sociale. In due
sensi: nel senso proprio, perch� si propone alla societ� un suo
modo di organizzarsi. Non pi� l�organizzazione piramidale, ma
l�organizzazione a rete. Non pi� un�organizzazione con una
comunicazione a suo modo autoritaria, dall�alto verso il basso, ma
davvero come una possibilit� di una rete di rapporti che consenta a
ciascuno di entrare in rapporto con gli altri mettendo in discussione
7
CORTE FEDERALE DEGLI STATI UNITI DISTRETTO ORIENTALE DELLA PENNSYLVANIA (A.C.L.U. ed
altri v. STATI UNITI p.g. J. RENO) 11 giugno 1996. Decisione sul �Telecomunications Act�.
8
Termine coniato dall�autore GIBSON WILLIAM nel romanzo Neuromancer, 1984.
9
BURNSTEIN M. R., Conflicts on the Net: Choice of Law in Transnational Cyberspace, 1996, in BALLARINO T.
Internet nel mondo della legge, 1998.
17
l�assetto gerarchico dell�organizzazione sociale.
Non ci sono privilegi nel comunicare, anche la pi� ricca delle
strutture di tipo tradizionale, le televisioni dei 500 canali, non
hanno le potenzialit� di rottura dello schema gerarchico che
abbiamo conosciuto perch� non tutti possono nello stesso tempo
assumere il ruolo di produttori e consumatori delle
informazioni.�
10
Bench� per nome Internet sia un network, esso non � il tradizionale
network dei telefoni o della televisione: �E� una creatura del
computer che cambia natura e caratteri seguendo questa
industria�
11
che si apre (alla sostituzione?) a nuove applicazioni
come il telefono e la televisione.
Le ragioni dell�ampia diffusione di questo strumento di
telecomunicazione e ricerca poggiano essenzialmente su due
elementi:
a) la realizzazione di un modello uniforme di programmazione
della rete e condivisione delle risorse che con il servizio di �World
Wide Web�, introdotto nel 1993, ha portato Internet alla massima
diffusione;
b) flessibilit� e apertura della rete: alla rete pu� accedere
chiunque e chiunque pu� creare nuovi �nodi� di trasmissione.
La notoriet� di Internet presso il grande pubblico di utenti non
esperti di telematica va in gran parte ascritta alla diffusione del
servizio World Wide Web, semplicemente detto Web. Esso non �
altro che un sistema di reperimento e diffusione delle informazioni
presenti in rete. La tecnica utilizzata � quella della sistemazione
ipertestuale dei dati, in base alla quale, semplificando, si pu�
procedere per collegamenti (link) di dato in dato fino al
raggiungimento dell�informazione desiderata all�interno del sito
prescelto o di altri siti.
10
RODOTA� S. in InterLex 1997
11
LEINER, CERF, CLARK, KAHN, KLEINROCK, LYNCH, POSTEL, ROBERTS, WOLFF A Brief History of the
Internet, ed 1998.
18
Si � osservato che �Se non si fosse trasformata in un ipertesto,
Internet sarebbe rimasta quella che era: una rete che collegava, s�,
milioni di computer l�uno all�altro, ma senza che questi potessero
contemporaneamente produrre un testo comune. (...) Acquisito a
Internet l�uso dell�ipertesto, la rete ha conosciuto una rapida
espansione, diventando familiare a milioni di utenti, per i quali
sollecitare col puntatore del mouse sullo schermo un�icona oppure
una parola sottolineata � stato assai pi� semplice che non ottenere
informazioni mediante l�uso dei comandi necessari per mettere in
collegamento il proprio computer con quello in cui sono i
documenti desiderati�
12
Tuttavia gi� prima dell�avvento di Internet, il cui lento avvio risale
alla dismissione da parte dei militari della vecchia rete americana
ARPAnet, il mondo delle telecomunicazioni aveva visto
l�apparizione di quelli che oggi comunemente vengono definiti
commercial on line services, ovvero di entit� commerciali (spesso
societ�) le quali, dietro pagamento di un corrispettivo,
consentivano agli abbonati di usufruire di una rete telematica e di
una serie di servizi in rete, quali la posta elettronica, i forum di
discussione, lo scambio di documenti e l�accesso a banche dati
specializzate. La particolarit� di queste societ� (tra cui le pi�
importanti sono Compuserve, Prodigy e American on line) era di
coprire con una rete telematica privata, quasi tutto il mondo
industrializzato, a differenza delle piccole banche dati amatoriali
locali (Bulletin Board System, o BBS) che consentivano l�accesso
via modem a piccoli gruppi di persone. L�avvento di Internet e la
tendenza delle piccole BBS a sorpassare il proprio limite
dimensionale, consorziandosi anch�esse in reti amatoriali (Fidonet
ne � un esempio) ha, di fatto, limitato il divario tra grandi e piccoli
sistemi telematici, consentendo anche alle BBS amatoriali di
offrire ai propri utenti la connessione e l�accesso in diversi paesi e
la possibilit� quindi di fornire accessi anche ad Internet e a tutte le
risorse disponibili sulla rete telematica globale oggi esistente.
12
DE CARLI, Internet. Memoria e oblio, 1997, 16 ss.
19
Al contrario di ci� che si � verificato per le infrastrutture di
telecomunicazioni telefoniche e telegrafiche, la rete telematica si �
sviluppata senza piani regolatori di sviluppo n� tantomeno si �
assistito, se non a posteriori, all�emanazione di norme specifiche
per la regolamentazione dei rapporti giuridici telematici, ovvero di
quei rapporti giuridici il cui connotato fondamentale � di avere
come veicolo per la realizzazione degli interessi delle parti la
trasmissione di dati in formato digitale.
Prima di affrontare le problematiche riguardanti il regime di
responsabilit� dell�Internet provider (I.S.P.), sembra opportuno
effettuare una breve descrizione delle fattispecie concrete in cui si
realizza la sua attivit�.
La realt� della rete mondiale di comunicazione Web, si presenta fin
da una prima superficiale analisi, composta da una pluralit� di
individui, costituita, per la maggior parte certo, dagli utenti del
sistema (users), ma anche da quella folta schiera di soggetti che
consentono agli utenti di essere tali: i providers appunto. Con il
termine internet provider si identifica comunemente il soggetto che
fornisce a terzi l�accesso alla rete telematica oltre che una serie di
servizi quali la posta elettronica, lo spazio per la costruzione di
proprie pagine Web, etc. E� generalmente un�impresa che si avvale
di propri dipendenti per la gestione delle macchine (servers)
necessarie per l�accesso alla rete.
Cos� come il soggetto principale della realt� in esame �
potenzialmente costituito da tutti coloro che possiedono un
computer e, pertanto, da un numero di persone assai difficilmente
quantificabile con esattezza, altrettanto variegata pu� presentarsi la
realt� dei providers. Costoro, infatti, sono comunemente ripartiti in
varie tipologie, in base alla (o alle) loro attivit�: network providers
proprietari di infrastrutture di telecomunicazione che concedono,
parafrasando le parole di una sentenza americana
13
l�utilizzo di
13
Religius technology Center, and Bridge Publication, Inc. Vs. Netcom, Inc., United States District court for the
Northern District of California, 21 Nov. 1995
20
�cavi e condotti�, host service providers che forniscono all�utente
finale i servizi correlati all�utilizzo della rete (newsgroup, caselle
di posta elettronica, spazi Web, etc.), content providers produttori
materiali di contenuti o comunque autori della immissione nel
sistema, di immagini, testi o suoni.
Quest�ultima tipologia �, a ben vedere, quella che, giuridicamente,
pone il maggior numero di problemi per una sua monitorizzazione
e, quindi, possibile repressione di illeciti.
Se infatti per poter fornire una infrastruttura di telecomunicazioni o
un accesso alla rete stessa, � ipotizzabile la necessaria esistenza di
un soggetto giuridico facilmente individuabile, per un�attivit� di
fornitura di contenuti, tutto ci� non appare necessario.
L�attivit� in questione pu� essere compiuta certo da un�impresa,
giuridicamente individuabile, che fornisca i servizi di accesso a
Internet o che detenga degli spazi (siti) nella rete, ma pu� in verit�
compiersi anche per il tramite di un qualunque soggetto privato
utilizzatore della stessa, spesso (ma non necessariamente)
anch�egli possessore di uno spazio offertogli da una delle imprese
poc�anzi menzionate.
Il problema che intuitivamente si palesa, � dato dall�anonimato da
cui spessissimo � coperto il soggetto privato utilizzatore finale.
Egli pu� dunque oltre che fruire di contenuti immessi da altri,
fornire, anonimamente appunto, materiale della pi� varia natura,
�ospitandolo� sugli spazi che gli siano stati concessi dai service
providers cui egli si sia rivolto.