La responsabilità dell'amministratore di fatto

 8
1) Premessa 
 
 
 
 
L’articolo 223 della Legge Fallimentare
1
 punisce 
severamente gli amministratori che distruggono, 
dissimulano, occultano, o dissipano beni appartenenti alla 
società da essi amministrata, sempre che la società venga 
dichiarata fallita. 
L’esperienza insegna che spesso tali condotte sono realizzati 
da soggetti che, seppur privi della formale qualifica 
soggettiva richiesta dalla fattispecie incriminatrice, 
gestiscono di fatto l’impresa societaria. 
Dalla dialettica di queste due proposizioni emerge un 
problema all’apparenza banale: l’amministratore di fatto 
può rispondere dei reati propri degli amministratori? 
Generalmente e acriticamente accolta, la positiva soluzione 
del quesito si radica in un substrato in realtà priva di una 
solida giustificazione sistematica. 
Le cause di questo paradosso sono diverse. Tra di queste 
meritano una speciale menzione: 
• L’insufficiente, per non dire mancato, collegamento 
con le istanze del pensiero sistematico;  
• L’asfittica prospettiva monosettoriale all’interno della 
quale il dibattito si è evoluto;  
                                                 
1
 Testo coordinato del R.D. del 16 marzo 1942 n. 267, del d.l. del 14 marzo 2005 n.35, convertito, 
con modificazioni, in legge del 14 maggio 2005 n. 80 e del Decreto legislativo 9 gennaio 2006 n. 
5, in attuazione della delega contenuta nella legge 14 maggio 2005 n. 80 
 9
• L’esuberanza del dichiarato obbiettivo politico-
criminale di colmare ogni possibile lacuna di tutela. 
 
Nel tentativo di ovviare a questi inconvenienti è sembrato 
opportuno ampliare la quantità dei dati da repertare e, 
soprattutto, amplificare gli elementi rilevanti per la 
soluzione del problema, indagandone, ben al di là di ciò che 
emerge dalle motivazioni ufficiali, la fondatezza e la 
coerenza sistematica. 
 
 10
2) Lineamenti dell’indagine 
 
 
 
 
Per massima consolidata tutti coloro che nell’ambito di una 
società compiono, anche se non regolarmente investiti dei 
relativi poteri, attività di organizzazione, gestione o 
rappresentanza verso terzi, non possono sfuggire alle 
responsabilità che la legge penale considera proprie degli 
amministratori
2
. 
Nella prassi applicativa il termine “amministratore di fatto” 
viene preso in considerazione quando siamo in presenza di: 
1. situazioni nelle quali l’amministratore agisce sulla base di 
una nomina formalmente esistente, ma viziata; 
2. ipotesi ove la gestione avviene in forza di rapporti di 
potere di mero fatto, quindi in assenza di qualsivoglia 
formalità di nomina; 
3. casi in cui l’attività di amministrazione viene realizzata da 
un soggetto del tutto estraneo all’organigramma 
societario, ma per il tramite di un soggetto regolarmente 
qualificato, che però altro non è che un “figura” nelle 
mani di chi realmente porta avanti l’attività d’impresa
3
. 
 
In assenza di una specifica previsione di legge, o per meglio 
dire, di fronte ad un quadro normativo caratterizzato in 
senso esclusivamente formale, la prassi era solita 
                                                 
2
 G. MARRA, Legalità ed effettività delle norme penali 
3
 G. MARRA, Legalità ed effettività delle norme penali 
 11
giustificare tale rigoroso asserto con un esplicito riferimento 
all’autonomia del diritto penale ed alle insopprimibili 
esigenze di realismo ad esse connesse
4
. 
Si può quindi affermare che fino ad oggi l’inclusione degli 
amministratori di fatto tra i diretti destinatari di fattispecie 
quali la bancarotta o le false comunicazioni sociali si è 
dimostrata funzione di un principio.  
Il forte scetticismo manifestato da una parte autorevole 
della dottrina nei riguardi di questa opinione ha convinto 
sull’opportunità di introdurre una modifica nel protocollo 
della ricerca, spostando il centro dell’indagine dai principi 
alla singola fattispecie
5
. 
Nell’economia dell’indagine un peso non trascurabile l’avrà 
anche la congettura dell’amministratore di fatto come 
sineddoche ossia la prospettiva che vede in esso un 
momento unificante di tutti i motivi che nel corso del tempo 
hanno portato la prassi a dare vita ad una pluralità di figure 
soggettive tutte accomunate dalla perfetta aderenza 
all’evocativa “realtà delle cose”.  
Superato l’argine della formalità della nomina, della 
normatività dei poteri che da essa derivano e, quindi, della 
giuridicità del vincolo che lega amministratori, direttori 
generali, sindaci, liquidatori alla società nel cui interesse 
agiscono, la prassi ha finito per moltiplicare il numero dei 
soggetti attivi dei reati fallimentari, societari e tributari 
affiancando  ad ognuno di questi il suo doppione di fatto.  
                                                 
4
 G. MARRA, Legalità ed effettività delle norme penali 
5
 G. MARRA, Legalità ed effettività delle norme penali 
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Il quadro si è così arricchito di richiami funzionali a 
specifiche figure soggettive quali l’imprenditore di fatto, il 
sindaco di fatto, il direttore generale di fatto, il liquidatore di 
fatto, il datore di lavoro di fatto, il sostituto d’imposta di 
fatto, il commerciante di fatto. Inoltre al di fuori del diritto 
penale dell’impresa si discute anche di funzionari di fatto, 
direttori responsabili di fatto, militari di fatto, famiglie di 
fatto, organi di fatto, alludendo però sempre alla medesima 
sostanza, facendo applicazione allo stesso metodo 
interpretativo
6
. 
Di questa complessa galassia non incuriosiscono le 
particolarità di dettaglio; molto più interessante è, per così 
dire, il suo significato sistematico. Delle figure che la 
compongono si parlerà nella misura in cui segnalino la 
presenza di indizi capaci di smagliare l’arcigna linea di 
difesa eretta attorno all’idea che considera l’amministratore 
di fatto naturale destinatario delle norme penali fallimentari, 
societarie e tributarie in ragione di non meglio precisate 
esigenze realistiche proprie dello strumento penale. 
Uno studio che si appagasse di verificare il fondamento e 
l’estensione dell’equiparazione rimarrebbe comunque 
incompleto. Non meno importante, infatti, è la verifica degli 
effetti che essa produce all’interno del sistema delle 
responsabilità connesse alla gestione dell’impresa, specie 
dopo la definitiva approvazione dell’articolo 11, lettera e) 
della legge n. 336/2001
7
.  
                                                 
6
 G. MARRA, Legalità ed effettività delle norme penali 
7
 La norma riconosce legalmente l’amministratore di fatto come possibile soggetto attivo dei reati 
societari.  
 13
Bisogna infatti ricordare che  una così spiccata 
manifestazione di autonomia del diritto penale viene 
chiamata ad operare all’interno di un contesto di regole e 
principi che non sempre tollerano  di buon grado una loro 
riconversione in termini meramente funzionali. 
 
 14
3) La situazione normativa e i progetti di 
riforma 
 
 
 
 
Prima dell’introduzione della riforma, entrata in vigore il 16 
aprile 2002, il diritto penale societario era sostanzialmente 
costituito da un nucleo storico di fattispecie contenute nel 
Codice civile dall’articolo 2621 all’articolo 2642. Tale 
catalogo si è poi arricchito, negli ultimi anni, di numerose 
leggi speciali, come ad esempio le disposizioni della Legge 
Fallimentare riguardanti la bancarotta societaria, che ne 
hanno notevolmente appesantito e complicato il sistema, 
senza peraltro assicurare apprezzabili miglioramenti. 
Inoltre, fino a quel momento non vi era ancora alcun 
esplicito riferimento all’amministratore di fatto. In relazione 
a questo primo raggruppamento soltanto il ricorso ad 
interpretazioni “creatrici” consentiva di includere 
l’amministratore di fatto tra i soggetti attivi dei reati in 
parola. 
Nonostante l’evidente sterzata realistica, la figura 
dell’amministratore di fatto non aveva però ancora trovato 
un  riconoscimento generalizzato. Se si prescinde dal TUB, il 
cui apparato sanzionatorio penale e penale-amministrativo 
è interamente incentrato su di una descrizione 
funzionalistica dei soggetti attivi, non era infrequente 
trovare, anche all’interno di un unico corpus legislativo, 
 15
fattispecie nelle quali il soggetto attivo era indicato con 
riferimento a chi svolge funzioni di amministrazione poste a 
fianco di altre che, invece, continuava a riferirsi 
all’amministratore sic et sempliciter.  
L’introduzione della riforma del diritto penale societario ha 
portato importanti cambiamenti. Per quanto riguarda la 
figura dell’amministratore di fatto bisogna soffermarsi in 
modo particolare su quanto viene affermato dal nuovo 
articolo 2639 del Codice Civile: “per i reati dal presente 
titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o 
titolare della funzione prevista dalla legge civile è 
equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, 
diversamente qualificata, sia chi esercita in modo 
continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla 
qualifica o alla funzione”
8
.  
In posizione maggiormente defilata si staglia il sistema 
penale tributario. Il Decreto Legislativo m. 74/2000 ha 
infatti privilegiato un’impostazione “sincretica”, per non dire 
elusiva, incentrate su ambigue formule descrittive nelle 
quali coesistono spunti a favore del riconoscimento 
dell’amministratore di fatto (come il richiamo alla “qualità 
dell’amministratore” contenuto all’articolo 1 lettera c) e 
precisazioni che rendono oltremodo dubbia la possibilità di 
giungere a siffatta conclusione estensiva (come, ad 
esempio, la sottolineatura, presenta all’articolo 1 lettera e, 
del rapporto organico che deve legare la persona fisica 
                                                 
8
 GIUNTA F. (a cura di), I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società 
commerciali: commentario del D. Lgs. 11 aprile 2002, n.61, Giappichelli Editore, Torino   
 16
soggetto attivo del reato con la persona giuridica per la 
quale si agisce). 
In un’ottica diametralmente opposta si collocano alcune 
delle disposizioni riguardanti la disciplina della 
responsabilità delle persone giuridiche. Infatti, l’articolo n. 5 
comma 1 lettera a) del Decreto Legislativo n. 231/2001 
individua in coloro che rivestono “funzioni di 
amministrazione o di direzione nonché nelle persone che 
esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo stesso” 
i soggetti in grado di impegnare la responsabilità dell’ente 
nel cui interesse agiscono. 
La ricerca ha trovato un ulteriore spunto di riflessione nelle 
soluzioni approntate dallo “Schema di legge-delega al 
Governo per l’emanazione di un nuovo codice penale”, 
elaborato dalla c.d. commissione Pagliaro
9
. L’ipotesi della 
commissione era quella di introdurre un’apposita 
disposizione di parte generale, attraverso l’articolo 9, 
contenente una parificazione tra soggetti di fatto e soggetti 
di diritto, qualora, mediante il concreto esercizio di 
determinate attività, l’esercente fosse divenuto titolare dei 
doveri e dei poteri della figura di riferimento
10
. 
Tale scelta costituisce una significativa e meritoria 
innovazione
11
: non solo perché risolve in maniera chiara ed 
univoca un problema annoso, ma perché, pur senza 
rinunciare all’esigenza di non intorpidire eccessivamente la 
reazione repressiva, si fa carico di contemperare la 
                                                 
9
 G. MARRA, La responsabilità penale dell’amministratore di fatto 
10
 G. MARRA, La responsabilità penale dell’amministratore di fatto 
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 G. MARRA, La responsabilità penale dell’amministratore di fatto 
 17
necessità di dare rilievo al concreto esercizio dei poteri tipici 
di una funzione con l’esigenza “sistematica” di non 
svincolare completamente la fattispecie incriminatrice dalle 
interferenze di origine extrapenale
12
. La collocazione 
sistematica e l’introduzione di precisi limiti alla rilevanza 
dell’esercizio di fatto di funzioni sta a dimostrare che 
l’eventuale riconoscimento della responsabilità 
dell’amministratore di fatto è destinato a ripercuotersi su 
alcuni dei temi più caldi del diritto penale dell’impresa e 
che, di conseguenza, non può essere abbandonato a sé 
stesso, disperdendolo all’interno di una qualsiasi 
disposizione della legislazione complementare.  
 
 
                                                 
12
 G. MARRA, La responsabilità penale dell’amministratore di fatto 
 18
4) Confronto comparatistico tra i paesi 
europei 
 
 
 
 
Il frastagliato quadro che emerge da questa preliminare 
messa a fuoco del materiale normativo suggerisce di 
appuntare l’attenzione sul dato comparistico nella speranza 
di selezionare alcune “costanti” dell’intervento penale. 
L’operazione, oltre che per ragioni metodologiche, è resa 
allettante dal fatto che i materiali oggetto di comparazione 
presentano un grado di omogeneità difficilmente 
riscontrabile altrove
13
.  
In questa prospettiva l’opzione funzionalistica del legislatore 
italiano è il frutto di un lento processo di maturazione che si 
conforma ad una linea evolutiva da tempo in atto in gran 
parte dei sistemi penali
14
. L’amministratore di fatto è infatti 
al centro delle attenzioni di gran parte delle legislazioni 
europee (come, ad esempio, Francia, Germania, Inghilterra, 
Spagna, Portogallo, Irlanda, Belgio e Svizzera) ed 
extraeuropee (in modo particolare bisogna ricordare quella 
americana, quella australiana e Hong Kong), esibendo in 
ogni luogo le sue ottime credenziali applicative. In 
controtendenza si muove, invece, l’ordinamento austriaco 
                                                 
13
 M. DONNINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e 
politica 
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 M. DONNINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e 
politica 
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dove il tema dell’amministratore di fatto non può giovarsi di 
alcun espresso riferimento legislativo e, soprattutto, si vede 
la strada sbarrata dalla posizione assunta dalla prevalente 
dottrina che, con forza, ritiene inapplicabili gran parte dei 
reati propri, tra i quali anche quello della bancarotta, a chi 
svolge di fatto funzioni di amministrazione
15
. 
Nonostante la comunanza di interessi politico-criminali, le 
soluzioni approntate dai singoli paesi sono tra loro 
eterogenee per collocazione sistematica e per ambito 
applicativo. Queste diversità non pregiudicano la linearità 
dell’indagine a condizione di operare una preliminare 
semplice classificazione mediante la creazione di due 
macrocategorie descrittive: 
• Classe a “tipicità diretta” 
• Classe per “clausole generali di equivalenza” 
 
 
 
4.1) Le soluzioni a “tipicità diretta”: Il caso inglese e 
francese 
 
La volontà di affrontare il problema dell’amministratore di 
fatto a livello di singole fattispecie si caratterizza per una 
spiccata manifestazione di autonomia del diritto penale il 
quale prescinde totalmente da qualsiasi riferimento ai poteri 
e doveri di fonte extrapenale. Questa prospettiva è stata 
                                                 
15
 M. DONNINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e 
politica 
 20
approfondita, in particolare, dall’ordinamento inglese e da 
quello francese. Entrambi hanno superato ogni possibile 
dubbio sulla responsabilità penale dell’amministratore di 
fatto facendo riferimento alle funzioni in concreto esercitate 
come criterio fondante l’individuazione dei soggetti attivi del 
reato. 
L’ordinamento penale inglese in materia di società 
commerciali si articola lungo due direttrici di tutela:  
o la prima collegata a leggi generali poste a presidio del 
patrimonio (Theft Act del 1968); 
o la seconda snodandosi attraverso le disposizioni 
“speciali” contenute nella normativa dedicata alla 
disciplina delle società commerciali (Companies Act del 
1985). 
Il Theft Act contiene importanti disposizioni in tema di 
falsificazione di comunicazioni sociali: alcune di queste sono 
costruite come reati comuni e, pertanto, si riferiscono alla 
generalità dei consociati; altre, invece, si riferiscono 
soltanto ai company’s officers. Assai più significative per 
l’indagine sulla responsabilità penale dell’amministratore di 
fatto sono le disposizioni del Companies Act. Qui, a 
differenza delle scarne indicazione del Theft Act, il problema 
è affrontato senza ambiguità, grazie ad un intervento 
articolato e complesso. In questa sede, stante la 
preponderanza numerica dei reati a soggettività ristretta, il 
legislatore, per evitare ogni possibile fraintendimento, circa 
l’esatta individuazione dei destinatari del precetto penale, 
ha definito espressamente la nozione di amministratore e, 
 21
soprattutto, quella di “amministratore ombra”. 
L’ammonimento che il giurista italiano può trarre dalla 
certosina precisione del Companies Act è quanto mai 
evidente: in presenza di reati propri degli amministratori, se 
si vuole rimanere fedeli alla legalità del fatto tipico, non si 
può procedere ad una sua correzione in senso 
funzionalistico in sede interpretativa tutte le volte in cui si 
intende trascinare sul banco degli imputati anche chi, pur 
non essendo titolare di alcuna carica, eserciti di fatto i 
poteri spettanti agli amministratori. Agli occhi del 
comparatista la definizione si rivela preziosa anche per aver 
saputo nettamente distinguere la questione 
dell’amministratore di fatto da quella dell’amministratore 
occulto. Infatti, pur se si tratta di facce della stessa 
medaglia, le due figure non sono totalmente 
sovrapponibili
16
. 
Anche il legislatore francese, come già accennato, utilizza 
ampiamente una soluzione a tipicità diretta. Lo stesso 
legislatore ha stabilito in modo esplicito l’equiparazione tra 
amministratore legale e dirigente di fatto. In modo 
particolare l’articolo 423 della legge n. 66-537 del 24 luglio 
1966 prevede che chiunque “direttamente o per interposta 
persona, abbia di fatto esercitato la direzione, 
l’amministrazione o la gestione della società, debba essere 
considerato al pari di un vero e proprio amministratore della 
stessa”
17
. Potranno così rispondere, ad esempio, delle 
diverse ipotesi di omessa informazione agli azionisti, della 
                                                 
16
 N. ABRIANI, Gli amministratori di fatto nelle società di capitali 
17
 N. ABRIANI, Gli amministratori di fatto nelle società di capitali 
 22
violazione delle disposizioni relative all’assunzione di 
partecipazioni incrociate o dell’abuso di beni sociali anche 
coloro che in “piena sovranità ed indipendenza esercitano 
una positiva attività di gestione e direzione della società”
18
. 
Al di fuori di questo settore, l’amministratore di fatto si è 
ritagliato un suo spazio anche nel diritto penale 
fallimentare. Va ricordato, inoltre, che l’articolo 99 della 
legge del 1967 conteneva una disposizione, in parte 
sovrapponibile al già citato articolo 423, che individuava i 
destinatari delle fattispecie criminose in “tutti gli 
amministratori, anche di fatto, apparenti od occulti”
19
. La 
differenza, tutt’altro che marginale, tra le due definizioni 
consisteva nel riferimento specializzante contenuto 
nell’articolo 99
20
. Pur apprezzabile per il suo intento di 
coniugare legalità ed effettività, la disposizione si rilevava 
carente sotto il profilo dell’esatta individuazione dei poteri il 
cui esercizio poteva dar luogo ad una qualificazione del 
gerente come amministratore di fatto. A questa lacuna 
aveva però sopperito un’attenta attività giurisprudenziale i 
cui risultati vengono ancor oggi ampiamente utilizzati per 
assicurare un volto all’altrimenti enigmatica figura del 
dirigente di fatto
21
. 
 
 
 
                                                 
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 N. ABRIANI, Gli amministratori di fatto nelle società di capitali 
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