3
Solo con la revisione costituzionale, operata dalla legge cost. del 18
ottobre 2001, n. 3, è stato inserito, nella Costituzione, un importante
riferimento allo sport; mediante tale revisione sono state apportate
importanti modifiche all’art. 117 della Cost., relativo alla potestà
legislativa dello Stato e delle Regioni; la nuova formulazione prevede, in
linea generale, che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Cost., nonché dei vincoli derivanti
dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. Ciò
comporta che, nell’indicazione delle materie nelle quali lo Stato ha
legislazione esclusiva, il 2° comma dell’art. 117 della Cost., alla lett. g),
contempla anche l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello
Stato e degli enti pubblici nazionali, ribadendo, in tal modo, la competenza
esclusiva dello Stato a legiferare sull’ordinamento e l’organizzazione del
CONI, quale ente pubblico nazionale al vertice dello sport italiano
4
. Il 3°
comma dell’art. 117 della Cost. elenca, invece, le materie di legislazione
concorrente, per le quali spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che
per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione
dello Stato, tra le quali comprende anche l’ordinamento sportivo e la tutela
della salute
5
.
In definitiva, mediante la lettura dell’art. 117 della Cost., è possibile
affermare che la Costituzione ora prevede l’esistenza di una materia
definita, appunto, “ordinamento sportivo”, attribuendone la relativa
disciplina, sia legislativa che regolamentare, a soggetti quali lo Stato e
Regioni, riservando al primo il compito di definire i principi fondamentali
della materia, alle seconde, invece, affidando la concreta definizione della
disciplina della materia medesima. Quindi, fino all’entrata in vigore della
4
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p.15.
5
In dette materie la potestà legislativa concorrente delle Regioni deve essere esercitata tenendo
presente, da una parte, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali e, dall’altro, i principi fondamentali contenuti nelle leggi statali, in particolare ma
non solo nel decreto legislativo “Melandri” come modificato ed integrato dal recente decreto
legislativo “Pescante” che hanno riordinato il CONI e nel decreto legislativo “Omnibus” che ha
previsto la costituzione della Coni Servizi S.P.A.
4
legge costituzionale n.° 3/2001, la nostra Carta Costituzionale, non
prevedeva, a differenza di altre Costituzioni europee
6
, alcun riferimento
allo sport, come se il Costituente, pur così attento ai diversi modi di
esplicarsi della personalità umana che riconosce e tutela, nelle sue diverse
forme, avesse intenzionalmente trascurato lo sport
7
. La ragione di questa
scelta, forse, deve essere ricercata nel periodo storico nel quale nasceva lo
Stato democratico repubblicano e, in particolare, nel generale atteggiamento
di ripudio verso ogni riferimento all’epoca fascista. E’ probabile che
l’Assemblea Costituente, investita del compito di rifondare radicalmente
l’assetto dello Stato nelle sue strutture organizzative e, soprattutto, nei suoi
principi fondamentali, avesse preferito ignorare lo sport, la cui esaltazione,
come strumento di formazione della gioventù per la valorizzazione della
razza e il rafforzamento sul piano bellico dello Stato, aveva rappresentato
uno dei valori tipici dell’ideologia fascista
8
.
Il silenzio della Costituzione assumeva, allora, un significato ben
preciso, quale volontà di escludere che il fenomeno sportivo rappresentasse
un bene di cui lo Stato potesse appropriarsi o che potesse gestire per
potenziare il proprio dominio militare
9
.
Tuttavia, pur tenendo presente le novità presenti nella Costituzione
mediante la revisione costituzionale, occorre osservare come, se è senza
dubbio vero che la stessa non contiene riferimenti diretti al fenomeno
sportivo ed alla relativa organizzazione, ma è altrettanto vero che lo sport,
per le sue caratteristiche e finalità, costituisce oggetto di considerazione e
disciplina indiretta da parte di una pluralità di disposizioni costituzionali
10
;
6
Ci si riferisce alla Costituzione spagnola del 29 dicembre 1978, alla Costituzione portoghese del
2 aprile 1976, alla Costituzione greca del 9 giugno 1975. Tra queste, pur, nella comune previsione
che è compito dello Stato favorire l’educazione allo sport, anche mediante opportune forme di
incentivazione, spicca l’esplicito riconoscimento da parte dell’art. 79 della Costituzione
portoghese, dello sport come oggetto di un diritto fondamentale, attribuendosi a ciascuno il diritto
alla cultura fisica e allo sport. DI NELLA, Il fenomeno sportivo nella unitarietà e sistematicità
dell’ordinamento giuridico, in Riv. dir. sport, 1999, p. 116 ss.
7
BESSONE, La responsabilità nello sport, in Casi e questioni di diritto privato, Milano, 2002, p.57.
8
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p.16.
9
SANNONER, La Costituzione italiana e lo sport, in Aspetti pubblicistici dello sport, Bari, 1994,
p.13.
10
VALORI, Il diritto dello sport: principi,soggetti, organizzazione, cit., p. 8.
5
è tuttora incontestabile che lo sport trovi la propria tutela indiretta nella
Costituzione italiana, in particolare, attraverso gli artt. 2, 3, 18, 32, 33 e 34
della Cost., nonché gli artt. 4 e 35 della Cost., per quanto riguarda lo sport
professionistico
11
.
Se, ad esempio, prendiamo in considerazione l’art. 2 della Cost.:
quest’articolo riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come
singolo sia nelle formazioni sociali; questa viene definita come “una norma
di chiusura”, in quanto esaurisce in sé tutte le istanze di libertà, ma anche
norma a “fattispecie aperta” perché in grado di ricomprendere tutte quelle
nuove fattispecie che maturino e si affermano nella coscienza sociale; ciò
sembra di per sé sufficiente a soddisfare l’esigenza di garanzia del
fenomeno sportivo
12
.
Alla luce dell’art. 18 della Cost., poi, assume rilevanza costituzionale
la pratica sportiva svolta in forma organizzata, alla quale è riconosciuta
ampia autonomia regolamentare.
La Costituzione, quantunque in forma implicita, riconosce pienamente
che la cultura e le pratiche sportive costituiscono strumento di promozione
umana e sociale e, quindi, è compito della Repubblica, ai sensi dell’art. 3,
2° comma della Cost., favorirne la diffusione
13
.
L’art. 32, 1° comma della Cost., statuisce che la Repubblica tutela la
salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività
ed essa trova la sua espressione in campo sportivo, in primo luogo, nel
diritto all’integrità fisica collegato alla scelta di vita che il soggetto ha
effettuato
14
.
Sembra, quindi, possibile affermare che ciascuna di queste
disposizioni costituzionali citate sia applicabile, in misura diversa, allo
sport, inteso come pratica da svolgersi sia come singolo, sia insieme ad altri
soggetti. Comunque la possibilità di riferire le disposizioni citate allo sport,
11
GIAMPETRAGLIA, Riflessioni in tema di responsabilità sportiva, Napoli, 2002, p. 60.
12
SANNONER, La Costituzione italiana e lo sport, cit., p. 15.
13
GIAMPETRAGLIA, Riflessioni in tema di responsabilità sportiva, cit., p. 61.
14
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p.17.
6
e la possibilità di definire l’ambito di incidenza sul fenomeno, dipende dalla
definizione che si dà al termine “sport”.
Una possibile definizione è quella seconda la quale definisce lo sport
come l’insieme di tutti quei giochi che sono organizzati secondo un sistema
di regole che ne stabilisce precisamente le modalità di svolgimento; che
prevedono l’impiego di abilità e competenze di tipo fisico e intellettuale;
che hanno carattere competitivo
15
.
Se tale è la definizione di sport, occorre quindi ritenere che lo sport
come fenomeno e lo sport come organizzazione, rientrano compiutamente
nelle generali previsioni degli artt. 2 e 18 della Cost.; si può affermare
quindi che il fenomeno sportivo trova considerazione in tali artt. della Cost.,
sotto un duplice profilo: a) come “pratica sportiva”, e quindi come
esplicazione di un diritto inviolabile dell’uomo, sia a livello individuale che
in formazioni caratterizzate da una pluralità di soggetti; b) come
“associazionismo sportivo”, inteso come libera e volontaria associazione di
più individui che intendono svolgere, in forma associata, organizzata e
tendenzialmente stabile, attività sportiva
16
.
1.1. Il ruolo dello Stato e delle Regioni.
Lo sport e le attività motorie ricoprono un ruolo determinante
nell’assicurare lo sviluppo della personalità, venendo dunque a costituire un
prezioso presidio per la tutela e la crescita dell’individuo ed il suo armonico
inserimento nella società
17
, perseguendo in tal modo l’ambizioso fine che
l’art. 2 della Cost. si è posto
18
.
15
ROVERSI, Sport, in Enciclopedia delle scienze sociali, Roma, 1998, p. 303 ss.
16
FORLENZA, Gli ordinamenti sportivi , cit., p. 22 ss.
17
Appare utile segnalare come, nell’ambito della nostra esperienza giuridica, un primo
significativo contributo alla valorizzazione del fenomeno sportivo, nella prospettiva del suo
esercizio come veicolo di promozione della salute umana, sia venuto dall’esercizio della potestà
legislativa di regioni a statuto speciale; basti pensare alla legge reg. 28 dicembre 1981, n. 85, in
Boll. Uff. Regione Valle d’Aosta, del 30 dicembre 1981, n. 17, avente ad oggetto norme per
favorire l’inserimento nella vita sociale delle persone con difficoltà psichiche, fisiche e sensoriali.
7
Ma ci si domanda, quale sia il ruolo che viene svolto dallo Stato e
dalle Regioni, nell’ambito dell’ordinamento sportivo. Posto l’esistenza di
un preciso interesse pubblicistico, si dovrà tener conto della distinzione tra
la formazione promulgata dallo Stato per lo sport e la formazione
predisposta dagli organi dell’ordinamento sportivo
19
.
Prima della riforma del Titolo “V” della Parte “II” della Costituzione,
ad opera della legge cost. n. 3/2001, quest’ultima non prevedeva, alcuna
disposizione direttamente contemplante lo sport.
Attualmente l’art. 117 della Cost., 3° comma, inserisce l’ordinamento
sportivo tra le materie per le quali la disciplina legislativa e quella
regolamentare è attribuita alle Regioni, fermo restando l’esercizio della
potestà legislativa dello Stato, volta all’individuazione dei principi
fondamentali della materia
20
.
Per quanto riguarda lo sport, l’ordinamento amministrativo prevede
sostanzialmente una attribuzione di funzioni amministrative distinta tra: a)
lo Stato
21
che, in via diretta, attraverso l’individuazione di un Ministero
competente in materia di sport, e cioè il Ministero per i beni e le attività
culturali e attraverso un Ente pubblico nazionale, quale il CONI, esercita le
competenze statali in tema di sport; b) le Regioni e gli Enti locali, che
svolgono le funzioni relative alla promozione, diffusione ed organizzazione
della pratica sportiva diffusa
22
.
In particolare, lo Stato deve intervenire con finanziamenti, con la
costruzione e la gestione degli impianti, con il riconoscimento
dell’importanza delle attività motorie nella formazione dell’individuo; alle
Regioni non vanno attribuite esclusivamente le funzioni che comprendono
la promozione delle attività sportive e ricreative, ma è necessario che esse
vengono coinvolte nell’esercizio di tali funzioni, data la complementarietà
18
SANNONER, La Costituzione italiana e lo sport, cit., p. 15.
19
TRAVERSI, Diritto penale dello sport, Milano, 2001, p. 14.
20
FORLENZA, Gli ordinamenti sportivi, cit., p. 25.
21
LUBRANO, Ordinamento sportivo e giustizia sociale, in Lo sport e il diritto, Napoli, 2004, p. 210.
22
FORLENZA, Gli ordinamenti sportivi, cit., p. 26 ss.
8
che esiste fra Regioni, privati ed enti statali. Lo Stato si preoccupa di
garantire la distinzione fra attività sportive agonistiche vere e proprie
riservate al CONI, ed attività sportive di base, non agonistiche, che posso
essere di spettanza delle Regioni
23
.
La materia ha avuto una consistente considerazione da parte delle
Regioni a statuto ordinario, tanto che ognuna di queste contiene, nei propri
statuti, un espresso riconoscimento dello sport come servizio sociale da
assicurare ad ogni cittadino e da inserire nella politica di piano. In tale
direzione si è tentato, infatti, di far rientrare lo sport in tutte quelle materie
che presentano una qualche attinenza con gli interessi sportivi, quali il
turismo, l’assistenza sanitaria, l’urbanistica, i lavori pubblici d’interesse
regionale. In questa prospettiva è espressione il d.p.r. 24 luglio 1977 n.
616, con il quale, ferme restando le funzioni di coordinamento del CONI,
sono state trasferite alle Regioni: a) le funzioni amministrative attinenti alla
promozioni di attività sportive e ricreative e alla realizzazione dei relativi
impianti e attrezzature, art. 56 lett. b, norma questa che ribadisce
esplicitamente, comunque, che spettano al CONI l’organizzazione delle
attività agonistiche ad ogni livello e le relative attività promozionali; b) le
funzioni attinenti alla tutela sanitaria delle attività sportive svolte dalla
Federazione italiana medico sportiva e dai centri di medicina sportiva del
CONI, art. 27 lett. b. L’art. 60 del d.p.r. 616/1977 prescrive inoltre, che
sono attribuiti ai Comuni, ai sensi dell’art. 118, I° comma, della
Costituzione, le funzioni amministrative in materia di promozione di attività
ricreative e sportive
24
.
In ordine alla competenza delle Regioni, bisogna ricordare, che il
legislatore è intervenuto con l’art. 157 del d.lgs. n. 112/1998
25
; mediante
tale intervento sono previsti due operazioni distinti: con la prima, vengono
trasferite alle Regioni funzioni già esercitate a livello centrale, quali
23
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p. 27.
24
SANNINO, Diritto Sportivo, Padova, 2002, p. 41.
25
FALCON, Lo stato autonomista:funzioni statali, regionale e locali nel decreto legislativo n.112
del 1998 di attuazione della legge Bassinini n.59 del 1997, Bologna, 1999, p. 521 ss.
9
all’approvazione dei programmi relativi alla realizzazione, all’ampliamento
ed alla ristrutturazione degli impianti sportivi e delle loro pertinenze,
destinati ad ospitare manifestazioni agonistiche riferite ai campionati
organizzati secondo criteri di ufficialità (come prevede l’art. 1, comma 1,
lett. b, del d.l. 2/1987); con la seconda, non viene operato un trasferimento
di funzioni, ma si prevede l’emanazione di norme funzionali a rendere
efficace il trasferimento previsto.
La norma citata innova profondamente rispetto alla disciplina
previgente. Il vecchio sistema – pur avendo il merito di toccare ambiti che
incidono nella dimensione regionale degli interessi, come per esempio, in
materia di realizzazione di opere di notevole impatto – non era infatti in
grado di rispondere alle esigenze di coinvolgere in un processo decisionale
unitario centro e periferia, se non in modo frammentario, e cioè per mezzo
di specifici rapporti tra centro e singole Regioni: in tal modo, tuttavia,
veniva a mancare del tutto il confronto con il complesso delle Regioni.
Inoltre, si concentrava al centro sia il potere di definire i criteri e gli
indirizzi da rispettare nella redazione dei piani, sia l’approvazione dei piani
stessi, sia, infine, la decisione sull’attribuzione delle risorse finanziarie
necessarie alla realizzazione degli stessi, relegando l’ente regionale al ruolo
di contraente debole
26
.
Tutto ciò avviene, in conclusione, allo scopo di istituire un rapporto di
collaborazione tra Stato e Regioni distinguendone con chiarezza le funzioni.
Le disposizioni prevedono una prima fase di determinazione dei criteri e
parametri, sulla base dei quali, in un secondo momento, viene redatto il
programma degli interventi; la somma dei singoli programmi viene a
costituire, come accadeva nell’ambito del sistema previgente, il programma
annuale. Infine, viene adottato il piano di riparto dei fondi.
26
SANNINO, Diritto Sportivo, Padova, 2002, p. 42.
10
Il disegno normativo può ritenersi completato, infine, dalla già citata
legge costituzionale n. 3/2001, che ha disposto che l’ordinamento sportivo è
da ricomprendere tra le materie di legislazione concorrente delle Regioni
27
.
2. L’ordinamento giuridico sportivo.
Le tematiche del diritto sportivo presentano notevoli difficoltà per
un’impostazione globale della materia ove, nella carenza di un globale e
articolato assetto legislativo, in esse confluiscono spunti di svariata
provenienza, di ordine pubblicistico e privatistico, per svolgersi poi negli
aspetti più specialistici che concernono alcuni profili in cui possono
assumere rilievo
28
.
L’esperienza sportiva è stata oggetto di studi approfonditi da parte di
diverse branche della scienza, i quali hanno messo in evidenza come alle
difficoltà di ordine logico, reale, si siano aggiunte quelle terminologiche,
derivanti sia dall’estensione con la quale il termine veniva impiegato nelle
rispettive sedi, sia da una riduttiva, quanto diffusa interpretazione che
considerava il fenomeno ludico come qualcosa di ontologicamente “non
serio”
29
.
Ciononostante, è stato possibile rinvenire, nell’art. 2, primo comma,
della Carta Europea dello Sport, approvata nel 1992 a Rodi, dalla 7°
Conferenza dei Ministri Europei dello Sport, una definizione che abbia
effettivamente preso in considerazione la globalità del fenomeno sportivo:
alla luce di tale norma, “si intende per sport qualsiasi forma di attività fisica
che, attraverso una partecipazione organizzata o non, abbia per obiettivo
l’espressione o il miglioramento della condizione fisica e psichica, lo
27
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p. 30 ss.
28
GRASSELLI, Profili di diritto sportivo, Roma, 1990, p. 11.
29
In questo senso CARNELUTTI, Giuco e processo, in Riv. dir. proc., 1951, I, p. 103.
11
sviluppo delle relazioni sociali o l’ottenimento di risultati in competizioni
di tutti i livelli”
30
.
Lo sport, inteso come attività essenzialmente ludica che impegna
capacità fisiche
31
, presuppone, al pari di qualunque gioco, delle regole che
non si limitano a disciplinarlo per un’esigenza di giustizia, ma ne fondano
la stessa esistenza e l’identità
32
.
Ciò che, infatti, distingue la boxe dal tirar pugni o il football dal
generico trastullarsi con un pallone sono appunto le regole e sono sempre
esse a distinguere una dall’altra le specialità sportive.
Tale capacità di creare e disciplinare attività umane e rapporti
intersoggettivi, esaltata nello sport agonistico dalla tendenza ad estendere il
confronto competitivo per aggiungere significato e fascino alla ricerca del
primato
33
, ha attribuito a quelle regole un ruolo non secondario nella genesi
e nell’evoluzione delle organizzazioni sociali.
Prima di accennare alla organizzazione del mondo dello sport, e come
si presenta, sarà necessario chiarire in qual senso sia ravvisabile un
ordinamento giuridico sportivo
34
; nel tentativo di effettuare un’analisi
globale risulta utile analizzare il fenomeno sportivo anche da un punto di
vista giuridico ordinamentale, al fine di procedere ad una verifica
sull’originarietà o meno della sua natura ed esaminare poi i rapporti tra
l’ordinamento sportivo e l’ordinamento generale
35
.
Al fine di compiere un’esaustiva analisi degli aspetti giuridici più
significativamente tipizzanti l’ordinamento giuridico, occorre
preliminarmente considerare la rapida evoluzione entro cui ricomprendere il
30
CANGELLI, L’ordinamento giuridico sportivo, Foggia, 1988, p. 10.
31
Sulla necessità di definire che cosa sia lo sport prima di intraprendere un discorso giuridico su di
esso, vedi PERSEO, Analisi della nozione di sport, in Riv. dir. sport., 1962, p. 130.
32
Le regole del gioco hanno la struttura logica di norme giuridiche e tali sono, come si dirà, per
l’ordinamento sportivo, pur essendo irrilevanti per quello statale. In questo senso, LUISO, La
giustizia sportiva, Milano, 1975, p. 1 ss.
33
Al passaggio dall’agonismo occasionale a quello programmato (con gare collegate senza limiti
di tempo né di spazio e con la necessità di apparati organizzativi stabili e regole certe che rendono
comparabili i risultati) si collega, notoriamente, lo sviluppo dell’ordinamento sportivo.
34
MASTRANGELO, L’organizzazione dello sport e l’ordinamento statale, in Aspetti giuspubblicistici
dello sport, Bari, 1994, p. 25 ss.
35
GIAMPETRAGLIA, Riflessioni in tema di responsabilità sportiva, cit., p. 27.
12
fenomeno in esame, alla luce di un processo di trasformazione legislativo
ed istituzionale costantemente condizionato dall’esigenza di definire ambiti
di affermazione e di competenza non sempre chiari. Tale processo ha
tentato, innanzitutto, di rendere meno stridente il contrasto che
caratterizzava i rapporti tra ordinamento statale e ordinamento sportivo,
incidendo in particolare su quegli assetti per i quali tale contrasto rischiava
di divenire incontrollabile e, in secondo luogo, esperendo il tentativo di
armonizzare la formazione, statale e domestica, con i principi comunitari
36
.
Il concetto di ordinamento giuridico ha una sua specifica valenza e
trascurarlo equivarrebbe non solo a costruire un edificio senza fondamenta,
ma anche ad una consapevole rinunzia ad affrontare i problemi più rilevanti
di quella teoria che appare come una delle più ardue della scienza generale
del diritto.
La teoria dell’ordinamento giuridico ha un rilievo di assoluta
centralità nell’elaborazione concettuale del positivismo giuridico
37
.
L’espressione “ordinamento giuridico”, prima che costituisse oggetto
di analisi sistematica da parte del giuspositivismo, era per lo più adoperata
in senso atecnico, quasi sempre come sinonimo di “insieme di norme” o di
“diritto”
38
.
Per inquadrare correttamente l’ordinamento statale nella sua attuale
configurazione (ed i rapporti di questo con i c.d. “ordinamenti settoriali”)
risulta necessario ripercorrere l’evoluzione storica del concetto di
“ordinamento giuridico” in generale, riconoscere il corollario dell’esistenza
di una “pluralità di ordinamenti giuridici “nell’ambito del “sistema-Stato”
36
D’ONOFRIO, Manuale operativo di diritto sportivo : casistica e responsabilità, cit., p. 13.
37
Di grande rilevanza il contributo di BOBBIO, Il positivismo giuridico, Torino, 1996, p. 203 ss.,
secondo il quale “…mentre le altre teorie giuspositivistiche – come la concezione coercitiva e
quella imperativistica del diritto – erano sorte precedentemente, e il positivismo giuridico si era
limitato a farle proprie e a rielaborarle formulandole con maggior coerenza, la teoria
dell’ordinamento giuridico è stata “inventata”, cioè introdotta ex novo, dal positivismo stesso.
Prima del suo sviluppo infatti era mancato nel pensiero giuridico lo studio del diritto considerato
non come singola norma o insieme di singole norme, ma come entità unitaria costituita dal
complesso sistematico di tutte le norme”.
38
GIAMPETRAGLIA, Riflessioni in tema di responsabilità sportiva, cit., p. 28.
13
ed individuare i rapporti tra l’autonomia degli ordinamenti settoriali e la
supremazia del potere statale.
L’inquadramento del concetto di ordinamento giuridico
39
, nella sua
attuale individuazione, risulta necessario per comprendere, nell’ambito
della “pluralità degli ordinamenti giuridici”, la configurazione del sistema
sportivo come ordinamento giuridico, la corretta collocazione dello stesso
all’interno dell’ordinamento statale, l’esatto significato della c.d.
“autonomia dell’ordinamento sportivo” ed i limiti di essa.
La teoria dell’ordinamento giuridico trova, nella prima metà del XX
secolo, la sua espressione nel pensiero di Kelsen, in base alla c.d. dottrina
normativistica
40
.
La concezione Kelsesiana del diritto si pone come vertice dell’analisi
dell’ordinamento, al quale approda l’evoluzione del positivismo giuridico,
caratterizzato fin dalla nascita, tra la fine del settecento e l’inizio
dell’ottocento, dall’esigenza di creare unità, in un sistema di norme
giuridiche frammentarie che rappresentano, invece, fonte di continua
incertezza
41
.
Secondo la teoria normativa del Kelsen, il diritto è carattere non di
norme ma di ordinamenti e pertanto tutti i problemi giuridici devono essere
posti e risolti come problemi dell’ordinamento. Essenza del diritto non è
una qualitas delle norme ma è la quidditas stessa dell’ordinamento.
39
MENEGHELLI, Validità giuridica nel normativismo e nell’istituzionalismo, in Dir. e società,
1991, p. 1.
40
DE ALOYSIO, Kelsen, la dottrina pura del diritto e il puzzle del formalismo, in Riv. dir. comm.,
1996, I, p. 177; LONGO, Il concetto del mutamento costituzionale in Hans Kensen e Carl Schmitt,
in Riv. int. filos. diritto, 1996, p. 256; IRTI, Autonomia privata e forma di Stato (intorno al pensiero
di Hans Kelsen), in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 15; CATANIA, Kelsen e la democrazia, in Riv. int. filos.
diritto, 1992, p. 377; ROSSELLI, L’attività giurisdizionale nella teoria di Kelsen, in Riv. dir. civ
1991, I, p. 153..
41
Sulle origini storiche del positivismo giuridico si rinvia a BOBBIO, Il positivismo giuridico, cit.,
p. 205. Significative anche le osservazioni di CATANIA, Argomenti per una teoria
dell’ordinamento giuridico, Napoli, 1976, p. 6 ss. secondo il quale la problematica
dell’ordinamento si trova al liminare della scienza normativa nel senso che apre alla
considerazione politico-sociologica.