La pubblicità comparativa fra orientamento dell'autorità garante e legislazione comunitaria

 3
 
CAPITOLO N. 1 - LA PUBBLICITA’ COMPARATIVA. 
 
Sommario: 1. La normativa pubblicitaria prima e dopo la direttiva 450/84 in  
Europa e la situazione in Italia alla luce della legislazione comunitaria. 2. La 
definizione di pubblicità comparativa e la differenza tra diretta ed indiretta. - 3. Art. 
2598 e la pubblicità comparativa. 
 
 
1.1.    La normatica pubblicitaria prima e dopo la direttiva 450/84 in Europa e 
la situazione in Italia alla luce della legislazione comunitaria. 
 
Pur regolando espressamente il fenomeno della pubblicità ingannevole la direttiva n. 
450/84
3
, recepita in Italia attraverso il D.Lgs. 25 Gennaio 1992, n. 74, non contiene 
però, a differenza dei vari progetti preliminari
4
, una disposizione relativa alla 
pubblicità comparativa, perchè su tale disciplina non vi era stato accordo degli Stati 
membri. 
Il Progetto preliminare di direttiva sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati 
membri in materia di concorrenza sleale
5
, pubblicato nel novembre del 1975, 
disciplinava la pubblicità comparativa all’art. 6. Il primo comma la definiva come 
“qualsiasi pubblicità che stabilisca un raffronto comparativo tra i beni, i servizi, la 
reputazione o il carattere dell’utente di pubblicità e tra i beni, i servizi, la reputazione 
o il carattere di qualsiasi altra persona”. Il secondo comma vietava la stessa qualora 
costituisse una forma di pubblicità ingannevole ai sensi dell’art. 3 del progetto di 
direttiva, o qualora, pur non costituendo pubblicità ingannevole a norma del 
summenzionato articolo, si fosse basata su fatti che riflettevano una selezione sleale. 
Nel settembre del 1976 venne proposto il Secondo progetto
6
 di prima direttiva sul 
ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri, apportando lievi modifiche e 
limitando il raffronto tra “beni o servizi dell’utente di pubblicità e  beni o servizi di 
un’altra persona”. Nel secondo comma ammetteva pubblicità comparativa purchè 
non costituisse una forma di pubblicità ingannevole o sleale “tenendo conto fra 
l’altro della comparabilità dei rispettivi beni e servizi, della gamma di qualità 
raffrontate e del limite entro il quale i dati comparativi sono misurabili e 
corrispondenti”. 
                                            
3
 In Riv. dir. ind. ,1985, I, 470 ss ; in Giur. pubbl, a cura di UBERTAZZI, I (1986-87), MILANO, 
1988, 11 ss.; Fusi-Testa, Diritto e pubblicità , Milano,1991,  177. 
4
 Su tali progetti v. GUGLIELMETTI, La pubblicità comparativa e la proposta di direttiva 
comunitaria, in Riv. dir. ind., 1979, I, 343 ss. 
5
 In Riv. dir. ind., 1977 , V.  V. il Memorandum sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati 
membri in materia di concorrenza sleale, ibidem , I, 235 ss. 
6
 In Riv. dir. ind., 1977, I, 250 ss. 
 4
Più sintetico era l’art. 4 della proposta di Direttiva del 1979 che sanciva 
l’ammissibilità della pubblicità comparata “purchè raffronti aspetti essenziali o 
verificabili e non sia ingannevole o sleale”
7
 
8
. 
Un ulteriore programma per una politica di protezione del consumatore, approvato 
nel maggio del 1981, ribadiva i principi fondamentali precedenti. Quindi, secondo 
tale documento, la protezione del consumatore doveva attuarsi  mediante:  
a) la previsione di principi che consentissero l’individuazione del carattere falso, 
ingannevole o sleale di un messaggio pubblicitario;  
b) l’adozione di norme finalizzate a tutelare il consumatore da messaggi pubblicitari 
falsi, ingannevoli o abusivi; 
c) lo studio e l’individuazione di procedure idonee a far cessare  rapidamente le 
campagne false o ingannevoli e ad assicurare nel contempo la verità dei messaggi 
pubblicitari. 
  
Il sopracitato programma CEE dell’81 risottolineava inoltre  il principio basilare per 
cui “nessuna forma di pubblicità deve fuorviare l’acquirente potenziale del prodotto o 
servizio. Il responsabile della pubblicità, fatta attraverso qualsiasi canale, deve essere 
in grado di dimostrare con mezzi adeguati la veridicità di quanto affermato”. 
Come accennato, la direttiva 450/84/CEE non disciplinava la pubblicità comparativa. 
Infatti, scopo della direttiva, era quello di fissare dei criteri minimi oggettivi in base 
ai quali si potesse valutare se un messaggio pubblicitario fosse o meno ingannevole 
e, sempre nelle premesse al testo normativo, il legislatore ribadiva che i sistemi 
autodisciplinari vigenti nei singoli Stati dovevano essere incoraggiati e coordinati 
con la normativa statale
9
. 
In Italia, in attuazione della direttiva, fu presentato alla Presidenza del Senato in data 
22 ottobre 1984 un disegno di Legge sulla pubblicità ingannevole da parte del 
Ministro dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato
10
 che conteneva una norma 
in materia di pubblicità comparativa che ricalcava quella contenuta nell’ultimo 
                                            
7
 In Riv. dir. ind.,  1983, I , 128 ss. 
8
 Crugnola, Note minime in materia di pubblicità comparativa , in Riv. dir ind., 1993 , 75 ss. 
9
 La direttiva si compone di 9 articoli. L’art. 1 puntualizza lo scopo della direttiva , che è quello 
già sopra esposto; L’art. 2 precisa il significato dei termini “pubblicità, pubblicità ingannevole, 
persona”. L’art. 3 è uno dei passaggi chiave della norma: il giudizio circa l’ingannevolezza di 
un messaggio pubblicitario che deve essere basato principalmente sull’uso dei beni e sulle 
caratteristiche, non dimenticando il prezzo. L’art. 4 si occupa delle procedure che i singoli 
Stati devono adottare nella lotta contro la pubblicità ingannevole. L’art. 5 ribadisce 
l’importanza del controllo volontario sulla publicità ingannevole realizzato dagli organi 
autodisciplinari, coordinati con la normativa statale. L’art. 6 statuisce il diritto degli organi 
competenti in materia di esigere che l’operatore pubblicitario fornisca prove sulla veridicità 
dei dati contenuti nei messaggi pubblicitari.L’art. 7 non esclude il diritto dei singoli Stati al 
mantenimento o all’adozione di disposizioni normative che garantiscano una più ampia tutela 
dei consumatori o degli operatori economici.L’art. 8 fissa il termine dell’01.10.1986 per 
l’adozione da parte degli Stati membri.L’art. 9 è una pura norma tecnica di chiusura. 
 
10
 In Riv. dir. ind., 1984 e 1985; in Giur. pubbl., a cura di UBERTAZZI ,  1988. 
 5
progetto di direttiva (L’Italia si è avvalsa della facoltà riconosciuta agli Stati membri 
dalla stessa direttiva di adottare disposizioni dirette a garantire una tutela più ampia 
di quella prevista dalla legislazione comunitaria). 
Infatti l’art. 4 ammetteva “la pubblicità, che raffronti aspetti di beni o servizi 
oggettivamente verificabili e rilevanti ai fini della scelta dei consumatori, ... purchè 
non sia ingannevole e sleale”. 
Una norma analoga (art. 12) era contenuta nel disegno di Legge Rodotà sulla 
disciplina della pubblicità
11
; i presentatori della proposta hanno giustificato tale 
articolo sostenendo che non è ammesa qualsiasi pubblictà che metta a confronto beni 
e servizi, ma soltanto quella che proponga un confronto fra dati ed elementi di 
prodotti o servizi  oggettivamente verificabili. 
Tutto questo venne comunicato alla Presidenza della Camera il 09.12.1985.  
Come si può constatare entrambe le norme ammettono la pubblicità comparativa, 
quindi non solo quella indiretta, ma anche quella realizzata attraverso un confronto 
nominativo tra beni e/o servizi concorrenti
12
. 
La legge 29 dicembre 1990, n.428 (c.d. “legge comunitaria per il 1990”) che 
delegava il Governo ad emanare entro un anno i decreti legislativi occorrenti per il 
recepimento nel nostro ordinamento di numerose direttive CEE, stabiliva all’art. 41 i 
criteri di delega per l’attuazzione della direttiva 450/84 in materia di pubblicità 
ingannevole prevedendo, tra l’altro, di regolamentare la pubblicità comparativa 
“fissandone i limiti di ammissibilità, con esclusione di ogni forma di pubblicità 
ingannevole o sleale
13
. 
La bozza di progetto di legge delegata governativa sulla pubblicità ingannevole 
disciplinava, all’art. 5, la pubblicità comparativa satatuendo :”La pubblicità che 
raffronti nell’ambito del relativo mercato o nei confronti di beni o servizi che 
costituiscono  una quota significativa del mercato stesso, aspetti oggettivamente 
verificabili, relativi alla qualità o al prezzo dei beni o servizi messi a confronto, che 
siano rilevanti ai fini della scelta dei consumatori, è ammessa purchè non sia 
ingannevole o sleale”
14
 . 
Tornando all’art. 41, si precisa la competenza dell’Autorità Garante cui viene 
conferito il potere di sospendere e vietare la diffusione di messaggi ritenuti 
ingannevoli e, conseguentemente, anche il potere di rimuovere, tramite l’adozione di 
provvedimenti a ciò necessari, gli effetti che simili annunci possano avere 
ugualmente prodotto . 
                                            
11
 In Giur. pubbl., a cura di UBERTAZZI, I (1986-87), 1988, 32. 
12
 Floridia, Legge e autodisciplina pubblicitaria in Italia: prospettive dopo la Direttiva CEE, in 
Riv. dir. ind., 1987, I, 135. 
13
 Fusi-Testa, Diritto e pubblicità, cit., 17 s.; PARIGI, L’attuazione della Direttiva CEE sulla 
pubblicità ingannevole: la problematica tutela dell’interesse degli utenti- consumatori, in Studi 
& Informazioni,  1991, n. 4, 31. 
14
 Crugnola, Note minime in materia di pubblicità comparativa, in Riv. dir. ind., 1993. 
 6
Di particolare importanza la riconosciuta  facoltà di adire l’Autorità Garante anche 
“ad altri soggetti pubblici interessati, anche su denuncia del pubblico”. Un principio 
che è stato stemperato riducendo, riteniamo in modo corretto proprio nell’interesse 
degli equilibri del mercato, il potere di denuncia all’Autorità Garante . 
Si era aperto un acceso dibattito su quale organo dovesse cadere la titolarità del 
potere di svolgere funzioni di Autorità Garante. Tale dibattito era alimentato 
soprattutto da parte di alcune associazioni di difesa dei consumatori, timorose che 
una scelta poco incisiva avrebbe potuto ridurre sul nascere i poteri di controllo e di 
repressione nella lotta contro i messaggi pubblicitari ritenuti ingannevoli . Su questo 
punto l’accordo intorno al quale si è formato il consenso pressochè unanime di tutte 
le principali associazioni professionali, ha condotto all’identificazione dell’Autorità 
in quella deputata al controllo della concorrenza e del mercato, organo costituito 
recentemente (legge 10 ottobre 1990 n. 287). 
 
Il D.Lgs. 74/92
15
 disciplina vietando unicamente la pubblicità “ingannevole”, 
definizione quest’ultima molto ampia, ricomprendendo infatti le ipotesi  più tipiche  
quali: “pubblicità che induce in errore le persone fisiche alle quali è rivolta o che essa 
raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro 
comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un 
concorrente (art. 2 lett. b)”,   ma anche le differenti tipologie della pubblicità “... che 
riguardano prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei 
consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le 
normali regole di prudenza e vigilanza” (art. 5) e che “... in quanto suscettibili di 
raggiungere bambini ed adolescenti possa, anche indirettamente minacciare la loro 
sicurezza... o abusare della loro naturale credulità o mancanza di esperienza...” (art. 
6); ipotesi quest’ultima che non ha nulla a che vedere con la nozione di 
“ingannevolezza” in senso stretto, ma che pure alla stessa, risulta equiparata dalla 
normativa. Manca, per contro, una norma che con analogo effetto vieti “a titolo di 
ingannevolezza” la pubblicità comparativa, o che altrimenti ne stabilisca i limiti di 
liceità con la conseguenza che quest’ultima deve ritenersi vietata dal decreto solo in 
quanto “ingannevole” secondo l’ampia definizione sopra riferita. 
In assenza di una specifica disposizione del Decreto che espressamente affronti il 
problema della “comparativa”, l’Autorità Garante non ritiene che la stessa possa 
essere richiamata dall’art. 1, comma 2°, del medesimo che impone alla “pubblicità di 
essere palese, veritiera e corretta”. Ad impedire un tale risultato non è tanto 
l’impossibilità di affermare in astratto la scorrettezza di talune forme di 
comparazione pubblicitaria, quanto piuttosto la posizione assunta dal Garante circa la 
non censurabilità della generica “scorrettezza” pubblicitaria ai sensi del decreto 
74/92. 
L’Autorità, attraverso un’interpretazione alquanto restrittiva delle disposizioni che 
stabiliscono la propria competenza, ha infatti negato autonoma valenza precettiva al 
principio di lealtà e correttezza della comunicazione pubblicitaria di cui all’art. 1 del 
                                            
15
 Il termine fissato per l’attuazione della direttiva 84/450/CEE era stato il 1° gennaio 1993. 
 7
decreto, riconoscendo nello stesso una mera dichiarazione progarammatica e di 
principio
16
. 
La norma di apertura di tale decreto, fra le “finalità” del medesimo, annovera infatti 
anche quella di “tutelare (i concorrenti, definiti come)...soggetti che esercitano una 
attività commerciale, industriale o artigianale”; la successiva disosizione dell’art.2 
richiede, ai fini della integrazione della fattispecie di illecito “per ingannevolezza” , 
accanto all’ induzione in errore (attuale o potenziale) dei destinatari del messaggio , 
la “lesione dell’interesse del concorrente “ in alternativa al “pregiudizio del 
comportamento economico” del consumatore .  
La circostanza che, come si è detto, la comparazione vietata sia solo quella” 
ingannevole “ esclude, secondo il Garante, che il decreto possa costituire strumento 
di censura di comunicazioni comparativamente scorrette in quanto, ad esempio, 
denigratorie. In tal senso risulta ormai orientata l’Autorità Garante della Concorrenza 
e del Mercato che ha recepito in toto le opinioni in proposito espresse dal Garante per 
la Radiodiffusione e l’Editoria
17
  
                                            
16
 Con provvedimento n. 1752 del 27 gennaio 1994 (c.d. caso Benetton Kirby) il Garante 
della Concorrenza e del Mercato , “in difformità da quanto sostenuto nel parere del garante 
per la Radiodiffusione e l’Editoria (ha affermato che) la violazione del principio di correttezza 
della pubblicità, non può ritenersi elemento di autonoma rilevanza nella valutazione della 
ingannevolezza della pubblicità (essendo) necessario che la presunta violazione del dovere 
di correttezza conduca comunque ad una valutazione di ingannevolezza del messaggio 
pubblicitario secondo la definizione fornita dall’art.2 lettera b) del Decreto legislativo n.74/92”. 
Così ugualmente , provv. del 1 giugno 1994 (c.d. caso Toyota) nonchè provv. del 20 giugno 
1994 ( c.d. caso Benetton, “il milite noto”). Per una completa rassegna delle decisioni 
autodisciplinari, cfr. UBERTAZZI, Giurisprudenza autodisciplinare, 1994, il quale raccoglie, 
per ciascun anno , le decisioni assunte dalla citata Autorità.  
17
 La norma dell’art.7, comma 5, del decreto attribuisce al Garante per la Radiodiffusione e 
l’Editoria il compito di esprimere parere preventivo -necessario ma non vincolante- in ordine 
alla eventuale ingannevolezza delle comunicazioni pubbblicitarie diffuse attraverso il mezzo 
della stampa e radiotelevisivo. 
 8
 
 
1.2. La definizione di pubblicità comparativa e la differenza tra diretta ed 
indiretta 
 
Precedentemente all’emanazione della direttiva, la pubblicità comparativa era 
tradizionalmente distinta in pubblicità comparativa diretta e pubblicità comparativa 
indiretta,
18
 indicando la prima ogni qualvolta il concorrente sfavorito dal raffronto è 
individuato nominativamente o attraverso l’impiego di suoi segni distintivi, aziendali 
o personali mentre è indiretta in ogni altro caso
19
, ancorché il concorrente sfavorito 
dal raffronto, non identificato nel modo suddetto, sia tuttavia agevolmente ed 
inequivocabilmente individuabile.  
Particolari situazioni del fenomeno comparativo si verificavano nell’ambito di un 
mercato caratterizzato da un regime di oligopolio o di duopolio
20
. In tali ipotesi era 
evidente che il ristretto novero dei concorrenti ipoteticamente assumibili a termini di 
raffronto della comparazione rendeva i medesimi quasi direttamente (oligopolio) 
ovvero indirettamente (duopolio) individuabili. Infatti, se in un mercato caratterizzato 
da un regime di oligopolio pur sempre esiste un dubbio circa l’identità del 
concorrente sfavorito dalla comparazione (in quanto uno fra pochi), in ipotesi  di 
duopolio è evidente che il raffronto comparativo è istituito necessariamente rispetto 
all’altro ed unico concorrente. 
In tali ipotesi, tuttavia, la comparazione doveva ritenersi lecita ancorché diretta. Tale 
l’orientamento del Giurì per il quale “quando per la situazione di duopolio in cui le 
parti contendenti si trovino... una comparazione indiretta non sia possibile, quella 
diretta deve ritenersi lecita quando sia utile ad illustrare sotto l’aspetto tecnico ed 
economico caratteristiche e vantaggi oggettivamente rilevanti e verificabili dei beni e 
dei servizi pubblicizzati (art. 15 c.a.) onde consentire così che anche in queste 
singolari situazioni di mercato possa realizzarsi una concorrenza sostanzialmente 
basata sulla informazione del consumatore”, tanto nonostante che “in una situazione 
di duopolio... il riferimento ad una pubblicità comparativa... al principale 
concorrente, rende quest’ultimo sicuramente ed immediatamente identificabile... e fa 
si che il caso sia assimilabile pienamente ad una comparazione diretta”
21
. 
                                            
18
 Affrontando incidenter tantum la questione, il Giurì ha definito la comparazione quale 
“comunicazione che procede ad un confronto fra prodotti concorrenti allo scopo di verificarne 
reciprocamente le caratteristiche “  (così, ad esempio, dec. 121/87) 
19
 Con dec 88/89 il Giurì ha osservato che “la forma più indiretta di comparazione possibile 
(é) quella che si realizza mediante il confronto fra sè e tutti gli altri, nessuno dei quali è 
individuato nominativamente e neppure è individuabile in funzione della sua posizione di 
market leader ...(in particolare) l’individualità collettiva costituisce il dato  caratteristico di una 
comparazione fatta a beneficio del market leader, così come l’individuabilità del market 
leader costituisce il dato caratteristico di chi invece opera al fine di conquistare una quota del 
suo mercato. 
20
 Si vedano, fra gli altri, i casi esaminati da dec. 67/93,dec. 28/96, dec. 54/96. 
21
 La decisione cui la massima citata si riferisce è la 67/93. 
 9
L’art. 1 (3) della direttiva definisce  pubblicità comparativa come “qualsiasi 
pubblicità nel quale implicitamente o esplicitatamente viene identificato un 
concorrente di beni o di servizi offerti e confrontato con un altro concorrente”. A 
differenza di quanto avviene per la definizione di pubblicità ingannevole posta dalla 
direttiva 450/84/CEE, tale definizione ha una funzione meramente semantica, nel 
senso che indica cosa deve intendersi per comparazione, senza formulare alcun 
giudizio normativo sui criteri di liceità
22
. Per individuare la fattispecie è dunque 
necessario integrare la definizione dell’art. 1 (3) con le condizioni che l’art. 1(4), una 
volta ammessa la pubblicità comparativa, ha posto al suo utilizzo. In altri termini, la 
direttiva contiene un implicito divieto della pubblicità comparativa che, pur 
rientrando nella definizione dell’art. 1 (3), non presenti le condizioni previste dall’art. 
1 (4). 
Letteralmente la definizione della direttiva sembra riferisrsi soltanto alla pubblicità 
comparativa diretta, alla pubblicità coiè che individua espressamente il concorrente, 
con la citazione del marchio o del nome dell’impresa, o attraverso l’indicazione di 
prodotti la cui provenienza sia direttamente riconoscibile. Considerando che la 
giurisprudenza ha tradizionalmente incluso nel giudizio di lealtà concorrenziale la 
pubblicità che identifichi il concorrente senza un esplicito riferimento, tale 
definizione si estende anche alla pubblicità comparativa indiretta
23
. 
 
                                            
22
 Meli, La pubblicità comparativa tra vecchia e nuova disciplina, in Giurisprudenza 
commerciale, 1999, I. , 267-295. 
23
 Vedere la sesta relazione della Direttiva 55/97/CE.