La procreazione medicalmente assistita tra legittimità e illegittimità della fattispecie

 2
nei suoi primi articoli proprio la Dignità umana, il Diritto alla Vita e il 
Diritto all’integrità della persona. 
Ora, questi principi sono andati a scontrarsi con i progressi delle 
scienze biologiche il cui campo operativo si è fortemente espanso 
tanto da condizionare il sociale. 
Come anticipato, si è creata una forte contrapposizione tra i 
fautori della libertà scientifica e coloro che ritenevano opportuno 
intervenire a regolamentare definitivamente il fenomeno. 
In proposito, giova richiamare la recente sentenza della Corte 
Costituzionale (n. 282 del 2002), nella quale si precisa che la pratica 
medica si pone tra due diritti fondamentali della persona: 
Da un lato vi è quello ad essere curato adeguatamente secondo i 
canoni della scienza medica
1
, dall’altro quello ad essere rispettato 
come persona nella propria integrità fisica e psichica. 
                                          
1
 Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali, di norma al 
legislatore non compete il potere di stabilire direttamente e specificamente quali siano le 
pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poiché la pratica 
dell'arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in 
continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia è costituita dalla autonomia e 
dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte 
professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione; autonomia del 
medico nelle sue scelte professionali e obbligo di tener conto dello stato delle evidenze 
scientifiche e sperimentali, sotto la propria responsabilità, configurano dunque un altro 
punto di incrocio dei principi di questa materia. (Corte Cost., 26/06/2002, n.282  Pres. 
Cons. C. Reg. Marche in Sanità Pubbl., 2003, 69 
 
 3
Nella sentenza, infatti, si legge: “La pratica terapeutica si pone, 
come già si è accennato, all'incrocio fra due diritti fondamentali della 
persona malata:        
 1) quello ad essere curato efficacemente, secondo i canoni della 
scienza e dell'arte medica;  
2) quello ad essere rispettato come persona e in particolare nella 
propria integrità fisica e psichica, diritto questo che l'art. 32, secondo 
comma della Costituzione pone come limite invalicabile anche ai 
trattamenti sanitari che possono essere imposti per legge come 
obbligatori a tutela della salute pubblica.  
Questi diritti, e il confine fra i medesimi, devono sempre essere 
rispettati e, a presidiarne l'osservanza in concreto, valgono gli ordinari 
rimedi apprestati dall'ordinamento, nonché i poteri di vigilanza 
sull'osservanza delle regole di deontologia professionale attribuiti agli 
organi della professione. 
Sempre secondo la Corte, “non è il legislatore a poter stabilire 
direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche 
ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poiché la pratica 
dell'arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, 
che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia è 
 4
costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, 
sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali 
basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione”. 
Quindi l’autonomia del medico nelle sue scelte professionali e 
l’obbligo di tener conto dello stato delle evidenze scientifiche e 
sperimentali, sotto la propria responsabilità, configurano un ulteriore 
punto di incrocio dei principi di questa materia. 
A questi principi si riconduce anche il codice di deontologia 
medica (3 ottobre 1998), che l'organismo nazionale rappresentativo 
della professione medica si è dato come "corpus di regole di 
autodisciplina predeterminate dalla professione, vincolanti per gli 
iscritti all'Ordine che a quelle norme devono quindi adeguare la loro 
condotta professionale".  
Come afferma l'art. 12 (Prescrizione e trattamento terapeutico) 
di tale codice, "al medico è riconosciuta piena autonomia nella 
programmazione, nella scelta e nella applicazione di ogni presidio 
diagnostico e terapeutico ((OMISSIS)), fatta salva la libertà del 
paziente di rifiutarle e di assumersi la responsabilità del rifiuto stesso"; 
ma "le prescrizioni e i trattamenti devono essere ispirati ad aggiornate 
e sperimentate acquisizioni scientifiche ((OMISSIS)), sempre 
 5
perseguendo il beneficio del paziente"; e "il medico è tenuto ad una 
adeguata conoscenza ((OMISSIS)) delle caratteristiche di impiego dei 
mezzi terapeutici e, nell'interesse del paziente, deve adeguare le sue 
decisioni ai dati scientifici accreditati e alle evidenze 
metodologicamente fondate", mentre "sono vietate l'adozione e la 
diffusione di terapie e di presidi diagnostici non provati 
scientificamente o non supportati da adeguata sperimentazione e 
documentazione clinico-scientifica, nonché di terapie segrete". 
Tutto ciò non significa che al legislatore sia senz'altro preclusa 
ogni possibilità di intervenire. Così, ad esempio, sarebbe certamente 
possibile dettare regole legislative dirette a prescrivere procedure 
particolari per l'impiego di mezzi terapeutici "a rischio", onde meglio 
garantire (anche eventualmente con il concorso di una pluralità di 
professionisti) l'adeguatezza delle scelte terapeutiche e l'osservanza 
delle cautele necessarie. Ma un intervento sul merito delle scelte 
terapeutiche in relazione alla loro appropriatezza non potrebbe nascere 
da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore. 
Esso, dato l'"essenziale rilievo" che, a questi fini, rivestono "gli organi 
tecnico-scientifici" (cfr. sentenza n. 185 del 1998), dovrebbe invece 
prevedere l'elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato 
 6
delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite 
tramite istituzioni e organismi (di norma nazionali o sopranazionali) a 
ciò deputati; o comunque dovrebbe costituire il risultato di una siffatta 
verifica. 
Le indicazioni rinvenibili in tale sentenza sono d’indubbio aiuto 
per comprendere quale fosse il punto di vista elaborato dalla Corte 
Costituzionale in merito a dette problematiche, dato che questi 
principi sono stati espressi per orientare il legislatore non solo circa il 
riparto di competenze tra Stato e Regioni, ma anche circa la 
ripartizione dei compiti tra legislatore e personale sanitario. 
Ad ogni buon conto, è opportuno riesaminare il dettato 
costituzionale sul tema per comprendere appieno in quale quadro 
normativo si sia innestata la legge de qua  al fine di valutare se 
l’intervento legislativo possa ritenersi doveroso o meno in un tale 
contesto. 
Non bisogna dimenticare, infatti, che negli anni precedenti si è 
verificata una situazione dai più definita “da Far West” in reazione al 
modo di rispondere alle richieste di tante coppie di avere un figlio con 
nuove tecnologie. 
 7
1.2  Competenze scientifiche ed interventi 
legislativi alla luce dei profili costituzionali e delle norme 
sopranazionali 
 
I principi della Convenzione di Nizza, precedentemente 
richiamati, sono presenti anche nella nostra Carta Costituzionale, 
profondamente ispirata tanto al principio della dignità umana, che a 
quello della famiglia. 
Il dato che si ricava è che il primo diritto dell’essere umano è 
costituito dalla salvezza della sua vita, ma vanno rispettati anche i 
diritti all’identità personale, alla procreazione e ad una propria 
famiglia. 
Su tale ultimo aspetto va detto che, ai sensi dell’art. 29 della 
Costituzione, lo Stato riconosce e garantisce la famiglia come una 
delle formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’individuo 
secondo il precedente art. 2. 
Tale nucleo sociale viene qualificato come “società naturale” in 
quanto non inventata dal diritto ma espressione della natura. 
 8
Nel secondo comma dell’art. 29 vengono garantite l’unità 
familiare e l’uguaglianza giuridica e morale tra i coniugi tuttavia 
questi concetti  potrebbero risultare compromessi dalla presenza di un 
figlio generato dal seme di un terzo. 
D’altra parte, nella sentenza n. 347/98 la Corte Costituzionale 
affermava che il nascituro, comunque concepito, ha dei diritti sulla 
base dell’art. 2 “nei confronti di chi si sia impegnato ad accoglierlo 
assumendone le relative responsabilità: diritti che è compito del 
legislatore specificare”. 
Numerosi sono i documenti nazionali e sopranazionali 
riguardanti la famiglia, i minori, la bioetica, con particolare riguardo 
alla procreazione assistita. 
L’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa adottò il 18 
settembre 1981 un rapporto  (n.4776) sull’inseminazione artificiale 
umana, i cui punti essenziali possono così riassumersi: a) va favorito il 
modo normale della procreazione mediante l’unione fisica dell’uomo 
e della donna, preferibilmente nell’unità familiare, mentre 
l’eccezionale inseminazione artificiale va tollerata per ovviare alle 
conseguenze della sterilità e alle difficoltà delle leggi di adozione; b) 
si ritiene preferibile che il fenomeno sia disciplinato, e non che si 
 9
perpetui una carenza legislativa; c) può ritenersi ammissibile anche 
l’inseminazione eterologa, ma limitatamente alle coppie sposate e 
sotto la responsabilità del medico autorizzato; d) tale inseminazione 
esige il consenso di entrambi i coniugi e il prelievo del seme secondo 
determinate condizioni, la legittimità del figlio senza nessuna 
relazione col donatore; e) le donazioni devono essere libere, in 
numero limitato, segrete e gratuite; f) i metodi di procreazione 
assistita non devono essere usati per finalità selettive. 
Il rapporto auspica, inoltre, che i procedimenti assistiti non si 
generalizzino, sia per non affievolire i legami familiari che per evitare 
le difficoltà giuridiche, sociali e morali. 
Si notano le ripercussioni negative sul bambino, specie a livello 
psichico, ed anche per il possibile disconoscimento della paternità. 
Sono anche numerose le Raccomandazioni del Consiglio 
d’Europa (1046/86 e 1100/87) in tema di utilizzazione degli embrioni, 
sulla ricerca scientifica e sulla procreazione assistita. 
Nel luglio 1994, il Consiglio d’Europa approvava una bozza di 
convenzione sulla bioetica: “ Ratifica ed esecuzione della 
Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei diritti 
 10
dell'uomo e della dignità dell'essere umano riguardo all'applicazione 
della biologia e della medicina”. 
Anche il Parlamento europeo si è pronunciato più volte in tema 
di medicina, bioetica e diritti dei minori. Dopo la prima direttiva 2-
372 del 1998, quell’assemblea è intervenuta con la risoluzione 16 
marzo 1989 in tema di maternità su commissione e, nella seduta del 1 
marzo 1995, respingeva la proposta di legge (avanzata dalla 
commissione) sulla brevettabilità delle invenzioni bio-tecnologiche. 
Con la successiva direttiva 98/44 CE del 6 luglio 1998 riteneva 
non brevettabili i procedimenti di clonazione di esseri umani, le 
modifiche dell’identità genetica germinale e le utilizzazioni di 
embrioni umani a fini industriali o commerciali. 
Il Parlamento europeo, inoltre, bocciava il 7 settembre 2000 
anche la proposta di ammissibilità della clonazione terapeutica. 
Il 1 marzo 1995, il Parlamento europeo non approvava la 
proposta di legge (avanzata dalla commissione) sulla brevettabilità 
delle invenzioni biotecnologiche ed il 7 settembre 2000 bocciava 
anche la proposta di ammissibilità della clonazione terapeutica. 
 11
Va segnalato con particolare attenzione che solo nel febbraio 
dell’anno in corso, con Legge 22 febbraio 2006, n. 78
2
, finalmente si è 
proceduto all’attuazione della direttiva 98/44/CE in materia di 
protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche. 
Tale legge detta precise definizioni tese a fare chiarezza 
sull’argomento: in particolare, l’art. 2 pone delle definizioni 
importanti quali: 
a) «materiale biologico»: un materiale contenente informazioni 
genetiche, autoriproducibile o capace di riprodursi in un sistema 
biologico; 
 b) «procedimento microbiologico»: qualsiasi procedimento nel 
quale si utilizzi un materiale microbiologico, che comporta un 
intervento su materiale microbiologico o che produce un materiale 
microbiologico. 
L’articolo specifica inoltre che un procedimento di produzione 
di vegetali o di animali è biologico quando consiste in fenomeni 
naturali quali l'incrocio o la selezione; la nozione di varietà vegetale e' 
                                          
2
 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 3, 
recante attuazione della direttiva 98/44/CE in materia di protezione giuridica delle 
invenzioni biotecnologiche" pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 58 del 10 marzo 2006 
 12
definita dall'articolo 5 del regolamento (CE) n. 2100/94 del Consiglio, 
del 27 luglio 1994. 
Pare opportuno citare anche il seguente articolo 3 che definisce 
i requisiti per la brevettabilità, disponendo che “Sono brevettabili 
purché abbiano i requisiti di novità e originalità e siano suscettibili di 
applicazione industriale: 
a) un materiale biologico, isolato dal suo ambiente naturale o 
prodotto tramite un procedimento tecnico, anche se preesistente allo 
stato naturale; 
b) un procedimento tecnico attraverso il quale viene prodotto, 
lavorato o impiegato materiale biologico, anche se preesistente allo 
stato naturale; 
c) qualsiasi applicazione nuova di un materiale biologico o di 
un procedimento tecnico già brevettato; 
d) un' invenzione relativa ad un elemento isolato dal corpo 
umano o diversamente prodotto, mediante un procedimento tecnico, 
anche se la sua struttura è identica a quella di un elemento naturale, a 
condizione che la sua funzione e applicazione industriale siano 
concretamente indicate, descritte e specificatamente rivendicate. Per 
procedimento tecnico si intende quello che soltanto l'essere umano è 
 13
capace di mettere in atto e che la natura di per se stessa non e' in grado 
di compiere; 
e) un'invenzione riguardante piante o animali ovvero un insieme 
vegetale, caratterizzato dall'espressione di un determinato gene e non 
dal suo intero genoma, se la loro applicazione non è limitata, dal punto 
di vista tecnico, all'ottenimento di una determinata varietà vegetale o 
specie animale e non siano impiegati, per il loro ottenimento, soltanto 
procedimenti essenzialmente biologici, secondo le modalità previste 
dall'articolo 5, comma 6. 
Inoltre, l’art. 4, rubricato “esclusioni”, dispone chiaramente che 
sono esclusi dalla brevettabilità: a) il corpo umano, sin dal momento 
del concepimento e nei vari stadi del suo sviluppo, nonché la mera 
scoperta di uno degli elementi del corpo stesso, ivi compresa la 
sequenza o la sequenza parziale di un gene, al fine di garantire che il 
diritto brevettuale sia esercitato nel rispetto dei diritti fondamentali 
sulla dignità e l'integrità dell'essere umano e dell'ambiente; b) i metodi 
per il trattamento chirurgico o terapeutico del corpo umano o animale 
e i metodi di diagnosi applicati al corpo umano o animale; c) le 
invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario alla dignità 
umana, all'ordine pubblico e al buon costume, alla tutela della salute, 
 14
dell'ambiente e della vita delle persone e degli animali, alla 
preservazione dei vegetali e della biodiversità ed alla prevenzione di 
gravi danni ambientali, in conformità ai principi contenuti nell'articolo 
27, paragrafo 2, dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà 
intellettuale attinenti al commercio (TRIPS). Tale esclusione riguarda, 
in particolare:
1) ogni procedimento tecnologico di clonazione umana, qualunque sia 
la tecnica impiegata, il massimo stadio di sviluppo programmato 
dell'organismo clonato e la finalità della clonazione; 2) i procedimenti 
di modificazione dell'identità genetica germinale dell'essere umano; 3) 
ogni utilizzazione di embrioni umani, ivi incluse le linee di cellule 
staminali embrionali umane; 4) i procedimenti di modificazione 
dell'identità genetica degli animali, atti a provocare su questi ultimi 
sofferenze senza utilità medica sostanziale per l'essere umano o 
l'animale, nonché gli animali risultanti da tali procedimenti; 5) le 
invenzioni riguardanti protocolli di screening genetico, il cui 
sfruttamento conduca ad una discriminazione o stigmatizzazione dei 
soggetti umani su basi genetiche, patologiche, razziali, etniche, sociali 
ed economiche, ovvero aventi finalità eugenetiche e non diagnostiche; 
d) una semplice sequenza di DNA, una sequenza parziale di un gene, 
 15
utilizzata per produrre una proteina o una proteina parziale, salvo che 
venga fornita l'indicazione e la descrizione di una funzione utile alla 
valutazione del requisito dell'applicazione industriale e che la funzione 
corrispondente sia specificatamente rivendicata; ciascuna sequenza e' 
considerata autonoma ai fini brevettuali nel caso di sequenze 
sovrapposte solamente nelle parti non essenziali all'invenzione; e) le 
varietà vegetali e le razze animali, nonché i procedimenti 
essenzialmente biologici di produzione di animali o vegetali; 
f) le nuove varietà vegetali rispetto alle quali l'invenzione consista 
esclusivamente nella modifica genetica di altra varietà vegetale, anche 
se detta modifica e' il frutto di procedimento di ingegneria genetica. 2. 
E' escluso, tuttavia, dalla brevettabilità ogni procedimento tecnico che 
utilizzi cellule embrionali umane. 
Questo, dunque, il quadro legislativo a livello nazionale e 
sopranazionale nel momento in cui è stata promulgata la legge 40, sul 
cui lungo e travagliato iter è bene soffermarsi prima di poter procedere 
ad una analisi complessiva del dettato normativo.