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INTRODUZIONE
Il tema della procreazione medicalmente assistita (p.m.a.) ha da sempre suscitato
molte polemiche in quanto vede coinvolti più diritti garantiti a livello costituzionale che
spesso hanno fatto dubitare della legittimità di tale pratica, soprattutto perché col passare
degli anni sono sempre di più le coppie che ne fanno ricorso.
Da ciò nasce l’interesse non solo a conoscere la legislazione italiana che opera in materia
e, dunque, ad esaminare come il legislatore sia stato capace di bilanciare tutti gli interessi
coinvolti ma, altresì, confrontare tale normativa con quella spagnola, così da avere un
quadro più chiaro di come due Paesi, sotto molti aspetti simili tra loro, si approcciano ad
una delle materie più sensibili e discusse dell’ultimo decennio.
In Italia, solo nel 2004 con la Legge n. 40 recante “Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita” si è colmato un vuoto legislativo che durava ormai da anni e che
permetteva, nella pratica medica, il libero arbitrio.
L’iter parlamentare per la promulgazione della Legge, però, fu particolarmente lungo e
ricco di accesi dibattiti che a tutt’oggi sopravvivono, suscitando numerosi interrogativi
sulla sua legittimità costituzionale, tant’è che la giurisprudenza è più volte intervenuta nel
tentativo di adeguare tale normativa col progresso scientifico proprio di una società in
continua evoluzione.
Invero, a partire dal 2004 la Legge sulla p.m.a. ha, per opera di diverse sentenze, subito
sostanziali modifiche, come ad esempio in tema di fecondazione eterologa e diagnosi
preimpianto, ma sarebbe auspicabile un intervento ben più incisivo volto a sostituire la
disciplina tutt’oggi in vigore, ormai obsoleta e lacunosa, con una maggiormente
dettagliata, al passo con i tempi e nel pieno rispetto delle pronunce delle Corti.
Con la presente trattazione si analizzerà, nel primo capitolo, la legislazione italiana in
tema di procreazione medicalmente assistita, attraverso l’esame dei principi cardine a
protezione dell’embrione e della famiglia e le conseguenti restrizioni applicate nonché, si
parlerà dell’istituzione del Registro Nazionale della p.m.a., con le sue funzioni e finalità,
e delle Linee Guida come strumento di adeguamento della materia in esame.
Si guarderà, altresì, alla legislazione spagnola ossia la ley 45/2003, posta a riforma della
già precedente Ley 42/1988 “Sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos
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de sus células, tejidos u órganos”, da cui potranno trarsi le prime similitudini e differenze
rispetto alla legislazione italiana.
Infine, verrà posta l’attenzione sulla delicata questione del regionalismo economico,
riguardante l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, comparando
quanto avviene in Italia nelle varie regioni e province autonome e quanto avviene,
analogamente, nelle regioni spagnole.
In particolare, a riguardo verrà evidenziato come in Italia la questione si pone per lo più
in tema di costi per l’accesso alle suddette pratiche, a differenza della Spagna dove le
regioni emanano una propria “Guida”, con la fissazione di requisiti per l’accesso più o
meno restrittivi, sempre in rispetto dei parametri generali fissati dalla Legge nazionale.
Nel secondo capitolo verrà affrontata la problematica inerente la diagnosi preimpianto,
partendo dai divieti imposti dalla Legge n. 40/2004 circa la sperimentazione
sull’embrione umano, la crioconservazione ed il limite del numero massimo di embrioni
da poter impiantare.
In merito, si esamineranno gli orientamenti giurisprudenziali più importanti, l’intervento
della Corte Costituzionale e del Tribunale di Cagliari, veri punti di svolta verso il
progressivo indebolimento della Legge italiana nonché, la sentenza della CEDU
riguardante il caso Costa e Pavan c. Italia, in cui vi è stato il pieno riconoscimento del
diritto in capo a una coppia portatrice di una malattia genetica di ricorrere alla diagnosi
preimpianto per una fecondazione in vitro, in virtù di una violazione del diritto
fondamentale al rispetto della vita privata e familiare garantito dall’art. 8 della
Convenzione.
A completamento del capitolo, verrà analizzato come in Spagna, attraverso la Ley
14/2006 “Sobre técnicas de reproducción humana asistida”, viene disciplinata la
diagnosi genetica preimpianto.
In ultimo, nel terzo capitolo si affronterà la questione riguardante il destino degli
embrioni soprannumerari, partendo dalla disciplina legislativa italiana, passando poi per
le pronunce della Corte Costituzionale e degli orientamenti maggioritari di giurisprudenza
e dottrina e soffermandosi, infine, sulla Legge spagnola in materia, il Real Decreto
2132/2004, che disciplina dettagliatamente i tempi e le modalità da seguire
necessariamente affinché si voglia effettuare ricerca sugli embrioni sovrannumerari.
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CAPITOLO 1
La procreazione medicalmente assistita negli ordinamenti italiano
e spagnolo: disciplina e applicazione
SOMMARIO: 1. La procreazione medicalmente assistita: definizione e tecniche. Un breve
sguardo d’insieme. - 2. Cenni sullo sviluppo delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita: un modo nuovo di venire al mondo. - 3. La p.m.a. in Italia: la legge n. 40 del 2004. -
3.1. La protezione dell’embrione e della famiglia. - 3.2. La restrizione all’utilizzo e alle
tecniche di p.m.a. - 3.3 L’istituzione del Registro Nazionale della p.m.a. - 3.4 Le nuove Linee
Guida. - 4. La p.m.a. in Spagna: la ley 45/2003. - 5. Le autonomie regionali: l’accesso e le
condizioni di accesso alla p.m.a. Il caso italiano e quello spagnolo. - 6. Considerazioni finali.
1. La procreazione medicalmente assistita: definizione e tecniche. Un
breve sguardo d’insieme.
In questi ultimi anni sono stati registrati notevoli progressi scientifici nel campo della
procreazione umana, permettendo così di realizzare attività fino a pochi anni fa
impensabili.
Invero, una delle maggiori tecniche scientifiche sviluppatasi negli ultimi decenni, ha
come obiettivo principale quello di favorire la soluzione di problemi derivanti dalla
infertilità e dalla sterilità
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, quando non vi siano altri rimedi in grado di rimuoverne le
cause.
Si tratta della procreazione medicalmente assistita (p.m.a.), ossia dell’insieme di tutti quei
trattamenti utilizzati per aiutare il concepimento in ogni caso in cui questo non possa
riuscire spontaneamente.
Essa rappresenta, dunque, una forma di assistenza medica finalizzata alla realizzazione
del desiderio di avere un figlio nelle coppie che non sono in grado di concepire
naturalmente perchè infertili o sterili.
Tale pratica, alternativa alla procreazione naturale, comporta l’utilizzo di opportune
tecniche e strumentazioni mediche che, sebbene un tempo sembravano utopistiche, oggi
sono diventate di uso comune generando in alcuni giuristi notevoli dubbi e perplessità
2
.
1
Per le definizioni di fertilità e sterilità si veda P. BAIMA BOLLONE, Medicina legale: quinta edizione,
Torino, Giappichelli editore, 2013.
2
Il tema della procreazione medicalmente assistita coinvolge, prima ancora che il diritto, la medicina,
l’etica, la religione e la politica. Il rischio che corre il giurista, il quale si accinga ad affrontare questo tema è,
infatti, quello di lasciarsi condizionare dalle proprie personali convinzioni, spesso di stampo ideologico.
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Alcuni di essi, infatti, ritengono che questo fenomeno contrasti con i principi ed i valori
portanti dell’ordinamento italiano ma, ciò nonostante, le tecniche di procreazione
medicalmente assistita hanno avuto negli ultimi anni un impiego e una diffusione sempre
maggiore come mezzo terapeutico nei casi di sterilità, costringendo il legislatore ad
intervenire in questa delicata materia ponendo limiti e regole.
Tutto ciò ha trovato una regolamentazione solo nel 2004 con la legge n. 40 che ha
individuato sia le modalità e le condizioni per accedere all'intervento, sia lo stato
giuridico (cioè la posizione di un soggetto rispetto all'ordinamento) del nascituro.
Inoltre, negli anni questa legge ha subìto vari cambiamenti che hanno reso possibile
tecniche prima vietate, ossia pratiche già consentite in molti altri paesi verso i quali
migravano le coppie con necessità particolari.
2. Cenni sullo sviluppo delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita: un modo nuovo di venire al mondo
La procreazione medicalmente assistita è una pratica ormai da anni applicata nei
sistemi sanitari di moltissimi paesi del mondo. Invero, dopo gli inizi incerti, solo nel
corso degli anni ottanta tale tecnica ha cominciato a diffondersi ed affermarsi
rapidamente, iniziando così ad ottenere i primi successi.
Con l’affermazione della fecondazione assistita si è proceduto al riconoscimento pubblico
della sterilità come problema medico e sociale
3
, determinando un importante mutamento
di carattere culturale e clinico insieme, nonché giurisprudenziale.
Altresì, si è assistito alla frattura del rapporto, prima inscindibile, intercorrente tra
sessualità e riproduzione stravolgendo del tutto gli schemi concettuali ed emotivi
tramandati da secoli relativamente alla riproduzione umana, liberando così la sessualità
dal fine primario della procreazione riconosciutole in passato
4
.
I primi tentativi di inseminazione artificiale risalgono al XVII secolo con esperimenti
compiuti su animali mentre, negli anni che seguirono, fu addirittura formulata l’ipotesi di
3
Dal punto di vista medico, grazie allo sviluppo di queste particolari tecniche di procreazione, i soggetti
affetti da sterilità tornano a sperare sulla possibilità di realizzare il proprio desiderio di concepimento. Sul
piano sociale, si determina un modo diverso di vivere la sterilità – infertilità ossia, non più un marchio di cui
vergognarsi ma una patologia che, teoricamente almeno, la medicina è in grado di trattare. È chiaro però che
la procreazione medicalmente assistita non cura la patologia, cioè non guarisce dall’infertilità o dalla sterilità,
ma interviene a sopperire all’incapacità di procreare attraverso particolari tecniche mediche .
4
La fecondazione assistita, invece, opera nella direzione opposta, consentendo di procreare senza
coinvolgere la sessualità. Grazie a questi progressi in campo tecnologico – riproduttivo, infatti, a partire dagli
anni ’60 si è registrata una progressiva separazione della sfera della sessualità da quella della procreazione.
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creare una banca del seme congelato da utilizzare sia in campo veterinario che in quello
umano.
Successivamente, si ottennero tanti altri importanti successi scientifici, come l’ideazione
dei primi test biologici per la determinazione dello stato di gravidanza e l’avvio di terapie
ormonali.
Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita continuò progressivamente
a crescere, come si può ben dedurre dal significativo aumento dei casi giudiziari
verificatisi in relazione all’applicazione di queste procedure. Tre furono i casi presentati
negli Stati Uniti verso gli anni cinquanta; uno in Gran Bretagna, nel 1958, e due in Italia
(nel 1956 a Roma e nel 1958 a Padova).
Nel gennaio del 1961 la stampa diffuse la notizia secondo cui Daniele Petrucci,
dell’Università di Bologna, era riuscito a fecondare in vitro un embrione, mantenendolo
in vita per ben ventinove giorni.
Quattro anni dopo, nel 1965, Patrick Steptoe e Robert Edward pubblicarono i primi dati
sulla fertilizzazione in vitro di ovociti umani; sulla base di tali informazioni, la National
Academy of Science degli Stati Uniti d’America commissionò alcuni studi finalizzati a
stabilire i tempi attuativi di una gravidanza artificiale. Risultò che tale evento non fosse
attuabile prima di venticinque anni, ma il 25 luglio 1978 Edward e Steptoe annunciarono
la nascita di Louise Brown, la prima bambina concepita in vitro in Inghilterra che
rappresenta la tappa fondamentale nel percorso di nascita e sviluppo delle tecniche di
procreazione
5
.
Nel 1982 venne data la notizia della prima gravidanza ottenuta con embrioni congelati e,
alcuni anni dopo, iniziarono le prime ovodonazioni a donne ultraquarantenni.
È chiaro, dunque, che l’avvento ed il progressivo sviluppo delle tecniche di pma hanno
prodotto un cambiamento epocale nelle relazioni tra i generi e rispetto alla nascita e alla
genitorialità, definendo un modo nuovo di venire al mondo che prevede la separazione
della sfera sessuale da quella riproduttiva ed introducendo, altresì, un elemento esterno
nelle dinamiche di coppia, cioè il medico specialista della procreazione assistita
6
.
5
Negli anni che seguirono, la fecondazione in vitro divenne tanto popolare da rappresentare uno dei punti
di svolta nel cammino della medicina moderna.
6
Tale scissione delle sfere sessuale e riproduttiva ci porta ad individuare da una parte, una maggiore
libertà e autodeterminazione per la donna e la coppia, dall’altra parte un importante potere affidato
all’esterno, potere che diventa uno “strumento di controllo”, medico e sociale, sul corpo stesso della donna. È
stato, pertanto, riconosciuto il ruolo imprescindibile della professionalità del medico, figura messa, quindi, in
particolare rilievo e, di conseguenza, si è sottolineata l’importanza della discrezionalità del medico, il quale
ricopre, quindi, un ruolo significativo a livello clinico. Si veda sul punto A. BOGGIO, La procreazione
medicalmente assistita tra diritto e clinica: il ruolo del medico, 2010, disponibile in
6
Il percorso delle coppie infertili è stato, quindi, a livello storico particolarmente lungo e
complesso prendendo le mosse dalla scoperta dell’infertilità – sterilità di coppia,
continuando, poi, con il riconoscimento di una concreta problematica sociale delle singole
patologie relative alla procreazione.
Da un punto di vista generale, quindi, l’infertilità di coppia oggi non è solo ed
esclusivamente un problema di carattere medico, anche se riguarda profondamente il
rapporto tra scienza e società, ma devono essere, per forza di cose, considerati anche i
problemi di carattere psicologico e comportamentali legati alla tipologia della
problematica, nonché alle caratteristiche dei trattamenti cui la coppia si sottopone, per
non parlare poi dei vari aspetti giurisprudenziali e dottrinali che ne derivano.
3. La p.m.a. in Italia: la legge n. 40 del 2004
La legge n. 40 del 2004, dal titolo “Norme in materia di procreazione medicalmente
assistita”
7
, ha dettato una disciplina uniforme, la prima in Italia, sulle tecniche di
procreazione assistita.
Tale norma, peraltro abbastanza stringata in quanto contenuta in appena 18 articoli, ha
sollevato dure critiche
8
, toccando argomenti che riguardano da vicino la sfera dei valori di
ciascun individuo innescandosi su posizioni etiche, oltre che medico legali.
Dalla controversia sulla legge, infatti, sono emerse diverse concezioni della vita e
dell’uomo che hanno imposto riflessioni non solo sul piano politico, ma anche e
soprattutto sul piano culturale e sociale
9
.
Un esempio è dato dall’orientamento secondo cui esisterebbe un vero e proprio diritto alla
procreazione costituzionalmente garantito dall’art. 2 Cost.
10
, quale diritto della
http://www.academia.edu/Laprocreazionemedicalmenteassistitatradirittoeclinicailruolodelmedico, pp. 31 e
32.
7
Legge 19 febbraio 2004, n. 40, in Gazz. Uff. 24 febbraio 2004, n. 45.
8
La Legge 40/2004, ideata per regolarizzare l’assistenza alle coppie decise a concepire un figlio ma
sfortunatamente sterili, è stata approvata solo in seguito a numerosi disegni di legge che l’hanno resa così una
delle norme italiane più discusse.
9
L’emanazione della legge fu in gran parte ostacolata dai comitati e dalle associazioni cattoliche, nonché
da coloro che sostenevano approcci conservatori, contrari a qualsiasi tecnica di procreazione che non avesse
rispettato il processo naturale di concepimento. Cfr. A. MANNA, La tutela penale della vita in fieri, tra
funzione promozionale e protezione dei beni giuridici, in Legisl. pen., 2005, p. 345, il quale evidenzia come la
legge n. 40/2004 tocchi «temi nevralgici del rapporto fra tutela penale e diritti e libertà fondamentali,
progresso scientifico e sua regolamentazione giuridica; laicità dello Stato e pluralismo etico-ideologico».
10
A ben vedere, lo stesso art. 2 Cost., nel riconoscere i diritti inviolabili della persona, non può non
contemplare quello alla libertà di riprodursi, cioè di trasmettere la vita. Invero, Il fatto che la vicenda
procreativa (sia per quanto riguarda il momento del concepimento, sia per quello che attiene all’interruzione
di gravidanza) rappresenti un momento fondamentale di sviluppo della persona umana, così come tutelato
dall’art. 2 Cost., è tra l’altro dimostrato dalla legge sull’interruzione volontaria di gravidanza, la quale
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