La pregiudizialità tra le questioni del processo

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preordinata all'affermazione della “voluntas legis” nel caso 
concreto.  
La teorica del rapporto processuale nasce, infatti, in Germania (
2
) 
(rapporto processuale non è altro che la traduzione 
dell'espressione Prozessrechtsverhaeltnis) con il preciso scopo di 
trarre ogni possibile vantaggio sistematico dalla intuizione 
dell'autonomia del processo come fenomeno giuridico 
assolutamente distinto ed unitario rispetto al rapporto giuridico di 
natura sostanziale. 
 Il fondamento concreto di tale autonomia venne individuato 
nell'elaborazione della categoria dei presupposti del rapporto 
processuale (nella terminologia germanica 
Prozessvoranstrengen) che secondo quella teorica avrebbero 
dovuto sussistere affinché il rapporto processuale potesse 
effettivamente costituirsi, da contrapporsi logicamente e 
giuridicamente ai requisiti costitutivi propri del rapporto 
sostanziale oggetto del processo. 
Gli studi della dottrina italiana intorno al concetto di azione (si 
pensi alla contrapposizione tra la concezione c.d. astratta e 
quella c.d. concreta dell'azione), generate dalla necessità di 
precisare i modi d'intendere l'autonomia del processo rispetto al 
rapporto sostanziale, sono all'origine della distinzione 
                                                                                                                                                    
 
(2) L'altra opera fondamentale di tale letteratura è del KÖHLER J.: "Der Prozess als 
Rechtsverhaeltniss", Mannheim,1888, così come indicata e argomentata in CONSOLO C.: 
“Il cumulo condizionale di domande”, cit., vol. I, pag. 66 nota 66. 
 
 10
chiovendiana (
3
) tra presupposti processuali – disciplinati dalla 
legge processuale – e le condizioni dell'azione (nella dottrina 
tedesca Rechtsschutzvorassetzungen), le quali secondo la teorica 
dell'azione in senso concreto, oggi oramai affievolitasi 
nell’ambito della prevalente dottrina, disciplinate (almeno in 
parte) dalla legge sostanziale (
4
). 
Ma è proprio in seno alla dicotomia chiovendiana che si annida la 
ragion d'essere del problema sempre attuale dell'ordine d'esame 
tra le questioni pregiudiziali processuali.  
L'affermazione della riconducibilità delle condizioni dell'azione 
alla legge sostanziale e il suo corollario delle condizioni 
dell'azione quali condizioni di un provvedimento favorevole per 
la parte istante (
5
) porta alla coerente conclusione che, ai fini 
della validità dell'attività giudiziale protesa all'accoglimento della 
domanda attorea, è sufficiente ch'esse sussistano al momento 
della deliberazione della sentenza (
6
). 
 A questo punto, non può che apparire logica la configurabilità di 
un ordine che assegni la priorità conoscitiva ai presupposti per la 
                                                          
(
3
) CHIOVENDA G.: "Istituzioni di diritto processuale civile", Roma, 1937, pag. 60 e seg.; 
si veda, in tal senso, anche  CALAMANDREI  P.: "Istituzioni di diritto processuale civile", 
Padova, 1941, vol. I, pag. 201 e  seg.; si veda, altresì, CONSOLO C.: “Il cumulo 
condizionale di domande”, cit., vol. I, pag. 202 e seg., testo e note. Interessante in proposito 
e anche la contrapposizione compiuta dal SANDULLI A.M.: “Il giudizio innanzi al 
Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati”, Napoli, 1963, pag. 195 e seg., che, sebbene 
enuclei un concetto unitario di presupposti processuali, distingue poi tra legittimazione ad 
agire ed interesse ad agire come presupposti processuali, e legittimazione ad agire ed 
interesse ad agire come condizioni dell'azione. 
(4) Si veda in tal senso CHIOVENDA G.: “Istituzioni di diritto processuale civile”, cit., 
pag. 61. 
(5) Per una più approfondita analisi, si veda infra § C.  
(6) CHIOVENDA G.: “Istituzioni”, cit., pag. 61.  
 11
valida costituzione del rapporto processuale e che acconsenta, 
così, al giudice di emanare una sentenza favorevole o 
sfavorevole, rispetto alle condizioni dell'azione, le quali, quindi, 
si atteggiano come presupposti necessari perché il giudice possa 
attuare la volontà di legge, invocata dal titolare dell'azione, con 
una sentenza a lui favorevole. 
Nei paragrafi che seguiranno, pertanto, verranno approfonditi 
(sempre considerando, tuttavia, l'economia del presente lavoro) i 
termini della teorica del Chiovenda cercando di spiegare le 
ragioni del suo superamento. Si accoglierà, infatti, una 
definizione di azione (in senso c.d. relativamente astratto) capace 
di ricondurre le condizioni di essa nell'ambito delle categorie 
processualistiche;  anche tali condizioni dovranno, quindi, 
valutarsi, al pari dei presupposti processuali, con anteriorità 
logica rispetto al merito e così superando la contrapposizione che 
aveva posto in luce quell'Autore. 
La constatazione dell'irrilevanza della distinzione tra presupposti 
del processo e condizioni dell'azione (distinzione che potrebbe 
rilevare al limite sotto il profilo meramente nominalistico) e del 
fatto che il loro accertamento si misura in relazione all'atto 
introduttivo del processo (domanda giudiziale), se da un lato 
affievolisce la problematicità inerente a quella fase preliminare  
del giudizio – necessariamente antecedente il merito – nella quale 
si accerta la sussistenza delle condizioni per l’esercizio “rituale” 
del dovere decisorio di merito (la loro natura non può che 
 12
rinvenirsi nell'ordinamento processuale), dall'altra, ripone nella 
assoluta incertezza l'argomento della teorica configurabilità di un 
ordine decisorio vincolante per il giudice rispetto a quelle 
questioni di rito per le quali sia insorto, nella sviluppo della 
vicenda processuale, l'obbligo d'esame. 
L'incerto argomento, se sotto il profilo della prassi potrebbe 
apparire scevro di un effettivo interesse, sotto il profilo teorico, 
presenta delle particolarità soprattutto in considerazione della sua 
connessione con alcune classiche tematiche della dottrina 
processualistica: si pensi, ad esempio, ai profili attinenti alla 
teoria delle eccezioni, a quella dell'onere della prova, a quella 
inerente alla legittimazione ad impugnare, e, ancora, alla natura 
sostitutoria e in parte devolutiva dell'appello, ed infine a quelli 
riguardanti la natura “eliminatoria” del giudizio di cassazione. 
Le ragioni di questa ricerca sono da ricondursi, allora, a questo 
stato d'incertezza nel quale è stato collocato il problema in thesi, 
in primo luogo da un dottrina assolutamente non unanime in 
relazione alla sua astratta configurabilità; quindi in ragione di una 
giurisprudenza piuttosto insufficiente e comunque “oscillante” 
sul punto. 
Il tentativo che ci si prefigge è quello di dimostrare che in alcune 
ipotesi, in quei casi ove per deduzioni riconducibili alla volontà 
delle parti ovvero per un preciso rilievo officioso, all'attenzione 
del giudicante siano poste questioni inerenti all'ammissibilità 
della domanda oppure alla validità dell'attività giudiziale stessa, 
 13
per le quali accanto all'obbligo decisorio sussiste un dovere di 
trattarle e deciderle secondo un preciso ordine capace di limitare 
quella discrezione che ordinariamente, in virtù della posizione 
che il giudice ricopre nel processo, deve essergli riconosciuta. 
 In particolare, si vedrà che come la configurabilità di un siffatto 
ordine decisorio riguardi solo alcune questioni processuali tra le 
quali è giuridicamente intuibile una relazione logica e giuridica 
necessaria, talché non potrebbe decidersi dell'una senza una 
previa accertamento dell’altra (almeno che non si voglia 
affermare, assumendo in thesi la postulazione dell'ordine 
decisorio, l'ammissibilità di una decisione implicita) – si pensi, 
ad es., al rapporto tra la giurisdizione e la competenza, tra la 
legittimazione alla causa e l'interesse ad agire – ovvero la 
decisione dell'una in difetto dell'accertamento della questione a 
quella pregiudiziale si collocherebbe in uno stato d'insanabile 
contrasto con in principi cui s'informa l'ordinamento processuale 
vigente: si potrebbe pensare, allora, alle conseguenze per una 
sentenza con la quale il giudice abbia declinato la propria 
competenza omettendo di disporre l'integrazione del 
contraddittorio ex art.102 e del cui difetto una parte si dolse. 
Laddove si riuscisse a dimostrare la fondatezza giuridica del  
ragionamento teso ad evidenziare la ragione sufficiente dei 
rapporti di priorità logica tra talune questioni di rito vincolanti 
per il giudice, l'attenzione non potrebbe che essere portata sugli 
effetti della eventuale loro violazione; e tale disamina, anche per 
 14
una maggiore comprensione del fenomeno in esame, dovrebbe 
allora saldamente articolarsi  in relazione al dato positivo, 
evitando, così, di dilungarsi nella costruzione di istituti che, sia  
pure – per così dire – “affascinanti” in una prospettiva 
speculativa nell'ambito dello  ius condendum (e in questo, 
indubbiamente, deve riconoscersi un merito) (
7
), in ultima analisi 
si limiterebbero ad incrementare lo spazio tra l'esigenza attuativa 
dell'istituto dell'ordine conoscitivo tra questioni processuali e la 
prassi giudiziaria. 
La costruzione, giuridicamente plausibile, di un relazione di 
pregiudizialità necessaria tra talune questioni di rito, e quindi di 
una loro possibile riconducibilità ad un ordine giudiziale di 
trattazione e decisione delle relative contestazioni, la si dovrà, 
poi, confrontare con le strutture normative dei mezzi di 
impugnazione vigenti: con il gravame c.d. sostitutorio e con 
quello c.d. rescindente.  
Probabilmente la coerenza dogmatica della tesi che si propone, 
ivi potrebbe incontrare congrui limiti teorici; si pensi alla 
problematicità dell’interpretazione del modo d’atteggiarsi 
                                                          
(7) Ci si riferisce in modo specifico al lavoro di FORNACIARI M.: "Presupposti 
processuali e giudizio di merito. L’ordine di esame delle questioni nel processo", Torino, 
1996. Ancorché all'Autore, indubbiamente, si deve riconoscere il merito di aver affrontato 
in modo sistematico il problema dell'ordine di esame delle questioni di rito e di merito nel 
processo, non può tacersi il fatto che, accanto ad apprezzabili conclusioni (la legitimatio ad 
processum è questione preliminare a qualunque altra; nonché la teorizzazione di rapporti tra 
questioni di ordine deontologico, tra in quali emerge l’assoluto rilievo riconosciuto alla 
questione del “valido contraddittorio”), se ne constatano delle altre capaci di sovvertire 
asserzioni indiscutibili della dottrina (la priorità del rito rispetto al merito) muovendo da 
fattispecie concrete assolutamente particolari, nonché da una eterodossa impostazione della 
teoria “concretista” dell’azione. 
 15
dell’effetto devolutivo nel giudizio d’appello, così come 
emergerebbe dall’ art. 346 del c.p.c.; ed ancora, alla natura di 
gravame a censura limitata (la tassatività delle ragioni rescindenti 
di cui all’art. 360 del c.p.c.) del giudizio avanti alla Suprema 
Corte, e alla controvertibile “funzione” del giudizio di rinvio.  
Il problema, pertanto, sarà quello di capire se, nel quadro 
normativo descritto dal codice vigente e nello spirito di un 
esegesi sufficientemente coerente, le varie vicende impugnatorie 
(donde il riferimento ai fenomeno della soccombenza quale fonte 
giuridica del gravame) possano rappresentare “fatti processuali” 
di destrutturazione – e quindi, in ultima analisi, di insufficienza 
teorica – del supposto ordine d’esame. 
Fin d’ora può dirsi che l’ammissibilità di un ordine d’esame tra 
impedimenti processuali, laddove ne concorrano le condizioni di 
configurabilità, e il conseguente corollario della sua rivelazione 
in ogni stato e grado del processo, richiederà, e in questo deve 
rinvenirsi una sorta di anticipazione prognostica, delle 
“forzature” nelle modalità d’attuazione degli istituti impugnatori. 
 
 16
 
B) Rapporto processuale e processo. 
 
Si deve ritenere, senza ragione di dubbio, che il processo civile 
consiste in un complesso di atti tra loro coordinati allo scopo 
dell'attuazione della concreta volontà di legge, rispetto ad un 
bene della vita che si pretende da questa garantita, da parte degli 
organi della giurisdizione (
8
). 
Da questa definizione del processo si evince come gli atti 
processuali, posti in essere dai soggetti del processo – iudicium 
est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis (
9
) – si trovino 
teleologicamente preordinati, e  in ciò può ravvisarsi il nesso di 
coordinazione, ad uno scopo comune consistente nell'attuazione 
da parte del giudice della volontà di legge ai fatti concretamente 
prospettati dalle parti.  
L'unità teleologica dell'attività processuale,  che rappresenta un 
dato storico costante del fenomeno processuale, anche in quelle 
esperienze ordinamentali che non pervennero ad affermarne 
l'autonomia rispetto al diritto sostanziale, ha portato la dottrina, 
ed innanzitutto quella germanica, come si è accennato nel 
paragrafo precedente, a rappresentare la sequela dell'attività 
processuale come un rapporto giuridico, avvalendosi così di una 
                                                          
(8) CHIOVENDA G.: "Istituzioni di diritto processuale civile", cit., pag. 32. Si veda, 
altresì, FAZZALARI E.: “Procedimento e processo: teoria generale”, in Enc. dir., vol. 
xxxv, Milano, 1986, pag. 816 e seg.; Id.: “Istituzioni di diritto processuale”, Padova, 1992, 
pag. 76 e seg.. 
(9) Antico adagio tratto dal "De iudiciis" di BULGARO. 
 17
delle categorie tipiche del diritto sostanziale, caratterizzato da un 
insieme di situazioni giuridiche soggettive – poteri, facoltà, oneri, 
soggezioni – interamente previste e disciplinate dal diritto 
processuale: donde l'assoluta autonomia del rapporto giuridico 
processuale, il iudicium, dal rapporto giuridico sostanziale, la res 
in iudicium deducta (
10
).  
                                                          
(10) Nello scritto di LIEBMAN T.E.: "L'opera scientifica di James Goldschmidt e la teoria 
del rapporto processuale", in Riv. dir. proc., 1950, pag. 328 e seg., si evidenziano le 
incongruenze della teoria processuale della c.d. situazione giuridica che il Goldschmidt 
contrappose a quella del rapporto giuridico per rappresentare il fenomeno processuale,  
rilevando come il tentativo di descrivere lo iudicium come l'insieme delle regole di 
condotta ed attinenti al rapporto giuridico sostanziale nella loro prospettiva dinamica e 
quindi così commutate in regole di giudizio si risolve, anziché in una teoria (materiale) del 
processo, in una teoria dell'oggetto del giudizio.  
L'interesse per la teoria goldschmidtiana si evince dal fatto che essa rappresenta un evidente 
tentativo sistematico di superare la categoria del rapporto processuale (il Bulowiano 
Prozessrechtverhaeltinis) evidenziando la prospettiva dinamica dell'ordinamento giuridico 
in virtù della  sua proiezione nel processo, ancorché appaiano oggettivamente fondati i 
rilievi critici del Liebman.  
La teorica muove dal concetto di diritto giustiziale materiale( Materielles Justizrecht) nel 
quale avrebbero dovuto trovare la loro collocazione le norme sostanziali che regolano 
l'amministrazione della giustizia al fine di determinare il contenuto della sentenza del 
giudice; la regola di condotta nella sua proiezione processuale diviene regola di decisione 
per il giudice. Le regole che disciplinano l'attività giudiziale protesa alla decisione di merito 
degraderebbero a mere norme tecniche non-giuridiche (e già quest'assunto mi pare 
difficilmente accettabile giacché porta a considerare le norme processuali come prive di 
quella  obbligatorietà che costituisce l'attributo tipico della norma giuridica). 
Nell'ambito della categoria del diritto giustiziale materiale il concetto più idoneo a definire 
il processo in termini giuridici è quello di situazione giuridica. Tale situazione giuridica è la 
figura corrispondente, sotto il profilo dinamico, processuale, al rapporto giuridico 
sostanziale talché le norme ad esso inerenti  debbono essere concepite non più come regole 
di condotta ma come regole di giudizio. Essa è una situazione di aspettativa, ma non di un 
diritto bensì di una futura sentenza; in ciò sta l'incertezza che è propria della situazione 
giuridica, giacché non può prevedersi quale sarà il contenuto della sentenza che dal giudice 
potrà promanare. Ecco, pertanto, la ragione per la quale la situazione giuridica viene 
raffigurata come quell'insieme di speranze e di prospettive che le parti maturano in 
relazione alla futura sentenza. A questo punto la cosa particolare consiste nel fatto che le 
facoltà e gli oneri processuali che compongono la situazione giuridica e che hanno per 
contenuto le varie situazioni di vantaggio o di svantaggio in cui le parti possono trovarsi nel 
processo in vista dell'esito favorevole del giudizio, vengono riferite al contenuto della 
futura sentenza, nel senso che tali facoltà ed oneri si atteggerebbero come un modo d'essere 
del rapporto sostanziale controverso in quanto dedotto in giudizio e sottoposto così agli 
apprezzamenti del giudice; ma, in ultima analisi, le posizioni giuridiche soggettive 
processuali costituenti la situazione giuridica null'altro sarebbero se non la pretese  
sostanziali costituenti  l'oggetto del giudizio. 
 18
La categoria del rapporto giuridico è utilizzata quindi per 
spiegare l'unità dell'attività nel processo, i rapporti che 
intercorrono tra le parti, tra ciascuna di esse e il giudice, senza 
per questo voler rinunziare ad evidenziare quella che è la sua 
caratteristica essenziale quale fenomeno giuridico che si spiega 
nel tempo, che non esaurisce il suo dover essere nella semplice 
statica correlazione tra le posizioni giuridiche soggettive ad esso 
inerenti, quasi che vi fosse un'insanabile incompatibilità tra 
l'unità rappresentata dal concetto di rapporto giuridico e la 
necessaria dimensione temporale del processo.  
D'altronde anche il diritto sostanziale non ignora l'esistenza di 
rapporti giuridici destinati a protrarsi nel tempo, dove le 
situazioni soggettive, di potere, di facoltà, di obbligo, di onere, si 
collocano in una prospettiva dinamica, il cui limite è 
rappresentato dalla consunzione della ragion d'essere del rapporto 
(quella che era la causa del contratto), nel senso del continuato o 
ripetuto esercizio delle stesse da parte del titolare: si pensi, ad 
                                                                                                                                                    
La situazione giuridica non è come il rapporto processuale un "contenente astratto" nel 
quale viene sussunta la pretesa materiale controversa. Vi è piena coincidenza, pertanto, tra 
la “situazione giuridica” e la pretesa sostanziale, tra pretesa sostanziale e il processo, tra la 
res in iudicim deducta e lo iudicium. Per Goldschmidt l'unità dell'attività processuale non è 
garantita dal concetto di rapporto giuridico processuale, il quale si sviluppa in successive 
situazioni giuridiche, ma dal fatto che vi è piena identità tra il processo e il rapporto 
sostanziale che ne costituisce l'oggetto. Se è vero che la teoria del rapporto processuale 
muove dalla distinzione tra lo iudicium e la res in iudicium deducta, la teoria della 
situazione giuridica vorrebbe vanificarne l'utilizzo evidenziando quello che è l'oggetto del 
giudizio. Ed è questa l'incongruenza della teorica della “situazione giuridica” che lo scritto 
del Liebman pone in luce. Si veda in proposito, quantunque osservato nella prospettiva 
della teorica dei presupposti processuali e del rapporto processuale, CONSOLO C.: “Il 
cumulo condizionale di domande”, cit., I, pag. 151 e seg., nonché pag. 152 nota 72. 
 19
esempio, al rapporto giuridico societario; ovvero ai rapporti 
giuridici dai quali discendono prestazioni reciproche continuate.  
Il rapporto giuridico processuale, pertanto, costituisce il 
contenuto specifico del processo; esso trova la sua disciplina 
nella legge processuale, in un diritto che ha una finalità 
strumentale rispetto alla pretesa sostanziale che viene dedotta nel 
processo: la natura di tale rapporto non può essere, allora, 
esclusivamente rappresentata avvalendosi delle strutture logiche 
caratteristiche del rapporto giuridico sostanziale.  
Deve considerarsi estraneo al diritto processuale lo schema 
logico, tipico delle relazioni intersoggettive sostanziali, di un 
rapporto in cui ad un diritto soggettivo si contrappone un 
obbligo; di un rapporto giuridico che si pone come regolamento 
compositivo di un conflitto d'interessi esistente tra le parti.  
Laddove le parti non riescano nel loro intento conciliativo, 
ovvero si configuri un conflitto conseguente al precedente 
regolamento d'interessi, si rivolgono all'autorità giurisdizionale la 
quale, in virtù di un'investitura istituzionale, e determinandosi 
secondo il diritto processuale, comanda il regolamento 
compositivo della lite in conformità al dettato della legge 
sostanziale. 
 Il diritto processuale, infatti, disciplina l'insieme delle attività 
processuali dirette ad attuare quel regolamento; viene, 
innanzitutto, in considerazione l'attività dell'organo 
 20
giurisdizionale, i cui poteri sono precipuamente stabiliti, insieme 
con le forme e le garanzie del loro esercizio.  
Ma tale attività giudiziale non è la risultante del rapporto di 
obbligazione tra il quivis de populo, interessato ad un intervento 
giurisdizionale, e il giudice; è da escludersi, infatti, che il 
contenuto essenziale del rapporto processuale consista 
nell'obbligo del giudice di provvedere sulla domanda delle parti, 
cui corrisponde il diritto di queste al provvedimento 
giurisdizionale (
11
).  
L'attività dell'autorità giurisdizionale è costituzionalmente 
preordinata a soddisfare un interesse di carattere pubblico, di cui 
è esclusivo titolare lo Stato, il quale mira, con l'istituzione dei 
tribunali e con l'amministrazione della giustizia, a svolgere una 
delle sue funzioni fondamentali.  
Lo Stato-ordinamento si soggettivizza anche attraverso l'esercizio 
della potestà giurisdizionale. L'essenzialità della funzione 
giurisdizionale sta nel fatto che essa è attuativa del suo “essere 
ente”. Tale essenzialità rappresenta, altresì, la ragione per la 
quale, nell'ambito dello Stato-ordinamento, lo Stato-soggetto è 
ente sovrano, ancorché si tratti di una sovranità “delegata”; 
l'adempimento di questa funzione attuativa di una potestà 
                                                          
(11) Già qui si intravedono i segni di una teoria dell'azione che se da un lato non può 
configurarsi come un riflesso, quand'anche assolutamente autonomo rispetto alla res in 
iudicium deducta, della posizione giuridica soggettiva sostanziale controversa- teoria 
dell'azione in senso concreto - non può nemmeno essere sostenuta da una elaborazione 
concettuale che la raffiguri come un diritto contro (o verso) lo stato. Per maggiori 
approfondimenti vedasi i paragrafi successivi a ciò destinati. 
 21
sovrana non può costituire in nessun modo l'adempimento di una 
obbligazione giuridica verso le parti. 
L'assunzione di una teoria che ponga il rapporto giuridico 
processuale in termini di diritto-obbligo (e così intendendo il 
diritto d'azione come un diritto verso lo stato cui 
corrisponderebbe l'obbligo di esercitare la giurisdizione) tra il 
giudice e le parti ed in particolare tra il giudice e colui che ad 
esso si rivolge con la domanda giudiziale (l'attore), non solo 
capovolge la realtà del processo facendo apparire quale soggetto 
passivo del rapporto l'organo giudicante (e allora si ridurrebbe la 
funzione statuale a mera obbligazione), ma ne pregiudica la 
naturale destinazione consistente nella imparziale composizione 
della lite, giacché il giudice si troverebbe a vagliare le ragioni del 
contendere dal punto di vista unilaterale delle parti. 
 Ma se è vero che i punti di vista dell'attore e del convenuto sono 
contrastanti, in ragione del conflitto d'interessi tra loro esistente, 
ancorché "si pongano sullo stesso piano e rappresentano le due 
visioni complementari di uno stesso oggetto", un'altra è la visione 
del giudicante il quale si colloca oggettivamente innanzi ai 
litiganti, rispetto alla divergenza d'interessi che li divide. 
"L'estraneità del giudice alla contesa delle parti, il suo distacco 
nei confronti delle loro posizioni, dei loro punti di vista, dei loro 
interessi, è assunto di grande importanza: perché non è solo 
condizione del suo retto operare (e questo riguarda l'idoneità 
della sua persona al compito che gli spetta nel singolo processo);