La posizione giuridica del padre: Tutele e limiti

24 
1.4. La riforma del diritto di famiglia del 1975: uguaglianza dei 
coniugi 
 
La L. 19 maggio 1975, n. 151, entrata in vigore il 20 settembre 1975, ha 
avuto un iter particolarmente laborioso.  
In diverse legislature precedenti erano state presentate numerose proposte di 
legge, ma solo nel 1970 il Comitato ristretto della Camera dei deputati 
iniziava a svolgere i suoi lavori per redigere il testo unificato, che, approvato 
dalla Commissione giustizia in sede redigente, decideva per l’anticipato 
scioglimento del Parlamento.  
Ve n i v a n o r i p r e s e n t a t e v a r i e p r o p o s t e d i l e g g e , p o i u n i f i c a t e i n u n t e s t o , 
analogo a quello decaduto, che veniva approvato alla Camera il 7 novembre 
1962, poi trasmesso al Senato e affidato in sede referente alla Commissione 
giustizia. 
Occorreva attendere ancora tre anni prima della sua definitiva approvazione 
al Senato nella seduta del 23 febbraio 1975 e alla Camera in quella del 24 
aprile dello stesso anno
51
. 
La l. n. 151/1975 nasce dalla volontà di rompere con il passato, a conferma 
della volontà di superare la tradizionale concezione verticistica e gerarchica 
della famiglia, fino a ieri imperniata (almeno simbolicamente) sulla potestà 
maritale quale espressione dell’unità istituzionale del nucleo domestico
52
. 
Questa riforma è stata unanimemente salutata e riconosciuta come la riforma 
del diritto di famiglia, rappresentando un momento fondamentale nel suo 
processo di evoluzione. 
 
51
 M. DOGLIOTTI, La potestà dei genitori e l’autonomia del minore, cit., p. 37. 
52
 A. CA V ANNA, Onora il padre. Storia dell’art. 315 del Codice civile (ovvero: il ritorno del flautista 
di Hamelin), in Scritti giuridici, 2007, Milano, p. 30.
25 
Il primo obiettivo della riforma del 1975, in applicazione dei principi 
costituzionali, e segnatamente di quello secondo cui “Il matrimonio è 
ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi” (art. 29 Cost.), fu 
l’uguaglianza dei coniugi: nel Codice civile del 1942 era prevista la potestà 
maritale e l’art. 144 c.c. stabiliva che il marito era il capo della famiglia e la 
moglie era obbligata ad accompagnarlo dovunque egli ritenesse opportuno 
fissare la propria residenza; con l’art. 24 della L. n. 151/1975 veniva stabilito 
che, con il matrimonio, il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti ed 
assumono i medesimi doveri e che la residenza della famiglia e l’indirizzo 
della vita familiare sono decisi insieme da moglie e marito, i quali avrebbero 
potuto avere ciascuno un proprio domicilio. 
Ciò rappresenta un meditato programma antiautoritario che spinge il 
legislatore a fare giustizia dell’antico nome della patria potestà, cui viene 
sostituita un’allentata “codirezione”: qui, attraverso l’indebolimento 
generale della potestà genitoriale, il modello visualizzato è un rapporto di 
filiazione che abbia come perno esclusivo l’interesse dei figli e la 
valorizzazione della loro personalità
53
. 
Permanevano comunque asimmetrie di posizione fra i coniugi: la moglie 
poteva mantenere il suo cognome, ma doveva aggiungervi quello del 
marito
54
, mentre per il marito non era previsto nulla di simile, né era previsto 
che i figli nati in seno al matrimonio potessero avere il cognome della 
madre
55
. 
 
53
 A. CA V ANNA, Onora il padre. Storia dell’art. 315 del Codice civile (ovvero: il ritorno del flautista 
di Hamelin), cit., p. 32. 
54
 “La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, 
fino a che passi a nuove nozze”. 
55
 R. SARTI, Legge 19 maggio 1975: La riforma del diritto di famiglia, Bologna, 2019, p. 10.
26 
Sotto il profilo economico, entrambi i coniugi erano tenuti, ciascuno in 
relazione alle proprie sostanze e alle proprie capacità di lavoro professionale 
o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.  
Viene eliminata la figura di capo-famiglia, dominante nella vecchia 
concezione giuridica, e con essa viene abolito il concetto di “potestà 
maritale”. 
Inoltre, il legislatore del 1975 ha previsto l’ipotesi che tra i due coniugi 
possano nascere divergenze o disaccordi: per tali casi, nel nuovo art. 145 c.c. 
viene contemplata la possibilità di un intervento del giudice nella vita di 
coppia, precisando che tale intervento verrebbe ad essere decisorio soltanto 
quando fosse richiesto espressamente e congiuntamente dal marito e dalla 
moglie
56
. 
Nell’ambito della filiazione, permaneva la differenza tra figli legittimi e figli 
naturali, abolita soltanto in seguito, con la L. n. 219/2012. 
Secondo quanto disponeva l’art. 232 c.c., si presumeva “concepito durante 
il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centottanta giorni dalla 
celebrazione del matrimonio e se non sono trascorsi trecento giorni dalla 
data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti 
civili del matrimonio”. 
In tema di separazione coniugale, la L. n. 151/1975 ne ha innovato 
completamente la disciplina, configurando la separazione non più in termini 
di colpa, ma adottando il parametro della intollerabilità della prosecuzione 
della convivenza, a prescindere dall’accertamento della colpa di uno dei 
coniugi. 
In tale quadro normativo, l’affidamento rimaneva di tipo monogenitoriale, 
poiché l’interesse del minore si identifica nell’affidamento al genitore 
 
56
 L. ROSA, Il nuovo diritto di famiglia: la legge 19 maggio 1975 n. 151, in Aggiornamenti sociali, 
1976, n. 4., p. 233.
27 
ritenuto più idoneo e dotato di potestà esclusiva circa l’educazione, la cura e 
l’istruzione della prole, mentre il genitore non affidatario manteneva la 
potestà congiunta solo con riferimento alle scelte di straordinaria 
amministrazione, essendo le questioni di ordinaria amministrazione 
demandate esclusivamente al genitore affidatario
57
. 
L’ a r t . 1 5 5 c . c . p r e v e d e v a a n c h e l a p o s s i b i l i t à d i d i s p o r r e d i v e r s a m e n t e e 
optare per l’affidamento congiunto, ma la regola per l’affidamento dei figli 
in occasione di separazione e divorzio veniva disposta dal giudice in favore 
dell’uno o dell’altro coniuge, per lo più alla madre, trovando origine nei 
peculiari costumi e condizioni sociali radicati nella famiglia italiana, dove, 
ad un padre dedito, quasi esclusivamente al lavoro esterno, corrispondeva 
una figura materna votata alla quotidiana cura domestica della famiglia. 
  
 
57
 Cfr. M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, in AA.VV ., La tutela del padre nell’affidamento 
condiviso, G. CASSANO (a cura di), Santangelo di Romagna, 2017, p. 28.
28 
1.5. Dall’affidamento monogenitoriale all’affidamento condiviso: 
la legge n. 54/2006 e il D.lgs. n. 154/2013. 
 
Il Codice civile del 1865 demandava al Tribunale la decisione sia in merito 
alla pronuncia della separazione, sia in merito a chi dei coniugi dovesse 
tenere presso di sé i figli e provvedere al loro mantenimento, alla loro 
educazione e istruzione
58
. 
Questa scelta rimase invariata nel Codice civile del 1942.  
Infatti, all’art. 155 c.c. veniva compiuta una scelta in favore dell’affidamento 
esclusivo, che risultava essere la regola in caso di vicenda separativa 
coniugale. 
La giurisprudenza all’epoca era solita condizionare l’affidamento della prole 
alla valutazione della sussistenza della colpa, evitando di lasciare i minori al 
coniuge che avesse provocato la separazione. 
È opportuno segnalare che, prima della sentenza della Corte costituzionale 
n. 127/1968
59
, l’adulterio poteva dare luogo alla separazione solo se 
 
58
 L’ a r t . 1 5 4 , co. 1 c.c. del 1865 così prevedeva: “Il tribunale che pronunzia la separazione, dichiarerà 
quale dei coniugi debba tenere presso di sé i figli e provvedere al loro mantenimento, alla loro 
educazione ed istruzione”. 
59
 Nel caso di specie, venne sollevato un incidente di legittimità costituzionale dell’art. 151 co. 2 c.c. 
dal Tribunale di Genova nel corso di un giudizio di separazione, in cui il Tribunale osservava che la 
disposizione legislativa denunziata, nella parte in cui stabilisce l’adulterio del marito- a differenza 
dell’adulterio della moglie- è rilevante solo se “contiene in sé anche l’estremo dell’offesa”, è fonte di 
una illegittima disparità di trattamento fra i coniugi. La Corte costituzionale (sent. 19 dicembre 1968, 
n. 127, in Giur. cost., 1969, c. 2208 ss.) ha ritenuto che il legislatore non possa collegare a identica 
violazione del dovere di fedeltà coniugale conseguenze giuridiche diverse a seconda che i fatti che la 
integrano siano attuati dal marito o dalla moglie; ha altresì escluso che in riferimento ad essi una diversa 
disciplina giuridica possa trovare giustificazione nell’esigenza di garantire l’unità familiare, solo in vista 
della quale la legge è abilitata a porre limiti all’eguaglianza dei coniugi. Si è ritenuto che l’art. 151 c.c. 
fosse in contrasto con l’art. 29 Cost., in quanto la Costituzione prevede il principio dell’eguaglianza
29 
commesso dalla moglie, mentre l’adulterio del marito rendeva ammissibile 
la domanda di separazione coniugale solo se il fatto costituiva ingiuria grave 
alla moglie.  
Tale situazione vigeva in un’epoca in cui non era stato ancora introdotto 
l’istituto del divorzio, che come noto fu previsto soltanto con la L. n. 
898/1970
60
, e l’affidamento veniva disposto nell’ambito di una separazione 
che poteva essere pronunciata solo per colpa.  
La L. n. 898/1970, così come successivamente modificata, introdusse il 
concetto di affidamento congiunto, con la necessità di garantire ai figli di non 
perdere il rapporto con i genitori.  
“Con l’affidamento monogenitoriale, i figli subiscono per intero l’impatto 
della separazione e percepiscono la stessa come un evento traumatico, 
irreversibile e fonte di angoscia, mentre, ove si realizzi l’affidamento 
congiunto, i minori coinvolti sono portati a vedere la separazione come un 
evento che riguarda soprattutto i rapporti tra i genitori e che, pur avendo 
influenza su di loro e sul loro stato, non li colpisce direttamente ed anzi 
aumenta la loro importanza, rendendoli ultimo legame della famiglia che fu 
e centro della nuova forma di sodalizio che la sostituisce”
61
. 
 
anche “morale” dei coniugi, ed esprime in tale modo una diretta sua valutazione della pari dignità di 
entrambi, disponendo che a questa debbano ispirarsi le strutture giuridiche del matrimonio. Ne deriva 
che lo Stato non può avallare o, addirittura, consolidare col presidio della legge un costume che risulti 
incompatibile con i valori morali verso i quali la Carta costituzionale volle indirizzare la nostra società. 
60
 La legge è anche detta “Legge Fortuna-Baslini”. Nello stesso anno il Parlamento approvava le norme 
che istituivano il referendum abrogativo (legge n. 352/1970), sicché gli antidivorzisti si organizzarono 
per far abrogare la legge attraverso il ricorso al referendum abrogativo. Il 12 maggio 1974 gli italiani 
furono chiamati a decidere se abrogare la legge Fortuna-Baslini che istituiva in Italia il divorzio: 
partecipò al voto l’87,7% degli aventi diritto, votarono NO il 59,3% degli aventi diritto, mentre i SI 
furono il 40,7%. 
61
 B. DE FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2006, p. 
14.
30 
La giurisprudenza sempre più frequentemente faceva applicazione del 
regime di affidamento congiunto, ponendo in luce l’influenza positiva che 
questo aveva sui rapporti tra i genitori e di conseguenza sulla situazione dei 
minori
62
.  
Nel corso della XII legislatura (1994-1996) furono presentante proposte per 
l’istituzione del Tribunale per i minorenni e la famiglia, che avrebbero 
dovuto porre fine alla dispersione delle competenze in questa materia.  
La prima proposta di riferimento fu la n. 398/1996, elaborata in seno 
all’Associazione “Crescere insieme”, fondata da Marino Maglietta, in cui si 
prevedeva che i figli dovevano essere affidati ad entrambi i genitori e che 
nessuno dei due poteva rinunciare all’affidamento; si prevedevano sanzioni 
in caso di inadempienze.  
Più avanti, con la XIV legislatura, a partire dalla proposta di legge n. 66 
presentata alla Camera e attraverso successive modifiche, si arrivò il 16 
marzo 2006 alla promulgazione della L. n. 54/2006, che introduceva l’istituto 
dell’affidamento condiviso.  
Intento preminente del legislatore era attuare appieno il diritto del minore ad 
un rapporto equilibrato e continuativo con entrambe le figure genitoriali, 
anche dopo la disgregazione del nucleo familiare, affermando il principio 
alla bigenitorialità non come una legittima rivendicazione del genitore, 
ancorché le richieste dei padri separati avessero avuto un peso determinante 
nella riforma de quo, ma come un diritto soggettivo del figlio inquadrabile 
nell’ambito dei diritti della personalità, e prevedendo, quindi, un 
meccanismo che consentisse la partecipazione attiva di entrambi i genitori 
 
62
 V. a d e s . T r i b . m i n . P e r u g i a , d e c r . 1 ° m a g g i o 1 9 9 4 , i n Rass. giur. umbra, p. 619: “L’affido congiunto, 
pur non maturo in tutte le sue promesse, appare risorsa importante per imprimere una svolta in senso 
cooperativo ai rapporti tra i genitori”.
31 
alla sua vita (o, se si preferisce, l’esercizio condiviso della potestà 
genitoriale), secondo una visione paido-centrica
63
. 
La Legge n. 54/2006 dà attuazione ad un principio introdotto nel nostro 
ordinamento a seguito della ratifica della Convenzione di New York (art. 9, 
co. 3) del 20 novembre 1989 sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, che 
prevede il diritto del minore alla bigenitorialità, affinché questi possa 
conservare rapporti paritari e significativi con entrambi i genitori.  
Il legislatore del 2006 ha elevato il ruolo del potere giudiziale nell’adozione 
dei provvedimenti posti a tutela dei figli, spingendosi alla valutazione del 
comportamento del genitore successivamente all’adozione degli stessi.  
Infatti, l’art. 155 co. 2 c.c.
64
, come modificato dalla l. n. 54/2006, prevedeva 
che il giudice era autorizzato ad occuparsi della crisi della famiglia, “con 
esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale della prole”. 
Gli aspetti innovativi e, in un certo senso, rivoluzionari, che emergevano 
dall’art. 155 c.c. sono i seguenti: il figlio ha il diritto a mantenere quella 
continuità del rapporto che la genitorialità comporta, per il solo fatto di essere 
stato generato, e ciò in continuità con il disposto costituzionale di cui all’art. 
30; tale diritto non è, e non può essere inficiato, dalle vicende personali della 
coppia genitoriale; è un diritto proprio del minore nei confronti dei suoi 
genitori separandi e risulta sotto tale profilo irrilevante che essi siano coniugi 
o conviventi
65
. 
 
63
 M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 24. 
64
 Gli artt. da 155-bis a 155-sexies sono stati abrogati dall’art. 106.1, lett. a del d.lgs n. 154/2013. 
65
 Cfr. sul punto M. NISATI, Provvedimenti riguardo ai figli, cit., p. 40.
32 
L’ a r t . 1 5 5-sexies c.c. prevedeva l’audizione del minore prima 
dell’emanazione dei provvedimenti concernenti l’affidamento, come 
strumento per tutelare i primari interessi dello stesso
66
. 
Si poneva il problema di riconoscere al minore il diritto ad esprimersi nelle 
questioni che lo riguardano, con riferimento alla valutazione della libertà e 
autonomia delle sue scelte
67
.  
Prima di ciò, la prospettiva giuridica era diversa, in quanto veniva 
privilegiato l’affidamento monogenitoriale, in base al quale era demandato 
al giudice di individuare il genitore più idoneo all’affidamento del minore. 
In merito, una parte della dottrina ha evidenziato come il legislatore abbia 
indirettamente dimostrato che, senza la collaborazione di entrambi i genitori, 
l’istituto dell’affidamento condiviso non potrebbe funzionare
68
. 
 
66
 M. MAGLIETTA, L’affidamento condiviso: Com’è, come sarà, Milano, 2010, p. 92: “È consigliabile 
che si cerchi all’interno delle famiglie, preventivamente, il momento giusto per dare voce alle esigenze 
del minore. In secondo luogo, se ci sarà per i genitori un percorso di mediazione familiare in esso 
dovrebbero essere ammessi i figli, senza considerare la loro età come una barriera insormontabile, ogni 
volta che le circostanze della separazione facciano intravedere un motivo di interesse per essi ad 
esprimere preferenze. (…) Sarà bene che il loro punto di vista possa esprimersi e che sia ascoltato”. 
67
 V. Cass. civ. 15 gennaio 1998 n. 317, in Giust. civ., 1998, I, p. 337 ss.: “Il principio secondo cui la 
circostanza che un figlio minore, divenuto ormai adolescente e perfettamente consapevole dei propri 
sentimenti e delle loro motivazioni, provi nei confronti del genitore non affidatario sentimenti di 
avversione o addirittura di ripulsa- a tal punto radicati da doversi escludere che possano essere 
rapidamente e facilmente rimossi, nonostante il supporto di strutture sociali e psicopedagogiche- 
costituisce fatto idoneo a giustificare anche la totale sospensione degli incontri tra i minore stesso ed i 
coniuge non affidatario”. Nel caso di specie, si trattava di un ragazzo di 13 anni, che rifiutava di 
proseguire gli incontri con il padre, genitore non affidatario.  
68
 F. BAGNATI, Affido condiviso: una normativa inadeguata che non assicura la giusta tutela ai figli, 
in Guida dir., 2006, n. 9.p. 10: «Quella sull’affido condiviso è legge che, pur esprimendo un principio 
di inequivocabile valenza culturale che è quello che i figli hanno diritto alla bigenitorialità, ne afferma 
parallelamente un altro che è quello che la coppia genitoriale (intendendo anche quella di fatto) non 
può “separarsi”».
33 
Per contro, si è affermato che con la generazione di un figlio si crea 
inevitabilmente un legame con entrambi i genitori: la legge in esame non ha 
fatto altro che prediligere l’interesse del minore, cercando di conservare il 
contesto unitario della famiglia in cui è nato, piuttosto che il desiderio dei 
genitori di non avere rapporti tra di loro
69
. 
La giurisprudenza ha più volte affermato che l’affidamento condiviso 
costituisce la regola, mentre l’affidamento esclusivo deve essere inteso in 
misura residuale, fermo restando che il giudice deve decidere nel superiore 
interesse del minore
70
. 
Il principio ispiratore dell’intera disciplina, nei rapporti genitori-figli nel 
contesto di una crisi della coppia, è anche frutto della pressione esercitata 
dalle associazioni sorte a tutela degli interessi dei padri separati e divorziati, 
ai quali di rado i figli venivano affidati. Tuttavia, la legge si pone nell’ottica 
dell’interesse del minore, ritenendo che normalmente esso si realizzi 
garantendo l’apporto educativo di entrambe le figure genitoriali
71
. 
La legge 10 dicembre 2012, n. 219 rappresenta il rafforzamento della L. n. 
54/2006 ed è volta all’eliminazione della distinzione fra figli legittimi, cioè i 
figli nati in matrimonio, e figli naturali, cioè concepiti da genitori non uniti 
 
69
 M. MAGLIETTA, L’affidamento condiviso- Com’è, come sarà, cit. p. 50: «La valutazione del 
“miglior interesse del minore” era già stata fatta nel lunghissimo dibattito che ha preceduto la riforma 
e la maggioranza dei cittadini ha ritenuto che il male minore, nella scelta tra i due tipi di stabilità, fosse 
di sacrificare quella logistica. La scelta, dunque, è già avvenuta, la decisione già presa: non compete 
a nessuno rimetterla in discussione, meno che mai al giudice, chiamato ad applicare le leggi e non a 
riscriverle. In un paese democratico è sempre lecito non essere d’accordo su una regola voluta dalla 
maggioranza: se una legge non piace è consentito cercare di cambiarla, come ha fatto chi ha proposto 
l’affidamento condiviso. Non è consentito ignorarla». 
70
 V. a d e s . C a s s . civ. 2 dicembre 2010, n. 24526, in Mass. Giust. civ., 2010, n. 12, p. 1558. 
71
 M. NISATI, La tutela del padre nell’affidamento condiviso, cit., p. 45.
34 
in matrimonio
72
: viene confermato il riconoscimento a tutti i figli di un unico 
status giuridico.  
La centralità del minore acquista maggiore valore tanto all’interno del 
processo che lo riguarda, conferendo maggiore possibilità di ascolto, quanto 
nella relazione con i genitori attraverso l’attuazione del principio della 
responsabilità genitoriale
73
. 
Il principio della bigenitorialità si identifica con l’interesse del minore e 
rappresenta uno dei pilastri fondamentali che ha portato all’emanazione del 
D.lgs. n. 154/2013.  
Questa riforma ha modificato il concetto stesso di famiglia, che non solo non 
è più fondata necessariamente sul matrimonio, ma rispetta la coesistenza con 
più famiglie, dal punto di vista dei figli.  
Viene introdotto il termine “responsabilità genitoriale” e viene disposto il 
principio di unicità dello stato di figlio, stante la completa parificazione dei 
diritti tra figli legittimi e figli naturali, non si deve fare più riferimento alla 
potestà genitoriale ma alla responsabilità genitoriale, intesa come 
quell’insieme di diritti e di doveri, di volta in volta indicati dalla legge, che 
spettano e gravano su entrambi i genitori
74
. 
 
72
 L’ a r t . 3 1 5 c . c . , r u b r i c a t o “Stato giuridico della filiazione”, prevede: “Tutti i figli hanno lo stesso stato 
giuridico”. 
73
 L’ a r t . 3 1 5-bis c.c., rubricato “Diritti e doveri del figlio”, prevede: “Il figlio ha diritto di essere 
mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle 
sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere 
rapporti significativi con i parenti. 
Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, 
ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve 
rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al 
proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa”. 
74
 M. NISATI, La tutela del padre nell’affidamento condiviso, cit., p. 50.