La partecipazione al procedimento in materia antitrust davanti all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

 5
La sincronia delle due normative, quella sul procedimento 
amministrativo e quella sull’autorità Antitrust, non è casuale ed è indicativa 
del profondo ripensamento dei rapporti fra Stato e cittadino
1
, nel caso della 
legge 241, e fra Stato e fenomeno economico, nel caso della legge 287
2
.  
Appare quindi significativo analizzare quale relazione intercorra fra 
il nuovo assetto dei rapporti fra cittadino e istituzione pubblica e il nuovo 
assetto organizzativo all’interno dello Stato-apparato, modificato in maniera 
radicale proprio con l’introduzione della figura delle autorità indipendenti e, 
in particolare modo, dell’AGCM.  
                                                 
1
 In particolare A. LUCE in Il procedimento amministrativo ed il diritto di partecipazione nella 
legge 241/90 in Diritto  processuale amministrativo 1996 pp. 552-554 sottolinea l’importanza 
della introduzione della procedimentalizzazione dell’azione amministrativa come elemento di 
tutela della libertà del cittadino rispetto alla formazione della volontà della p.a e quindi, sotto tale 
profilo, assume rilevanza fondamentale la partecipazione dell’interessato al procedimento stesso. 
In generale sui caratteri “rivoluzionari” della l. 241/90 vedi F. FIGORILLI Il contraddittorio nel 
procedimento amministrativo: dal processo al procedimento con pluralità di parti, Napoli, 1996. 
2
 Vedi F. MERUSI Democrazia e autorità indipendenti, Bologna, 2000 pp. 11-12: da un intervento 
basato sulla programmazione,  sul finanziamento pubblico delle imprese,  sull’impresa pubblica si 
è passati improvvisamente e drasticamente a ragionare su privatizzazioni, mercato, concorrenza e, 
di conseguenza, su i garanti di tali elementi, cioè sulle autorità indipendenti. Vedi anche M. 
CLARICH Per uno studio sui poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato in 
Diritto Amministrativo 1993 p.81 e C. FRANCHINI Le autorità indipendenti come figure 
organizzative nuove in I Garanti delle regole a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 
anche se in tal caso il riferimento è in generale al fenomeno delle autorità.  Non sempre di novità 
assoluta si parla in dottrina: PREDIERI in Il prorompere delle autorità indipendenti, Firenze, 
1998, pp. 5 e ss. parla del passaggio da un’amministrazione di tipo piramidale ad una settoriale 
basata su “amministrazioni-atolli”, in linea con l’art. 5 della Cost. con un richiamo suggestivo alla 
filosofia di regolazione corporativa; PAJNO in L’esercizio di attività in forme contenziose in I 
garanti delle regole a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, si rifà al vecchio 
strumento dell’amministrazione contenziosa previsto dall’ art. 3 della l. 2248/1865 All. E, 
utilizzato però con funzioni nuove,  cioè al fine di tutelare il mercato come valore della collettività. 
S. PASSARO in Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996, pag 23 parla addirittura del 
fenomeno degli enti di regolazione di specifici settori come di una forma di “pubblicità non 
statuale”, ovvero di una realtà di amministrazione “comunitaria” cioè “non esaurentesi nella 
organizzazione giuridica dell’apparato burocratico, ma che deve ad un rapporto osmotico con la 
società la sua forza ed il suo stesso fondamento”. 
 6
Più specificamente, andranno analizzati in questo capitolo i riflessi 
che il sorgere di questi nuovi organismi amministrativi, caratterizzati da una 
particolare indipendenza
3
 nei confronti dell’Esecutivo,  e la loro natura 
particolare, possono aver prodotto a livello procedimentale, in particolare 
nel caso dell’AGCM. Infatti proprio in relazione a tale ente ci si trova 
davanti all’esempio più “puro”
4
 di autorità amministrativa indipendente di 
garanzia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
3
 Anche se PASSARO, op. cit., pp. 38 e ss.individua il profilo caratterizzante di tali organismi 
soprattutto nella nozione di autonomia, ovvero nella potestà di taluni organismi di emanare norme 
costitutive dello stesso ordinamento giuridico generale. 
4
 R. GAROFOLI, Il procedimento innanzi alle autorità indipendenti e l’accesso ai loro atti in Le 
autorità indipendenti a cura di F. Caringella e R. Garofoli, Roma, 2000, p. 102. 
 7
2. Cenni sul modello classico di amministrazione e 
nuove prospettive: l’art. 95 e l’art. 97 della 
Costituzione 
 
Il “prorompere” del fenomeno delle amministrazioni indipendenti
5
 
ha prodotto numerose discussioni in dottrina
6
 circa il loro l’inquadramento 
giuridico all’interno del sistema amministrativo disegnato dalla 
Costituzione. 
Elemento fondamentale della loro struttura è infatti la relazione di 
“indipendenza” rispetto al potere esecutivo. Nel caso particolare 
dell’AGCM, l’art. 10 della legge 287/90 si pone come cardine della 
disciplina dei rapporti fra Governo ed Autorità
7
. Tale relazione si struttura 
su diversi profili: 
ƒ indipendenza genetica: mediante il comma 1 infatti viene 
attribuita alla sola legge l’istituzione dell’ente, mentre al comma 
2 viene disciplinata la nomina dei membri dell’organo collegiale 
e la loro irrevocabilità al comma 3; 
                                                 
5
 Denominate anche Autorità o Istituzione Pubbliche Indipendenti ( vedi ddl Mazzella ). 
6
 Infatti, ed in maniera piuttosto singolare, il dibattito si è svolto quasi esclusivamente in ambito 
dottrinario, in quanto la giurisprudenza si è sempre mostrata abbastanza costante nel negare una 
rilevanza particolare alle indubbie peculiarità del fenomeno delle Authorities: vedi TAR Lazio sez. 
I  15 Aprile 1999 n. 873 in  TAR, 1999, I, 1622 e ss., Cons. di Stato  nella  Commissione speciale 
29 Maggio 1998, n. 998/97, in Cons. di Stato, 1998, 1483. Forse tale “sordità” alle tendenze più 
estreme della dottrina va ricondotta al pericolo che un eccessivo accento sulle caratteristiche 
atipiche del fenomeno potrebbe produrre a livello di compatibilità costituzionale. 
7
 A. PAJNO, op. cit., p. 134 indica la disciplina della legge 287 come il modello di relazione di 
indipendenza che deve intercorrere fra Governo e autorità indipendenti  in generale, allorché 
esercitino la propria attività in forme contenziose. 
 8
ƒ indipendenza funzionale:  sempre al comma 2 viene garantita 
l’indipendenza ai membri nell’esercizio delle loro funzioni; 
ƒ indipendenza organizzativa e gestionale: prevista ai commi 6 e 7 
Rispetto al sistema precedente dell’organizzazione dei poteri, basato 
sulla piramidale struttura ministeriale, questa disciplina si pone in un certo 
qual modo in posizione antagonista, e ciò ha sollevato dubbi sulla 
legittimità costituzionale di tale relazione. 
Il modello cavouriano classico infatti è stato ripreso nella nostra 
Costituzione all’art. 95, che individua la p.a come un apparato dipendente 
dal Governo
8
, in funzione servente degli indirizzi politici dello stesso ed 
organizzato secondo il sistema dei dicasteri. Tale struttura si confaceva 
particolarmente ad un modello di amministrazione di tipo autoritativo che 
poteva esercitare il suo potere, comprimendo gli interessi del cittadino in 
favore degli interessi della collettività, solo dopo aver ottenuto la 
legittimazione democratica ex ante mediante il circuito politico-elettorale. 
In questa visione il seguente  art. 97 riguardante l’organizzazione della p.a. 
in base ai principi di legalità, buon andamento e imparzialità veniva visto 
come un limite esterno da contrapporre, come garanzia per il cittadino, al 
carattere autoritativo di tale attività amministrativa. In base a questa visione 
tradizionale, oggi sicuramente anacronistica, la mancanza di legittimazione 
democratica nel farsi dell’attività amministrativa veniva recuperata, da una 
                                                 
 
8
Art. 95 comma 1 e 2 Cost. .  
 9
parte ex ante mediante il collegamento con il potere politico ( e qui viene in 
rilievo l’art. 95 ),  dall’altra ex post mediante il sindacato giurisdizionale 
sull’atto da farsi in base ai principi derivanti dall’art. 97 ( anche in via 
mediata per mezzo del principio di legalità ). In poche parole, questa 
visione classica non ammette, in base ad una visione rigida del principio di 
separazione dei poteri, l’esistenza di un potere amministrativo svincolato 
dal modello individuato dall’art. 95 Cost
9
.  
Come conseguenza di tale ricostruzione, l’Autorità non potrebbe 
essere parte della pubblica amministrazione in ragione della sua posizione 
nei confronti del potere esecutivo: infatti elemento caratterizzante è proprio 
la sua indipendenza di tipo sia strutturale che funzionale, ovvero sia da un 
punto di vista della struttura organizzativa che da quello, sicuramente più 
pregnante, dell’ “esercizio autoreferenziale di una propria funzione”
10
.   
Tuttavia, sviluppando tale assunto, si pone il problema del 
riconoscimento costituzionale
11
 di un tale ente, che, da una parte, non 
potrebbe essere ricondotto alla pubblica amministrazione in forza della sua 
posizione di indipendenza genetico-strutturale,  dall’altra non potrebbe 
essere inserito nel potere giurisdizionale, laddove eserciti forme affini ad 
                                                 
9
 R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 
1996, pp. 115 e ss.  . 
10
 PASSARO, op. cit., p. 36. 
11
 V. CERULLI IRELLI in Autorità indipendenti: c’è bisogno di una riforma? in Ciclo di seminari 
sulle autorità indipendenti di regolazione e di garanzia tenuto dall’ISAE , Roma 25.01.01; C. 
MELLONE in Il procedimento amministrativo davanti all’Autorità garante della concorrenza e 
del mercato,  aprile 2001 in www.diritto&diritti.it  riferisce dei vari tentativi  della dottrina di far 
rientrare in un’ottica di legittimazione politico-rappresentativa la posizione dell’Autorità 
nell’ordinamento amministrativo, mediante un supposto “accordo istituzionale democraticamente 
qualificato fra Parlamento e Governo”. 
 10
esso, in forza dell’esplicito divieto dell’art. 102 Cost. circa l’istituzione di 
giudici speciali.  
L’impasse derivante da questa visione tradizionale della pubblica 
amministrazione è stata risolta anche grazie ad un fruttuoso riferimento ad 
altri modelli di amministrazione della concorrenza, in particolare quelli 
della Commissione Ce e della Federal Trade Commission americana, oltre 
che ad un generale ripensamento dell’attività amministrativa in settori, 
quale quello della concorrenza,  che investono aree “pervase di valori 
costituzionali” in cui “sono in gioco libertà particolarmente privilegiate del 
cittadino”
12
. 
La prima esperienza di regolazione antitrust, prevista dallo Sherman 
Act del 1890, si avvalse, per la propria applicazione, dello strumento 
dell’independent commission, sul modello dell’ancora recentissima 
Interstate Commerce Commission istituita pochi anni prima nel 1887
13
. 
Tale strumento si rivelò particolarmente utile nell’opera di regolazione del 
mercato in un’ottica di tutela di interessi diffusi rispetto alle “insidie 
provenienti dai poteri forti” e al riparo “dalla corruzione e dalle frodi”, 
permettendo un “processo decisionale fondato sull’esperienza tecnica e 
sull’imparzialità”
 14
. 
                                                 
12
 G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in  Le autorità nei 
sistemi istituzionali ed economici a cura di A. PREDIERI, Firenze, 1997, vol. I, p. 157. 
13
 Per una sistematica in chiave diacronica dello sviluppo del modello delle independent 
commission si veda M. D’ALBERTI, voce AUTORITA’ INDIPENDENTI  in Enciclopedia 
giuridica Treccani 1995; per una ricostruzione in chiave costituzionalistica comparata si veda 
invece M. DI BENEDETTO, L’autorità garante della concorrenza, Bologna, 2000, pp. 20-46 . 
14
  M. D’ALBERTI, op. cit. . 
 11
Ancora più decisiva ai fini della costruzione del modello di tutela 
della concorrenza in Italia è stata l’esperienza della Commissione Europea 
in base agli artt. 81 e 82 del Trattato CE, con cui, per la prima volta, si è 
introdotta in Italia una normativa antitrust, anche se per i soli fenomeni di 
rilevanza europea
15
. 
Nel sistema comunitario la legittimazione dell’attività 
amministrativa in base al sistema del circuito politico-rappresentativo è 
sempre stata scarsa, mentre ha avuto sempre maggiore rilevanza il profilo 
tecnocratico dell’indipendenza
16
 ( e forse anche di contrapposizione ) della 
Commissione
17
 rispetto all’organo che per lungo tempo ( fino al recente 
rafforzamento dei poteri del Parlamento Europeo ) ha rappresentato l’unico 
organo dotato di legittimazione politica della struttura costituzionale 
comunitaria, ovvero il Consiglio. In questa esperienza, il deficit di 
legittimazione democratica è stato efficacemente risolto mediante il forte 
controllo della legalità procedurale dell’attività amministrativa della 
Commissione svolto dalla Corte di Giustizia e, in seguito, anche dal 
Tribunale di Prima Istanza
18
. 
                                                 
15
 F. MERUSI in Democrazia e autorità indipendenti, op. cit., p. 21 sottolinea il fortissimo impatto 
che ha avuto l’introduzione del sistema di tutela del mercato di matrice comunitaria su tutta la 
concezione, anche costituzionale, dell’intervento dello stato nell’economia; si parla addirittura di 
“abrogazione” implicita della diversa concezione dell’iniziativa economica prevista all’art. 41 
comma 3 Cost.  . 
16
 Art. 213 comma 2 Trattato CE. 
17
 B. BEUTLER, R. BIEBER, J. PIPKORN, J. STREIL, J.H.H. WEILER, L’Unione europea – 
Istituzioni, ordinamento e politiche, Bologna, 1998, pp. 182-183, che però indica nella nomina da 
parte degli stati l’elemento effettivo che garantisce la legittimazione dell’operare della 
Commissione. 
18
  G. BERTI, Amministrazione e costituzione, in Diritto Amministrativo 1993 p. 467 . 
 
 12
Ci si basa in entrambi i casi quindi su una concezione di pubblica 
amministrazione completamente diversa da quella ministeriale che ha 
invece caratterizzato per quasi 150 anni la struttura amministrativistica 
italiana, con la non trascurabile parentesi dell’ente pubblico economico
19
.  
In questa nuova ottica, l’art. 95 della Cost. rappresenta solo uno dei 
possibili modelli in cui si può strutturare l’attività amministrativa ( cioè di 
cura dell’interesse pubblico ) dello Stato, accanto al quale rimane, sullo 
sfondo, il modello più generale di amministrazione delineato dall’art. 97 
comma 1 e 98 della Cost.
20
 I 
In base a tale modello, in ogni caso l’attività amministrativa va 
svolta con i peculiari caratteri della legalità, imparzialità e buon andamento, 
per cui va comunque ricercata una distinzione fra potere di indirizzo 
politico
21
 e attività amministrativa; quest’ultima consistente 
nell’applicazione concreta, caso per caso, delle direttive politiche, da parte 
di un pouvoir administratif, non subordinato al potere politico, ma regolato 
direttamente dalla legge
22
. Verso l’attuazione di tale nuovo modello di 
                                                 
19
 G. VISENTINI,La legalità nell’organizzazione dell’economia, in Tre lezioni, quaderni Luiss, 
CERADI Roma, 1995 ha addirittura accennato alla configurabilità di taluni enti pubblici, come in 
particolare l’ENEL prima della sua privatizzazione, come prototipi di autorità amministrativa 
indipendente. 
20
 R. GAROFOLI, p. 96; tuttavia l’autore nel seguito del saggio, sulla base delle funzioni esercitate 
piuttosto che della collocazione istituzionale, giunge alla problematica conclusione  dell’esclusione 
della natura amministrativa dell’organo in questione. A. PAJNO, op. cit., invece vede i due  
modelli di amministrazioni come contrapposti, per cui, accanto al modello classico, recessivo, si 
va sviluppando un modello, antitetico, basato sul principio di separazione dal Governo. 
21
 Proveniente dagli organi rappresentativi e “libera nel fine”, vedi MORBIDELLI, Le autorità nei 
sistemi istituzionali ed economici, op. cit. p. 155. 
22
 M. NIGRO, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzione materiale, in 
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1983, pp. 163-164; E. CASETTA, Manuale di 
diritto amministrativo, 1999 Milano, pp.38-39. 
 
 13
amministrazione si pone come pietra miliare la legge 241, che ha posto la 
procedimentalizzazione dell’attività amministrativa come elemento 
necessario per sopperire alla progressiva perdita di legittimazione
23
 
“dall’alto” ( cioè dagli organi di indirizzo politico ).
24
  
Rispetto all’affermazione di tale modello di amministrazione, il 
fenomeno delle autorità indipendenti rappresenta un’esperienza avanzata
25
, 
in cui il legislatore ha deciso di andare oltre sulla via della separazione dal 
potere politico in vista della peculiare attività affidata a tali organismi
26
.  In 
particolare,  parte della dottrina ravvisa nel carattere di tutela diretta di 
                                                 
23
 MORBIDELLI, op. cit., parla dello sviluppo della procedimentalizzazione  per sopperire alla 
progressiva perdita da parte della legge della capacità di predeterminare la composizione dei 
conflitti di interessi all’interno di una società sempre più complessa; un affievolimento del 
principio di legalità che di conseguenza produce una perdita di legittimazione “democratica” 
dell’azione della p.a. che viene così recuperata mediante lo schema della partecipazione all’interno 
del procedimento ( si parla di “crisi del rapporto classico tra legge ed atto amministrativo” ). 
Tuttavia lo sviluppo del profilo procedimentale andrebbe forse ascritto anche all’affievolimento 
del rapporto con l’organo di indirizzo politico ( vedi il d.lgs 29/1993 che tende ad individuare una 
sempre più marcata distinzione fra dirigenza e indirizzo politico, limitando anche gli strumenti di 
ingerenza del secondo sul primo ); A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela 
giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1994, p. 90 individua in tale tendenza un 
“rinvigorimento della posizione soggettiva del privato nei confronti dell’amministrazione 
pubblica”. determinante per la perdita della posizione di supremazia che la p.a. assumeva in base 
al precedente modello. 
24
 F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti, op. cit., p. 28 individua tale perdita di legame 
con il Governo centrale come un processo che ha eroso il principio dell’unità dell’esecutivo sin 
dall’introduzione degli enti territoriali e che con le autorità indipendenti svolge una tappa 
successiva. MORBIDELLI, op. cit., p. 153 afferma come sia ormai impossibile una nozione 
unitaria di amministrazione. 
25
 Il Documento Conclusivo  dell’Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti 
compiuta dalla I commissione Affari Costituzionali della Camera dei Deputati si riferisce proprio 
all’art. 97 come elemento di continuità col sistema amministrativistico costituzionale da parte del 
fenomeno delle autorità indipendenti. 
26
 Dietro alle autorità indipendenti vi sarebbe un’esigenza di “neutralizzazione del settore, di 
scorporo dello stesso dalla linea e dagli apparati della vita amministrativa, in ragione certo della 
tecnicità della materia, ma anche di sue particolari caratteristiche e implicazioni politiche, le quali 
richiedono strutture dotate di indipendenza in funzione di garanzia oltre che di efficienza” vedi  M. 
NIGRO, La riforma della vigilanza sulle assicurazioni e la posizione dell’Isvap, in 
Giurisprudenza commerciale 1984 p.1044, vedi anche A. PERINI, op. cit., p. 78. 
 14
diritti fondamentali
27
 costituzionalmente garantiti l’elemento che ha indotto 
il legislatore all’utilizzo dello strumento delle authorities.  
Nel caso specifico dell’AGCM la finalità è quella della tutela del 
diritto di iniziativa economica, della “democrazia economica”, 
individuabile nell’art. 41 della nostra Costituzione
28
 e comunque nella 
considerazione che l’appartenenza alle Comunità Europee ha prodotto 
l’affermazione del mercato ( e della sua regolazione, stante l’utopia della 
visione iper-liberista della mano invisibile) come valore anche nel nostro 
ordinamento, sebbene con le sue opportune attenuazioni
29
. 
A questo punto il passo successivo è quello di chiedersi se, 
nell’attività di tutela di diritti fondamentali, in particolare del diritto di 
iniziativa economica, di parità di condizioni nell’accesso ai mercati, di 
efficiente allocazione delle risorse e di tutela dei consumatori , sia possibile 
                                                 
27
 F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Atti delle 
“Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate al. prof. Eugenio Cannada-Bartoli su 
Diritti, interessi e amministrazioni indipendenti”, Siena, 31 maggio – 1° giugno 2002, pp. 1 e 2 
del dattiloscritto,  giustifica lo “scandalo” prodotto dall’introduzione di tali nuovi organismi 
proprio in base a tale funzione di garanzia di un diritto fondamentale. Lo stesso a. in Democrazia e 
autorità indipendenti, op. cit.  sostiene in generale la tesi che per la tutela della concorrenza, 
ovvero per la “determinazione autoritativa delle parità delle armi fra i contendenti” nel mercato, è 
necessario l’utilizzo dello strumento delle autorità indipendenti. 
28
 MORBIDELLI, op. cit., p. 201 ; tuttavia vedi F. MERUSI, Democrazia ed autorità 
indipendenti, op. cit., p. 25 in effetti l’A. non individua nella Costituzione la base della 
“democrazia economica”, in quanto anzi l’art. 41 comma 3 prevedeva una concezione 
dell’intervento dello stato nell’economia affatto diverso, basato sul sistema della programmazione 
e degli enti pubblici. Si sarebbe trattata di una vera “rottura costituzionale” nella concezione 
dell’economia, con l’affermazione del diritto di iniziativa economica dei privati e 
conseguentemente, della necessità di stabilire la parità delle armi degli operatori nell’accesso al 
mercato. Tale “rottura” sarebbe stata possibile grazie alla forza dirompente, prevista dalla stessa 
costituzione all’art. 10, dell’introduzione della concezione comunitaria del mercato . 
29
 Artt. 3, 4 e 6 del Trattato CE; P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 
2001, pp. 39-40. 
 15
un’azione amministrativa
30
 ( intesa nel senso di ponderazione di interessi in 
vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico) e quali 
caratteristiche, in particolare dal punto di vista procedurale, tale azione, se 
possibile, debba avere. 
                                                 
30
 E’ la domanda fondamentale che si pone M. RAMAJOLI, Attività amministrativa e disciplina 
antitrust, Milano, 1998, p. 17.