La nuova legittima difesa, dal codice Rocco alla legge 59/2006

2      INTRODUZIONE 
nordamericani, elaborata e promulgata in un periodo di forte 
populismo, apparentemente giustificata alla luce di uno spaventoso 
aumento della criminalità, anche e soprattutto in ambito domiciliare. 
L’intento del riformatore (espresso anche in sede di discussione 
parlamentare) era chiaramente quello di “ampliare gli angusti spazi 
di difesa dell’art.52 c.p. troppo ancorati alla forma e poco alla 
sostanza di chi, sentitosi minacciato all’interno del proprio 
domicilio, decida di reagire”. 
La proporzione, si diceva, è di certo un criterio fondamentale, ma 
come non tenere conto dei singoli stati psicologici di un soggetto 
che possa sentirsi minacciato e quindi reagire in maniera forse, 
sproporzionata all’offesa? 
Questa riforma, lungi dal rappresentare un serio strumento di 
politica criminale, si sarebbe invece potuta rivelare uno strumento 
criminogeno; ma,al di là di là preoccupazioni e allarmismi forse 
eccessivi che hanno accompagnato l’entrata in vigore del testo, la 
realtà odierna, come si vedrà nel seguito della  trattazione, è che, 
giurisprudenza, particolarmente quella della Suprema Corte, e 
dottrina, hanno contribuito, sottolineandone le contraddizioni, a 
stemperare gli aspetti più contraddittori e problematici della riforma, 
partendo dalla cosiddetta presunzione di proporzione juris et de  
jure in caso autotutela contro aggressioni “domiciliari”. 
La stessa forza di questo testo, che doveva essere la sua 
costruzione su di un metodo democratico, che tenesse conto delle 
istanze della pubblica opinione, è stata anche la sua debolezza; 
l’incapacità, cioè, di costruire un testo organico, veramente 
innovativo. 
Il risultato della riforma non è stato affatto un rafforzamento del 
diritto di difesa personale, ma il semplice ancoraggio di una 
disciplina, che di nuovo ha fondamentalmente solo il “luogo”, ai 
precetti da tempo presenti all’interno dell’originario articolo 52. 
In conclusione, non vi è legittima difesa “allargata”, o anche 
“sproporzionata”, dietro ad un comportamento difensivo che sullo 
sfondo non presenti i canoni tipici di quello richiesto ante riforma.  
Si badi bene, però, a non confondere il risultato dei lavori del 
legislatore del 2006, con i presupposti che hanno portato alla 
revisione della difesa, che, seppur in alcuni casi espressi in maniera 
troppo colorita, sono comunque, a mio parere, più che condivisibili. 
INTRODUZIONE                                                                    3 
 
 
Nel nostro ordinamento, la difesa legittima è espressione 
dell’ideologia del codice da cui deriva; un testo, costruito in epoca 
fascista, nel quale traspare l’impronta del regime, volta ad uno Stato 
assoluto, quasi trascendentale. 
Questa impostazione non si è mai dissolta, neppure con l’avvento 
della Costituzione; il paradosso è, in realtà solo apparente, se si 
considera che nella nostra Carta sono confluite due teorie, marxista 
e cattolica, che condividono, con quella hegeliana del Codice 
Rocco, l’idea della subalternità dell’individuo ai valori superiori di 
Dio e dello Stato Sociale. 
In tale contesto l’evoluzione della legittima difesa è inevitabilmente 
contrastata e contraddittoria, divisa tra due poli estremi, entrambi 
privi di reali fondamenti teorici; l’uno, allarmato dalla criminalità, 
invoca l’estensione dell’autotutela, anche a discapito di alcuna 
garanzie per la vita dell’aggressore, l’altro bolla ogni novità come 
apertura alla legge del far west. Quest’ultima litania è peraltro 
fasulla, in quanto nel mitico far west, l’assenza dello Stato portava 
non alla legittima difesa, ma al duello e all’iniquità della violenza; 
non vi era né legge né stato, dunque. Se si riuscisse, ma ne 
dubitiamo, ad uscire dalle teoria socio-politiche, che pervadono, 
ancora oggi, la nostra Costituzione, si potrebbe forse passare dalla 
domanda “fin dove il cittadino può essere scriminato?”, a quella  
“fin dove lo Stato può punire?”, tenendo conto del fatto che, la 
stessa autorità che ha fallito nel proprio compito, si permette di 
punire un individuo che ha cercato di difendersi. Non è possibile 
oltre con questo tema, che verrà affrontato lungo la trattazione, 
perché comporterebbe un’analisi, piuttosto lunga e complessa, sui 
valori costituzionali e sulla necessità di una loro revisione. 
Nel corso della trattazione, si tenterà di inserire dapprima la 
scriminante all’interno della categoria dogmatica delle “cause di 
non punibilità”, passando poi all’analisi dell’istituto “comune”, 
quello, cioè, che oggi può essere definito come l’art.52 primo 
comma. 
L’analisi proseguirà poi con la “nuova” legittima difesa, così 
come riformata dalla legge n.59 del febbraio 2006. Il tutto dando 
conto degli orientamenti dottrinali prevalenti, e delle principali 
sentenze giurisprudenziali. Tra le pagine vi saranno inoltre 
innumerevoli riferimenti ad elementi storici, per osservare come 
4      INTRODUZIONE 
questo istituto si sia evoluto, e di comparazione, al fine di fornire 
un, seppur breve, panorama sull’atteggiarsi della scriminante negli 
altri ordinamenti, specie quelli, per cultura e tradizione, più simili al 
nostro; ampio spazio è stato riservato al dibattito parlamentare che 
ha accompagnato l’iter normativo, suddiviso in due parti, sulla base 
degli obiettivi che tale legge avrebbe dovuto soddisfare. 
Non mancherà, poi, una rassegna dei lavori delle più autorevoli 
commissioni per le riforme al codice penale, che in qualche modo 
abbiano riguardato l’istituto in esame e, partendo proprio dal 
risultato di una di queste, si tenterà una proposta di riforma 
“alternativa”. 
 
  
 
 
 
PARTE PRIMA 
LA LEGITTIMA DIFESA “COMUNE” 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
CAPITOLO I 
L’ASSENZA DI ANTIGIURIDICITÀ NELLE SCRIMINANTI 
 
SOMMARIO: 1. Cause di esclusione dell’antigiuridicità, profili. - 2. Fondamento 
sostanziale delle cause di giustificazione. - 3. Disciplina delle cause di giustificazione. - 
3.1. Art.55: dell’eccesso colposo. - 3.2. Art.59 primo comma, l’applicazione oggettiva 
delle scriminanti. - 3.3. Art.59 ultimo comma: l’errore scusabile sulla presenza di una 
causa di giustificazione. - 3.4. L’applicazione del reato colposo in caso di errore, cenni. 
- 4. Il problema dell’estensibilità analogica delle cause di giustificazione. 
 
1.Cause di esclusione dell’antigiuridicità: profili. 
La difesa legittima, disciplinata all’art.52 del codice penale, fa parte 
delle cosiddette cause di esclusione dell’antigiuridicità. 
Normalmente, alla realizzazione di una condotta tipica ed offensiva 
si accompagna il carattere antigiuridico del fatto. L’antigiuridicità 
viene meno se una norma diversa da quella incriminatrice facoltizza 
o impone quel medesimo fatto che costituirebbe reato. In queste 
situazioni si parla appunto di cause di esclusione 
dell’antigiuridicità, o cause di giustificazione; situazioni, cioè, in 
presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad 
una fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico. 
Se si ricerca la ragione sostanziale per cui queste cause elidono 
l’antigiuridicità, può essere individuata nell’assenza di danno 
sociale(
1
). Quando ricorrono,infatti, l’azione non contrasta con gli 
interessi della comunità, perché, in quei casi, è necessaria per 
salvaguardare un interesse di valore sociale superiore a quello che si 
sacrifica (o per lo meno, pari o lievemente inferiore). 
È comunque da precisare che il legislatore nel codice ha evitato 
di utilizzare l’espressione “cause di giustificazione”, preferendo 
parlare più genericamente di “circostanze che escludono la pena” 
                                                      
(
1
).ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale Vol. II Giuffrè, 
Milano 2007, pag.266; MARINUCCI, Fatto e scriminanti, in Riv. it. di diritto e 
 procedura penale 2006, pag.1228. 
8                                                                         PARTE PRIMA 
(art.59 c.p.). Ma la generica formulazione legislativa ha, purtroppo, 
finito col trasformarsi in un “contenitore” che ricomprende tutti i 
casi nei quali il codice dichiara un determinato soggetto non 
punibile: circostanze tra loro assai eterogenee, non riconducibili ad 
un principio ispiratore unitario. Si pensi ad esempio all’art.52 che 
dichiara non punibile chi agisce per legittima difesa, e all’art.649 
che, invece, esclude la punibilità del figlio che ruba ai genitori; esse 
sembrano di certo ispirarsi a criteri diversi: causa di giustificazione, 
la prima, causa di non punibilità in senso stretto la seconda. La 
differenza tra le due è chiara: nel primo caso l’ordinamento non 
punisce l’autore perché il fatto compiuto non può essere considerato 
reato, nel secondo non vi è sanzione penale, ma permane il disvalore 
tipico della figura criminosa.  
Fondamentale è inoltre la distinzione, ancora più netta, con le 
cause di estinzione del reato, che sopravvengono quando il reato è 
già perfetto in tutti i suoi elementi 
In virtù di tali rilievi, quindi, possiamo affermare con certezza che 
soltanto le cause di giustificazione in senso stretto, elidendo 
l’antigiuridicità o l’illiceità come contrasto tra il fatto e l’intero 
ordinamento giuridico, rendono inapplicabile qualsiasi tipo di 
sanzione, in quanto il riconoscimento di tali figure legali è affidato 
di volta in volta al riscontro delle note “materiali” tipiche di 
ciascuna di esse. Così, quando il punto di vista legislativo concerne 
del tutto o in parte un bilanciamento d’interessi interni alla 
meritevolezza della pena, la non punibilità sarà da considerare 
esclusa in base ad una scriminante(
2
). Esse si estendono,inoltre, a 
tutti coloro che prendano parte alla commissione del fatto medesimo 
e, operando in virtù della loro obiettiva esistenza, si applicano anche 
se sconosciute o erroneamente supposte. 
 
2. Fondamento sostanziale delle cause di giustificazione. 
La dottrina penalistica si è sempre sforzata di elaborare dei principi 
generali applicabili alle cause di giustificazione nel loro insieme, 
ciò, da un lato per dare adeguata sistemazione concettuale alla 
materia, dall’altro, perchè la conoscenza della ratio sottesa risulta 
                                                      
(
2
).ROMANO, Commentario sistematico Vol. I, artt.1-84, Giuffrè, Milano 2004, 
pag.524. 
 I. L’ASSENZA DI ANTIGIURIDICITÀ NELLE SCRIMINANTI                                  9 
indispensabile ai fini di una corretta applicazione analogica delle 
esimenti ai casi non espressamente disciplinati dalla norma che le 
configura. La dottrina adotta un modello esplicativo ora monistico, 
ora pluralistico(
3
). 
Secondo il primo modello tutte le scriminanti andrebbero ricondotte 
allo stesso principio, ravvisato, di volta in volta, nel “mezzo 
adeguato per il raggiungimento di uno scopo approvato 
dall’ordinamento”, ovvero della “prevalenza del vantaggio sul 
danno”. 
Sia o meno rinvenibile un fondamento comune per tutte le 
scriminanti, è innegabile che ciascuna di esse presenti elementi 
propri: per questo la migliore dottrina opta per un modello 
esplicativo pluralistico, maggiormente in grado di tenere conto delle 
peculiarità proprie di ciascuna esimente. Tra i criteri più invocati vi 
sono quello dell’interesse prevalente, dell’interesse mancante o 
dell’interesse equivalente. 
Il primo spiega ad esempio le scriminanti dell’esercizio di un 
diritto (art.51 c.p.) e della difesa legittima (art.52 c.p.), secondo il 
principio per cui nell’inevitabile conflitto fra interessi, prevarrebbe 
in tali casi il diritto dell’avente diritto-agente, e del potenziale 
aggredito su quello del danneggiato nel primo caso e del potenziale 
aggressore nel secondo.  
L’interesse mancante spiega, ad esempio l’esimente dell’art.50 
“consenso dell’avente diritto”: il soggetto, che possa validamente 
disporne, rinuncia in questo caso all’esercizio di un diritto per far 
aggredire la propria sfera giuridica da un soggetto validamente 
legittimato dallo stesso titolare (cioè in maniera libera e spontanea, 
senza coazioni di nessun genere). L’ordinamento, valutando la 
mancanza di un interesse alla difesa di tale diritto e quindi di un 
conflitto d’interessi tipico delle altre figure, si astiene 
dall’intervenire. 
Nell’ultimo caso, che la dottrina ritiene più appropriato al caso 
dello stato di necessità (art.54), dal conflitto risulterebbe una 
sostanziale equivalenza tra interessi di pari valore. 
 
                                                      
(
3
).FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Zanichelli, Bologna 
2006, pag. 245. 
10                                                                         PARTE PRIMA 
3. Disciplina delle cause di giustificazione. 
Il nostro ordinamento, agli artt.55 e 59 del codice, sottopone le 
cause di giustificazione ad alcune regole comuni, dall’analisi delle 
quali si evince in maniera chiara il principio già espresso, della 
operatività delle scriminanti comuni in virtù della loro obiettiva 
esistenza e della rilevanza del “putativo”. Vediamole ora nel 
dettaglio, concentrando la nostra attenzione all’applicabilità di tali 
regole in particolare alla difesa legittima. 
3.1. Art.55: dell’eccesso colposo. 
A norma dell’art.55, quando nel commettere alcuno dei fatti 
preveduti dagli artt.51, 52, 53, 54, si eccedono colposamente i limiti 
stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità ovvero imposti dalla 
necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, 
se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. 
La disposizione ora richiamata si riferisce all’eccesso colposo, 
quella situazione, cioè, nella quale sussistono i presupposti di fatto 
di una scriminante, ma il soggetto colposamente ne travalica i limiti. 
Ciò che conta in questo caso è che la volontà dell’agente sia tesa 
alla realizzazione di quel fine che l’ordinamento ammette come 
causa di giustificazione, ma che, per un errore sulla necessità 
dell’uso di determinati mezzi, o sull’estensione dei concreti limiti 
che la situazione impone, realizzi un evento sproporzionato a quello 
che sarebbe invece stato sufficiente produrre. Cosi Tizio, volendosi 
difendere da Caio che lo aggredisce con un frustino per 
percuoterlo, scambiando l’oggetto per un lunga arma da punta, 
reagisca con una pugnalata e uccida l’aggressore. 
Ovviamente, il giudizio di superamento di tali limiti si effettua alla 
luce delle disposizioni dell’art. 43 sull’elemento psicologico del 
reato(
4
). 
Perciò, alla luce dell’art.43, si è chiaramente fuori dai limiti 
dell’eccesso colposo quando l’agente, pur a conoscenza della 
situazione concreta e dei mezzi necessari per raggiungere l’obiettivo 
                                                      
(
4
).Art.43 co. 3: “Il delitto è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, 
anche se preveduto, non è voluto dall’ agente e si verifica a causa di negligenza 
o imprudenza o imperizia, ovvero per violazione di leggi,regolamenti, ordini o 
discipline”.