La nuova legge sulle indagini difensive

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regolasse la ricerca della prova da parte dei difensori e la 
possibilità che le prove raccolte fossero presentate direttamente 
al giudice. 
Al contrario la previsione dell’articolo 358 c.p.p. per la quale il 
pubblico ministero compie ogni attività di indagine necessaria 
alla promozione dell’azione penale compresi gli accertamenti su 
fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini, 
dimostrava come il pubblico ministero fosse il vero e proprio 
dominus della prova in questa fase processuale, in pieno 
contrasto con la nozione di processo di parti: l’esercizio del 
diritto alla prova dei difensori era relegato, come vedremo, nelle 
disposizioni di attuazione del codice. 
 
 
1.2 L’ARTICOLO 38 DELLE DISPOSIZIONI DI ATTUAZIONE 
DEL C.P.P. 
 
Non solo la collocazione fra le disposizioni di attuazione di una 
norma di così vasta portata pareva sminuirne l’importanza, ma 
addirittura la sua scarna originale formulazione riduceva la 
portata pratica del principio del diritto di  “difendersi provando” 
che pure è ineludibile condizione di un modello processuale che 
voglia definirsi moderno.
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 M.Chiavario, “La Convenzione europea dei diritti 
dell’uomo nel sistema delle fonti normative in materia 
penale”,Milano,1969,p 331 ss.;e ancora, O.Dominioni 
“Le parti nel processo penale”,Milano 1985,p285 ss. 
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L’ articolo 38 risultava già una riduzione alla mera affermazione 
del diritto rispetto al testo dell’ articolo 33 del Progetto 
preliminare che invece rappresentava un “tentativo di 
previsione analitica delle condotte tipizzabili del difensore nella 
ricerca della prova”.
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L’ articolo 33 del progetto preliminare riportava infatti una serie 
di disposizioni analitiche, da taluni definite addirittura “insidioso 
meccanismo” 
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 che sono in parte state riprese dalla legge sulle 
indagini difensive poi approvata. 
In sostanza l’articolo 38 si limitava a riconoscere ai difensori la 
“facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare 
elementi di prova a favore del proprio assistito e di conferire 
con le persone che possono dare informazioni”. 
Peraltro il Consiglio Superiore della Magistratura esprimendo il 
proprio parere a riguardo scriveva “si tratta di un tema di 
enorme importanza destinato a segnare una svolta radicale 
anche nel modo di concepire il ruolo del difensore (…) “. 
Con tale affermazione il Consiglio Superiore della Magistratura 
riconosceva che il Codice era già nato affetto da uno strutturale 
squilibrio di poteri tra accusa e difesa.
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Sotto la spinta di coloro che auspicavano una più concreta 
attuazione del principio del diritto alla prova da parte della 
                                                 
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 A.Cristiani in “Commento al nuovo codice di procedura 
penale” a cura di M.Chiavario,La normativa 
complementare, I, p. 153( in nota). 
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 C.Murru Relazione al convegno “Le indagini difensive 
nelle indagini preliminari e nell’ udienza preliminare” 
Oristano,24 giugno 2000. 
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 A.Garello,S.Scuto in “le indagini difensive”,pag 25 
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difesa, la L.8 Agosto 1995 n.332 introduceva i commi 2-bis e 2-
ter coi quali si consentiva al difensore di “presentare 
direttamente al giudice gli elementi ritenuti rilevanti ai fini della 
decisione”. 
 
1.3 LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA. 
 
La giurisprudenza ha prevalentemente visto con sfavore 
l’attività di indagine del difensore. 
In particolare la Suprema corte di Cassazione ha emesso due 
sentenze che possono definirsi significative di questa tendenza. 
Leggiamo in Cass.Sez.Fer. 18 agosto 1992 che “devono essere 
canalizzati sul pubblico ministero tutti i dati utili, comprese le 
informazioni acquisite dai difensori. L’ articolo 38 disp.att. limita 
le facoltà del difensore alla scoperta degli elementi favorevoli, 
senza estenderle alla diretta acquisizione dei dati, essendo 
quest’ultimo compito del pubblico ministero nella fase delle 
indagini preliminari e del giudice successivamente. “ 
E ancora
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: ”gli atti investigativi compiuti dal difensore ai sensi 
dell’ articolo 38 disp.att.c.p.p.  essendo formati da un soggetto 
del procedimento nell’ esercizio di una facoltà riconosciutagli 
dall’ ordinamento al fine di essere esibiti al giudice, che ha il 
dovere di prenderli in considerazione al momento della 
decisione, hanno il valore di atti del procedimento per cui il loro 
risultato probatorio è utilizzabile tanto quanto quello degli atti di 
indagini compiuti dal pubblico ministero. 
                                                 
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 Cassazione penale,Sez.VI., 2 dicembre 1997 
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La valutazione del contenuto degli atti investigativi della difesa 
rimane per tanto affidata al prudente apprezzamento del 
giudice, il quale, nell’esercizio del suo libero convincimento 
deve tenere comunque conto della diversità di disciplina 
esistente tra l’indagine condotta dal titolare della funzione  d’ 
accusa e quella del difensore, ed in particolare della 
circostanza che gli elementi forniti dalla difesa sono circondati 
da una minore garanzia di veridicità, dato che alle dichiarazioni 
raccolta ai sensi dell’articolo 38 disp.att.c.p.p. non si applicano 
gli articoli 371 bis , 476 , 479 c.p.p. né le rigorose modalità di 
documentazione a cui devono attenersi gli organi inquirenti.” 
Solo in parte meno sfavorevole un’altra sentenza
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 che afferma:” 
anche il difensore per esercitare il diritto alla prova che gli è 
riconosciuto dall’articolo 190 c.p.p. può svolgere indagini e 
sottoporne il risultato al giudice non soltanto al fine di acquisire 
mezzi di prova ma anche per emanare una decisione di merito: 
il che può avvenire nel giudizio cautelare della fase preliminare, 
in cui manca ancora l’ attività di istruzione probatoria. Una 
contraria interpretazione sarebbe esposta al forte sospetto di 
incostituzionalità per violazione del diritto di difesa di cui all’ 
articolo 24 Cost. anche se l’ attività investigativa svolta dal 
difensore non è regolata dalla legge come invece quella del 
pubblico ministero con la novellazione dell’ articolo 292 c.p.p. e          
dell’ articolo 38 disp.att. il legislatore ha voluto attribuire pari 
efficacia formale alle attività di indagine del pubblico ministero e 
del difensore. Peraltro va sottolineato che il difensore è pur 
                                                 
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 Cassazione penale,Sez.III ,26 settembre 1997 
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sempre un esercente un servizio di pubblica necessità ed ha un 
potere di autenticazione delle sottoscrizioni a sensi dell’ articolo 
39 disp.att.c.p.p.; sicchè si può ritenere che anche le sommarie 
informazioni raccolte e controfirmate dal difensore siano 
assistite dalle necessarie garanzie di autenticità. 
Quanto alla loro intrinseca attendibilità sarà il giudice a valutarla 
con la opportuna cautela a fronte di eventuali dichiarazioni 
contrarie di persone informate sui fatti.” 
Le decisioni citate rivelano la cautela con la quale la 
magistratura ha visto fin dagli albori l’attività di indagine dei 
difensori e che ha indotto gli avvocati penalisti a dedicare 
particolare cura, come si vedrà in seguito, agli aspetti 
deontologici
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.      
 
 
 
1.4 IL PASSAGGIO DALL’ARTICOLO 38 ALLA NUOVA 
DISCIPLINA 
 
Con la legge 7 dicembre 2000 n. 397 si passa dall’art. 38, che 
viene abrogato, ad una disciplina compiuta delle indagini 
difensive, come appariva ormai non più differibile dopo la 
modifica dell’art. 111 della Costituzione. 
La modifica, con legge costituzionale  23 novembre 1999 n.2 
detta “sul giusto processo” indirizzata prevalentemente a 
                                                 
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 Fin dal 30 marzo 1996 il Consiglio dei presidenti delle 
Camere penali italiane ha approvato il “Codice 
deontologico del penalista” 
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rendere effettivo il contraddittorio nella formazione della prova, 
sottolinea come il processo debba svolgersi in condizioni di 
parità fra accusa e difesa e di come la persona accusata debba 
disporre delle condizioni necessarie per preparare la sua 
difesa. 
Solo di poco alla modifica dell’art. 111 Cost. era seguita 
l’entrata in vigore della L. 16 dicembre 1999 n. 479 (c.d. legge 
Carotti) che consentiva all’indagato, avvisato della conclusione 
delle indagini preliminari del pubblico ministero, di “presentare 
memorie, produrre documenti, depositare documentazione 
relativa ad investigazioni del difensore”(art.415-bis c.p.p.). 
A questo punto quindi, anche sotto la spinta dell’avvocatura, 
non poteva mancare una disciplina che si ponesse come 
organica o almeno completa nell’equilibrare le parti processuali, 
per quanto possibile ed opportuno, e soprattutto mettesse in 
condizioni la difesa di ricercare fonti di prova da proporre 
direttamente al giudice terzo e imparziale in concreta attuazione 
di quanto disposto dall’art. 190 c.p.p. 
Ne conseguiva la legge 7 dicembre 2000 n. 397 con la quale le 
norme sulle indagini difensive si ponevano come disciplina 
completa, inserita nel corpo del codice e non più relegata nelle 
disposizioni di attuazione.  
Il vecchio art. 38 disp. att., che veniva contestualmente 
abrogato, lasciava la sua eredità sotto forma dei principi recepiti 
nelle nuove norme con la responsabilità dell’indagine affidata al 
difensore, la legittimazione a svolgere indagini anche a mezzo 
di sostituti, consulenti tecnici e investigatori privati autorizzati, il 
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diritto di presentare direttamente al giudice gli elementi raccolti, 
il diritto di utilizzare soltanto gli elementi che reputa rilevanti ai 
fini della decisione.