La nuova frontiera dell'insolvenza del consumatore

PREMESSA
La crisi economica che sta attraversando e debilitando l'economia  dell'Italia e 
del resto d'Europa è evidente. A soffrire maggiormente di questa situazione 
sfavorevole è sicuramente il consumatore e il piccolo imprenditore con le 
relative famiglie. Infatti, sempre più sono i casi di sovraindebitamento di tali 
soggetti e questo non può far altro che peggiorare la crisi economica già 
imperante. Il sovraindebitamento di un consumatore e di un piccolo imprenditore 
è devastante per l'economia. Si frenano i consumi e i creditori rischiano di essere 
insoddisfatti con il pericolo che anch'essi si possano trovare sovraindebitati.
Questo lavoro si propone proprio l'obiettivo di comprendere come il legislatore 
Italiano sta affrontando questa questione assai delicata. 
La prima parte del presente studio muove dall’analisi di carattere sociologico 
relativa alla eccessiva esposizione debitoria del consumatore, privo degli 
strumenti tesi alla ristrutturazione delle crisi economiche della famiglia. In 
questa prospettiva,il legislatore è corso ai ripari con il d.lgs n. 141 del 2010 in 
materia del credito al consumo. Il primo obiettivo  è stato proprio quello di 
inserire nel nostro ordinamento gli strumenti giuridici necessari per evitare il 
sovraindebitamento responsabilizzando gli istituti di credito e ponendo norme 
più stringenti a favore del cliente/consumatore.
Il secondo e il terzo capitolo costituiscono il tentativo di una analisi completa 
delle disposizioniin cui si snoda la disciplina del sovraindebitamento. Infatti, il 
legislatore ha deciso di correre ai ripari e prevedere una normativa ad hoc per i 
soggetti non fallibili. Nasce,cosi, la legge n. 3 del 27 gennaio 2012 recante 
“Disposizioni in materia di usura e di estorsione,nonchè di composizione della 
crisi da sovraindebitamento”, successivamente modificata con decreto legge del 
18 ottobre 2012, n. 179 (c.d. Decreto Sviluppo-Bis), convertito nella legge n. 221 
del 17 dicembre 2012.  Sono da menzionare,in quanto a  importanza, anche il 
decreto legge n. 83 del 2015,convertito con modificazioni della legge 6 agosto 
2015,n. 132 e il decreto del Ministro della giustizia n. 202 del 2014. Il primo ha 
modificato alcune norme del codice di procedura civile e della legge fallimentare 
con ripercussioni evidenti anche in tema di sovraindebitamento. Il secondo ha 
6
previsto una disciplina dettagliata per l'organizzazione interna dell'organo più 
importante delle procedura da sovraindebitamento,e,cioè, l'Organismo di 
composizione della crisi. Nella sua versione originaria la disciplina  sul 
sovraindebitamento presentava forti elementi di criticità principalmente dovuti 
alla previsione di un'unica procedura assimilabile agli accordi di ristrutturazione 
di cui all'art. 182-bis, la quale non distingueva tra l'insolvenza civile e 
l'insolvenza commerciale dell'imprenditore commerciale non fallibile. A sanare 
tale criticità è intervenuto il d.l. n. 179 del 18 ottobre 2012 che ha istituito non 
una sola procedura di composizione della crisi, bensì tre procedure "concorsuali" 
in rimedio al sovraindebitamento: gli accordi di ristrutturazione dei debiti 
attivabili da qualunque debitore non fallibile, una procedura ad hoc per il solo 
consumatore in stato di sovraindebitamento passivo e una procedura di 
liquidazione dei beni attivabile anche d'ufficio al termine della quale si colloca in 
posizione eventuale ed accessoria il sub procedimento di esdebitazione. Per la 
redazione dell'accordo e del piano il debitore è assistito dagli Organismi di 
composizione della crisi, tali organi oltre a essere di ausilio al debitore svolgono 
importanti e poliedriche funzioni nell'arco delle tre procedure di composizione 
della crisi e la loro istituzione è subordinata alla iscrizione in un apposito registro 
la cui regolamentazione è stata recentemente disposta dal Decreto ministeriale 
del 24 settembre 2014.  
Nel corso del lavoro si è cercato di approfondire determinati temi: 
l'organizzazione e il ruolo effettivo svolto dagli Organismi di composizione della 
crisi; gli effetti fiscali degli accordi di ristrutturazione dei debiti; gli adempimenti 
pratici che è chiamato a svolgere il liquidatore.
7
CAPITOLO I  
DEBITORE CIVILE SOVRAINDEBITATO
1.  CAUSE DEL SOVRAINDEBITAMENTO
Se il fallimento è un problema ormai plurisecolare,quello del sovraindebitamento 
,invece, è un problema relativamente recente
1
. Come si sa,il fallimento è una 
procedura fallimentare che si puo applicare solamente agli imprenditori fallibili, 
ex art. 1 Regio Decreto n.267 del 1942. Il sovraindebitamento è, dal canto suo, 
una procedura – anch'essa concorsuale- ma che si applica a quei soggetti non 
fallibili. Senza approfondire  ora quali sono i requisiti soggettivi per essere 
dichiarati fallibili o non fallibili, quello che bisogna capire è come mai quella del 
fallimento sia una procedura atavica ,mentre quella del sovraindebitamento è una 
procedura contemporanea e quali ne sono le cause.
Limitare il fallimento agli imprenditori commerciali risponde alla nostra 
tradizione storica. L'origine del fallimento va,infatti,individuata nelle legislazioni 
statutarie del Basso Medioevo, nelle quali il fallimento fu istituto applicabile 
precipuamente ai mercanti
2
 . Questa impostazione è rimasta anche nei secoli 
successivi e nel passaggio alle moderne codificazioni,la legislazione Italiana,pur 
coerente alla nostra legislazione storica, si è ispirata alla legislazione 
Napoleonica. Tale legislazione,disciplinava il fallimento nel code de commerce 
del 1807 e ne limitava l'applicazione ai commercianti. Cosi, sia nel codice di 
commercio Italiano del 1865,che in quello,di poco successivo,del 1862,entrambi 
modellati sul code de commerce, il fallimento viene disciplinato come istituto 
applicabile ai soli commercianti.
 La separazione tra legislazione civile e legislazione commerciale, 
disciplinandoli in due testi normativi differenti, è stata mantenuta fino al 1942, 
anno in cui è stato emanato il codice civile e che ha attuato l'unificazione delle 
due discipline. Cosi, si è concentrato in un unico testo normativo – per l'appunto 
1 La prima norma emanata per disciplinare il fenomeno del sovraindebitamento è stata quella del 
BANCKRUPTCY CODE statunitenze del 1978
2 Cfr. LINO GUGLIELMUCCI,”diritto fallimentare”, G. Giappichelli editore,settima 
edizione,anno 2015 pag.13 ss.
8
il codice civile – sia la materia civile che quella commerciale. Bisognava solo 
attingere alla  normativa fallimentare,fatta oggetto di un testo normativo 
separato, per avere una disciplina completa sul diritto commerciale. La legge 
fallimentare del 1942 statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento 
gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale,quindi anche in questo 
caso è stata mantenuta l'impostazione tradizionale. Solo i commercianti possono 
fallire. Anche nella Relazione del Guardasigilli si ricordava che “sono fin troppo 
note, perchè  qui debbano essere richiamate,le ragioni che hanno determinato il 
sorgere del fallimento come istituto proprio dei commercianti: conviene solo 
ricordare che in questo senso è sempre stata la tradizione italiana,anche se le 
leggi moderne che hanno determinato la distinzione tra debitore commerciante e 
non commerciante ripetono la loro origine immediata dal codice francese”. La 
stessa riforma alla legge fallimentare del 2006 ha lasciato immutata tale 
limitazione,quindi ancora oggi sono fallibili solamente gli imprenditori e, tra gli 
imprenditori,solamente quelli commerciali.
La legge n. 3 del 2012 è stata emanata per disciplinare il sovraindebitamento dei 
soggetti non fallibili, quindi tale legge ha una applicazione residuale in quanto è 
rivolta a tutti quei soggetti esclusi dall' art. 1 della legge fallimentare. Sono 
assoggettabili al fallimento una persona fisica,una società, un'associazione o un 
ente no profit che esercitino un'attività commerciale
3
.I problemi,poi, circa 
l'assoggettabilità a fallimento, si fanno più delicati in relazione alle società e ai 
loro soci. Nelle società con soci a responsabilità limitata, la procedura 
fallimentare che riguardi la società non investe anche costoro; un regime diverso 
opera,quando nella società vi siano soci illimitatamente responsabili. Infatti l'art. 
147 l. fall. prevede che la sentenza che dichiara il fallimento delle società 
appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III (s.n.c), IV(s.a.s.) e VI (s.a.p.a) 
del titolo V del codice civile produce anche il fallimento dei soci illimitatamente 
responsabili
4
. 
3 Cfr. VINCENZO BUONOCORE, “manuale di diritto commerciale”, G. Giappichelli editore, 
decima edizione,pag. 1013 ss.
4 A questo punto ci sarebbero questioni ancora più sottili, ad esempio se possa essere soggetto a 
fallimento il socio tiranno,colui cioè che non rispetta le regole del gioco e si serve della società,in 
cui vige il regime della responsabilità limitata dei soci, come cosa propria. In alcuni casi la nostra 
giurisprudenza ha tentato di estendere la fallibilità anche al socio tiranno sulla scia della 
legislazione francese ma con la riforma del 2006,dopo lunghi dibattiti dottrinali, tale possibilità 
non è stata preveduta. Ancora più intrigante sarebbe capire se il fallimento è estensibile a una 
9
Sono esclusi dal fallimento l'imprenditore agricolo,il professionista ed il 
soggetto civile,cioè non imprenditore, senza dimenticare il c.d. piccolo 
imprenditore.
Per tutti questi soggetti non fallibili, prima della legge n. 3 del 2012, non esisteva 
nessuna procedura concorsuale. Rispetto agli imprenditori fallibili, non avevano 
la possibilità di risolvere la  loro situazione debitoria in maniera unitaria con tutti 
i creditori. Questa impostazione del nostro ordinamento, e anche di molti altri, è 
divenuta insostenibile nel momento in cui sempre più spesso soggetti non 
fallibili si trovavano sovraindebitati e fino al punto che questo fenomeno è 
divenuto una vera e propria piaga sociale. La crisi economica ha fatto emergere 
la vulnerabilità dei sistemi giuridici sia di civil law che di common low, la loro 
incapacità di fronteggiare crisi che colpissero soggetti che non fossero 
imprenditori commerciali.
Gli studiosi individuano a monte delle ipotesi di sovraindebitamento una 
pluralità di cause – strutturali,macroeconomiche ecc.- che spesso si intrecciano, 
generando fenomeni di sovraindebitamento attivo, passivo e differito
5
. Il 
problema di fondo, si individua nell'accesso al credito che è sempre più facilitato 
a causa di una sofisticata industria del credito,da un lato, e dalla presenza di falle 
nella rete di sicurezza sociale dall'altro. Rispetto alla prima questione è fuor di 
dubbio l'espansione dell'offerta di credito, con la creazione di una ricca gamma 
di prodotti e , per non bastare, gli istituti finanziari hanno indirizzato la loro 
attenzione verso soggetti a più basso reddito e verso quelli già indebitati. Questa 
strategia di mercato, chiaramente, ha stimolato le fasce sempre più deboli della 
popolazione a richiedere e ottenere credito e non solo, ma a richiedere e ottenere 
crediti sproporzionati rispetto alle proprie capacità di rimborso. Questo ha 
comportato una crescita dei rischi degli inadempimenti e quindi un problema 
società di fatto che partecipa ad una società di capitali dichiarata fallita( sul puntoTribunale Bari 
20 novembre 2013,sez. IV; Tribunale Mantova,30 aprile 2013 ; Tribunale Brindisi 7 gennaio 
2013 ;  FILIPPO MURINO, “sulla fattispecie di società di fatto tra società di capitali”, 
giurisprudenza commerciale,fascicolo 5,2014,pag. 914 ), nonchè alla possibilità di fallire da parte 
degli enti sportivi per i quali la dottrina e la giurisprudenza prevalente,stanno estendendo il 
concetto di fallibilità ma solo al verificarsi di particolari eventi( sul punto PIERLUIGI VIGO, “ 
L'applicazione della legge fallimentare agli enti sportivi”, pubblicato in www  .  diritto  .  it   , sezione 
Diritto dello sport,Diritto civile e commerciale, il 12/04/2016.).
5Cfr. ENZA PELLECCHIA, “dall' insolvenza al sovraindebitamento”, G.Giappichelli, anno 
2012, pag. 11ss.
10
diffuso del sovraindebitamento, tanto da costringere vari paesi ad emanare una 
disciplina ad hoc per fronteggiare il problema. Per gli istituti di credito, questo 
meccanismo è molto favorevole, perchè prestare denaro a soggetti ad alto 
rischio, permette loro di applicare alti tassi di interesse e quindi l'operazione si 
rivela molto vantaggiosa. 
Inoltre, tali creditori ,si assicurano il rimborso ipotecando la casa di proprietà del 
cliente. In questa prospettiva l'operazione, per gli istituti di credito, non ha rischi 
perchè, o verranno pagati o venderanno la casa del cliente. Come dire un sistema 
perfetto, anzi apparentemente perfetto, avuto riguardo a quello che è accaduto 
con i mutui sub prime
6
. I mutui sub prime, sono stati la causa della crisi, prima 
finanziaria e poi reale, che ha colpito il mondo occidentale nel 2008, partendo 
dagli Stati Uniti. Il tutto è partito dal mercato immobiliare Statunitense. Dato che 
il costo del denaro era basso, molte famiglie Americane, al posto di locare un 
immobile, hanno deciso di acquistarlo. Da qui iniziava il sistema  “perfetto”. Le 
famiglie si rivolgevano ad un broker e quest' ultimo, si impegnava a ricercare per 
conto loro una banca che concedesse un mutuo ipotecario. Fino a questo punto 
nulla questio: le famiglie ottenevano il mutuo vantaggioso e broker e banca 
guadagnavano dagli interessi applicati al capitale prestato. Inoltre questo 
meccanismo ha stimolato di molto il settore edilizio,sempre più incentivato a 
costruire nuovi palazzi per la facilità di collocarli sul mercato. Il sistema è fallito 
nel momento in cui le banche ordinarie hanno deciso di vendere i loro mutui sul 
mercato finanziario o meglio, dal momento in cui le banche d'affari hanno deciso 
di acquistare i mutui, concessi  dalle banche tradizionali ai propri clienti. 
L'intento era quello di spezzettarli e ricollocarli successivamente sui mercati 
internazionali. Le banche tradizionali erano spinte a concedere altri prestiti ai 
clienti, dato che poi ci sarebbero state le banche d'affari che avrebbero comprato 
il prestito da loro effettuato. Tale meccanismo però si  è paralizzato per un 
motivo molto semplice: concedere mutui ipotecari  con molta facilità per 
l'acquisto di immobili significa aumentarne la domanda e di conseguenza, per 
bilanciare il rapporto tra domanda e offerta, i prezzi degli immobili sono saliti 
vertiginosamente. Questo ha generato una bolla finanziaria, poiché i prezzi erano 
artificiosamente e spaventosamente alti, da cui ne è derivato un innalzamento dei 
6 Cfr. EMANUELE SALSANO,ROBERTO LOMBARDI, “crisi finanziaria e crisi reale”, 
editrice gaia,anno 2009,pag.9 ss.
11