La normativa comunitaria in materia di appalti pubblici

 5
economico del nostro paese, delle Piccole e Medie Imprese, e 
soprattutto la presenza sul territorio di organizzazioni criminose 
delle quali occorre dar conto in un’analisi, che tende ad essere 
approfondita, del settore degli appalti pubblici: con tali realtà più 
volte il legislatore italiano ha dovuto confrontarsi nel disciplinare 
un settore così centrale nell’economia di un paese. 
Questi fenomeni hanno spesso costituito un ostacolo ad una 
legislazione moderna ed efficace che faccia propri gli obiettivi 
strategici del mercato unico, particolarmente la libera circolazione 
delle merci, persone e servizi. 
In questo lavoro, partendo da un excursus sulle direttive di 
settore emanate in ambito comunitario, passando attraverso un 
esame approfondito della c.d. “direttiva unificata”, si arriva 
all’esame del “caso italiano”, del quale si tenta un’analisi di 
peculiarità e problematiche. 
Il primo capitolo è stato dedicato all’analisi di quei principi 
della disciplina comunitaria che possono porsi a fondamento 
dell’intera materia degli appalti pubblici, ossia la libertà di 
stabilimento, la libera prestazione dei servizi ed infine la tutela della 
concorrenza, con i suoi fondamentali corollari della par condicio fra 
i concorrenti e della trasparenza delle procedure di aggiudicazione. 
 6
L’analisi delle singole direttive è inserita nel II capitolo, sulla 
base della suddivisione in settori (forniture, lavori pubblici, servizi 
e settori esclusi) seguendo fondamentalmente un criterio 
cronologico, partendo cioè dalla prima direttiva, la 66/683 nel 
settore delle forniture, fino ad arrivare alla 78/01 riguardante i 
formulari per la pubblicazione degli avvisi di gare pubbliche. 
Sono state evidenziate le novità apportate ai singoli settori 
dalle varie direttive evidenziando i criteri evolutivi della disciplina 
stessa. 
Alla direttiva unificata è dedicato l’intero capitolo III, nel 
quale si è compiuta l’analisi degli istituti ritenuti più innovativi, 
quali il dialogo competitivo, l’accordo quadro (già esistente prima 
della direttiva 2004/18, ma profondamente innovato da questa), i 
sistemi dinamici di acquisizione, le centrali di committenza ed il 
sistema delle aste elettroniche. 
Nel IV ed ultimo capitolo si è cercato di fare un’analisi 
interpretativa di quelle che sono le peculiarità del sistema degli 
appalti italiano, con un occhio alle novità, quale la fondamentale 
riforma del Titolo V della Costituzione, che è necessario tener 
presente nella prospettiva dei possibili futuri sviluppi del settore. 
 7
Obiettivo di questa tesi è evidenziare come sia ormai giunto 
per l’Italia un punto di necessaria svolta, per rimanere o meno al 
passo con l’ordinamento comunitario in materia in armonia con gli 
Stati facenti parte dell’Unione Europea, per la definitiva adozione 
di una legislazione di settore che tenga conto in primo luogo del suo 
impatto economico, ma anche dei risvolti sociali ed ambientali che 
ad essa si accompagnano. 
  
8
CAPITOLO I 
 
I PRINCIPI FONDAMENTALI DELLA DISCIPLINA COMUNITARIA CHE 
POSSONO RILEVARE IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI: LA LIBERTÀ DI 
STABILIMENTO E DI PRESTAZIONE DEI SERVIZI, LA PAR CONDICIO DI 
CONCORRENZA FRA GLI STATI MEMBRI E LA TRASPARENZA DELLE 
PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE. 
 
1. I PRINCIPI FONDAMENTALI 
 
La nozione di appalto è fornita, nell’ordinamento interno, 
dall’art. 1655 del codice civile, ai sensi del quale l’appalto è “il 
contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi 
necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di 
un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”.
1
 Esso 
rientra nella categoria dei cosiddetti “contratti d’impresa”, ossia 
quei contratti stipulati nell’esercizio dell’attività economica o ad 
essa strumentale. L’appaltatore, pertanto, è per lo più “un 
imprenditore commerciale, individuale o collettivo, la cui attività si 
sostanzia nella predisposizione e nell’organizzazione dei mezzi 
                                                 
1
 RESCIGNO, Appalto (diritto civile) “voce” per una Enciclopedia, in Rivista 
trimestrale degli appalti, 1986. 
  
9
materiali e delle prestazioni lavorative necessarie per il compimento 
dell’opera e del servizio commessogli”.
2
 
Anche la Pubblica Amministrazione, nella veste di 
committente, è solita avvalersi dello strumento giuridico 
dell’appalto, per l’espletamento delle attività cui è preposta e cui è 
funzionalizzata la propria opera.  
In tali circostanze, si parlerà di appalto pubblico, inteso come 
mezzo utilizzato dall’amministrazione con lo scopo precipuo di 
realizzare opere pubbliche o procacciarsi beni o servizi, dotandosi così 
dei mezzi necessari al fine di esercitare funzioni di amministrazione 
attiva, finalizzate al perseguimento dell’interesse pubblico. 
L’appalto pubblico si concretizza così in funzione degli svariati 
interessi coinvolti, ed è genericamente contraddistinto da quattro fasi 
che lo caratterizzano: deliberazione a contrarre, conclusione (o 
aggiudicazione), approvazione ed esecuzione del contratto stesso.
3
 
In un siffatto procedimento, è fondamentale la “determinazione 
della  p.a.  a  contrarre,  e  l’individuazione  del contraente che offra  
                                                 
2
 MAZZAMUTO, I contratti di produzione di beni e servizi, in Istituzioni di 
diritto privato, Torino, a cura di BESSONE, 1998. 
3
 PRATAVIERA, Nozione di appalto pubblico nella legislazione dell'Unione 
Europea, tesi svolta presso la Scuola di specializzazione in studi 
sull'amministrazione pubblica, Università di Bologna relatore prof. Franco 
Mastragostino. 
  
10
migliori garanzie di affidabilità ed efficienza, a salvaguardia dei 
fondamentali principi d’imparzialità e buon funzionamento 
dell’amministrazione”.
4
 
Per quanto riguarda in particolare gli appalti di lavori pubblici 
questi sono definiti “contratti a titolo oneroso conclusi tra un 
imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione 
aggiudicatrice libera di decidere circa le modalità di 
finanziamento”,
5
 ed hanno per oggetto “l’esecuzione, in ipotesi 
anche congiunta alla progettazione, di lavori […] o di un’opera 
ovvero la sola esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera che 
risponda alle esigenze espresse in sede di trattativa 
dall’Amministrazione interessata. Ne consegue allora, che l’appalto 
pubblico è assimilabile ad un contratto”.
6
 
Nell’ordinamento comunitario l’appalto pubblico in generale è 
inteso come “un contratto concluso in forma scritta, tra un 
imprenditore o fornitore o prestatore di servizi ed un ente 
                                                 
4
 MAZZAMUTO, op. cit. pag. 843. Da sottolineare che i suddetti principi sono 
di rilievo costituzionale; nell’art. 97 della Costituzione si legge infatti che “i 
pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che 
siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. 
5
 LAURIA, I pubblici appalti, disciplina comunitaria e giurisprudenza 
italiana, Milano, 1988; GUIZZI, manuale di diritto e politica dell’unione 
Europea, Napoli, 2003. 
6
 PRATAVIERA, op. cit. 
  
11
aggiudicatore, avente ad oggetto un’opera pubblica, una pubblica 
fornitura  o  un  servizio”;   la  nozione   comunitaria  di  appalto  
presuppone dunque il coinvolgimento di un imprenditore e di 
un’amministrazione aggiudicatrice, personalità giuridiche autonome 
e fra loro formalmente distinte: non si parlerà di appalto in senso 
comunitario dunque, bensì di appalto “in house”,
7
 ove “non sia 
ravvisabile, sotto il profilo organizzativo formale, un’apprezzabile 
separazione tra l’ente committente e il soggetto esecutore”.
8
 
La nozione di amministrazione aggiudicatrice
9
 ha subito con 
gli anni una evoluzione profonda, sì da pervenire, rispetto alle 
prime formulazioni, ad un concetto molto esteso, anche sulla spinta 
della definizione, introdotta dal legislatore comunitario con la 
Direttiva 89/440, di “organismo di diritto pubblico”. 
In proposito significativa in tal senso la pronuncia della Corte 
di Giustizia, in data 20 settembre 1998,
10
 con la quale è stata data 
alla nozione di “amministrazione aggiudicatrice” una 
interpretazione funzionale: la Corte ha precisato infatti in tal caso 
                                                 
7
 Per la trattazione specifica si rinvia al capitolo III 
8
 SALVATORE, Diritto comunitario degli appalti pubblici, Milano, 2003. 
9
 Sul punto si richiama SANTORO, Glossario italocomunitario dei soggetti 
aggiudicatori degli appalti pubblici in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1999 e CHITI 
L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica 
amministrazione, Bologna, 2000. 
10
 Causa C 31/87, Gebroeders Beentjes BV c/ Stato dei Paesi Bassi in Raccolta, 
1988, pag. 04635. 
  
12
che “la finalità della direttiva, consistente nella effettiva attuazione 
della  libertà  di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in  
materia di appalti di lavori pubblici, sarebbe infatti compromessa se 
l'applicazione del regime della direttiva dovesse essere esclusa per 
il solo fatto che un appalto di lavori pubblici è stato aggiudicato da 
un ente che, pur essendo stato creato per svolgere funzioni 
attribuitegli dalla legge, non rientra formalmente 
nell'amministrazione statale. 
Di conseguenza, si deve ritenere che un organismo le cui 
funzioni e la cui composizione sono, come nella fattispecie, 
contemplate dalla legge e che dipende dalla pubblica 
amministrazione per quanto riguarda la nomina dei suoi membri, la 
garanzia degli obblighi derivanti dai suoi atti e il finanziamento 
degli appalti ch’esso ha il compito di aggiudicare, rientri nella 
nozione di Stato ai sensi della summenzionata disposizione, anche 
se formalmente non fa parte dello Stato.”
11
 
Con tale sentenza dunque, in relazione alla nozione di 
amministrazione aggiudicatrice, vengono riprese le tre 
caratteristiche del concetto di “organismo di diritto pubblico”, come 
sempre sono state delineate dalla giurisprudenza comunitaria e cioè: 
                                                 
11
 Punti 11 e 12 della motivazione 
  
13
la personalità giuridica, il perseguimento di interessi di carattere non 
industriale e commerciale e la prevalenza di finanziamento pubblico. 
Importanti appaiono in proposito anche due sentenze del 17 
dicembre 1998
12
 ove la Corte di Giustizia ha definito amministrazione 
aggiudicatrice un’entità come il Coillte Teoranta (Ufficio delle Foreste 
– Irlanda) in quanto autorità pubblica i cui appalti di forniture sono 
soggetti al controllo, seppure indiretto, dello Stato. 
Infatti la Corte di Giustizia in tal caso ha stabilito che “Una 
tale entità, che è dotata di personalità giuridica e non aggiudica 
appalti pubblici per conto dello Stato o di un ente locale, non può 
essere considerata come lo Stato o un ente pubblico territoriale, ma 
costituisce un ente equivalente a persone giuridiche di diritto 
pubblico, ai sensi del combinato disposto dell'art. 1, lett. b), e 
dell'allegato I, punto VI (Irlanda), della direttiva 77/62, in quanto lo 
Stato può esercitare un controllo sull'aggiudicazione degli appalti 
pubblici di forniture quanto meno indirettamente”.  
Dopo questo breve cenno alla nozione d’amministrazione 
aggiudicatrice, aspetto soggettivo dell’appalto pubblico, un cenno 
anche all’aspetto  oggettivo,  la  stessa  definizione  cioè  di  “appalto  
                                                 
12
 Cause C 306/97 in Raccolta, 1998, pag. 1-08761, e C 353/96, in Raccolta, 
1998, pag. 1-08565. 
  
14
pubblico” che ha finito per comprendere qualsiasi contratto di 
rilevanza pubblica, che risulti caratterizzato sia per i soggetti 
protagonisti che per l’oggetto in questione; quanto a quest’ultimo 
aspetto deve evidenziarsi che la normativa comunitaria ha distinto 
gli appalti pubblici a seconda della prestazione richiesta dal 
committente, e quindi gli stessi restano ripartiti fra appalti di lavori, 
appalti di forniture ed appalti di servizi; determinati settori, in 
quanto non rientranti in questa disciplina, sono stati definiti invece 
come “settori esclusi”.
13
 
In particolare può essere qui precisato che, come definito nelle 
direttive 93/37
14
 e 93/38,
15
 l’appalto di lavori, certamente quello più 
conosciuto e usato, è un contratto a titolo oneroso concluso per 
iscritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un imprenditore, 
avente ad oggetto la realizzazione o congiuntamente la 
progettazione e l’esecuzione di lavori relativi ad una delle attività 
elencate nell’allegato II della direttiva 93/37 o di un’opera che 
soddisfi un interesse pubblico prevalente. Secondo il dettato della 
direttiva 93/38 inoltre, gli appalti di lavori possono anche 
comprendere la realizzazione di lavori di edilizia o di genio civile 
                                                 
13
 Di questi settori si darà conto più dettagliatamente nel capitolo seguente. 
14
 In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993. 
15
 In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993. 
  
15
(di cui all’allegato XI della suddetta direttiva), nonché forniture e 
servizi necessari all’esecuzione. 
L’appalto di forniture invece, la cui definizione è 
contenuta nella direttiva 93/36,
16
 e successivamente ribadita 
nella direttiva 93/38, si concretizza nella fattispecie di un 
contratto, anch’esso a titolo oneroso, per la consegna,
17
 anche a 
carattere periodico o continuativo, di prodotti, nonché per le 
operazioni di posa e d’installazione, servizi necessari a rendere 
utilizzabili i prodotti. 
L’appalto di servizi infine, consiste in un facere, nella 
prestazione cioè di un’attività, avente oggetto comunque diverso da 
quello rientrante negli appalti di lavori e forniture. Il concetto 
comunitario di servizio è quindi riferito ad una vasta serie di 
attività,
18
 tra loro assai eterogenee, a differenza di quello che accade 
nelle altre due tipologie di appalto; le disposizioni comunitarie cioè, 
senza  fornire la definizione di “servizio”, si limitano ad individuare  
                                                 
16
 In GUCE n. L 199 del 9 agosto 1993. 
17
 “Acquisto, leasing, locazione, acquisto a riscatto con o senza opzione per 
l’acquisto di prodotti”, come disciplinato nella direttiva 93/36. 
18
 Secondo il disposto dell’articolo 50 comma 1 del Trattato CE, “sono 
considerate come servizi, le prestazioni fornite normalmente dietro 
retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera 
circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono in 
particolare: attività di carattere industriale; attività di carattere commerciale; 
attività artigiane; attività delle libere professioni.” 
  
16
una categoria residuale cui ricorrere ogni qualvolta ci si trovi 
innanzi a contratti d’appalto non esplicitamente elencati nell’art. 1 
della Direttiva specifica dei servizi 92/50.
19
 
Circa la nozione di appalto di lavoro pubblico o pubblica 
fornitura corre l’obbligo di precisare che la giurisprudenza 
comunitaria ha appuntato l’attenzione soprattutto sull’ambito 
                                                 
19
 In GUCE n. L 209 del 24 luglio 1992. Art. 1: “Ai fini della presente direttiva 
s’intendono per: 
a) appalti pubblici di servizi, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma 
scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, 
ad esclusione: 
I) degli appalti pubblici di forniture ai sensi dell’art. 1, lettera a) della 
direttiva 77/62/CEE e degli appalti di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, 
lettera a) della direttiva 71/305/CEE; 
II) degli appalti pubblici che vengono aggiudicati nei settori menzionati 
agli articoli 2, 7, 8, 9 della direttiva 90/531/CEE e degli appalti che 
ottemperano alle condizioni dell’art. 6, paragrafo 2 della stessa 
direttiva; 
III) dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, 
qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici 
esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a tali 
beni immobiliari; 
tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi parallelamente, preventivamente o 
successivamente al contratto di acquisizione o di affitto, qualunque ne sia la forma, 
rientrano nel campo di applicazione della presente direttiva; 
IV) dei contratti aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione 
o la coproduzione di programmi televisivi da parte di emittenti, e dei 
contratti concernenti il tempo di trasmissione;  
V) dei contratti aventi per oggetto servizi di telefonia, telex, radiofonia, 
radioavviso e radiocomunicazioni via satellite; 
VI) dei contratti aventi per oggetto servizi d’arbitrato – di conciliazione; 
VII) dei contratti per servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, 
alla vendita ed al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, 
nonché dei contratti per i servizi forniti da banche centrali; 
VIII) degli appalti di lavori; 
IX) dei contratti per servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui 
risultati appartengono all’amministrazione aggiudicatrice, perché li usi 
nell’esercizio delle sue attività, purché la prestazione del servizio sia 
interamente retribuita da tale amministrazione;” 
  
17
soggettivo della nozione piuttosto che sull’ambito oggettivo; 
significativa in merito la sentenza in data 15 gennaio 1998:
20
 “[…] 
si deve constatare anzitutto che l'art. 1, lett. a), della direttiva
21
 non 
distingue  tra   gli   appalti   pubblici  di  lavori aggiudicati  da 
un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito di 
soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno 
alcun rapporto con tale compito. 
 La mancanza di una distinzione del genere si spiega con la 
finalità della direttiva 93/37, che mira ad escludere il rischio che gli 
offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell'attribuzione di 
appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. 
Infine, un’interpretazione dell'art. 1, lett. b), secondo comma, 
primo trattino, della direttiva 93/37 secondo la quale la sua applicazione 
varia in base alla parte relativa, più o meno ampia, dell'attività esercitata 
per soddisfare bisogni aventi carattere non industriale o commerciale 
sarebbe in contrasto col principio della certezza del diritto, il quale 
esige che una norma comunitaria sia chiara e che la sua applicazione sia 
prevedibile per tutti gli interessati.” 
                                                 
20
 Punti 32, 33, 34 e 35 della sentenza in causa C 44/96, Mannesmann 
Anlagenbau Austria AG e a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH in Raccolta, 
1998, pag. 1-00073. 
21
 La Direttiva in questione è la 93/37 
  
18
Prosegue il Giudice comunitario che, ove un ente, che sia 
considerato organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), 
secondo comma, della direttiva 93/37 e, pertanto, amministrazione 
aggiudicatrice ai sensi del primo comma di tale disposizione, ne 
consegue che “gli appalti di lavori aggiudicati da tale ente, 
indipendentemente dalla loro natura, vanno considerati appalti 
pubblici di lavori ai sensi dell'art. 1, lett. a), della detta direttiva.” 
Ugualmente attenta all’ambito soggettivo della nozione di 
appalto pubblico anche la recentissima sentenza del 13 gennaio 
2005: “Secondo le definizioni di cui all’art. 1, lett. a), delle direttive 
93/36 e 93/37, un appalto pubblico di forniture o di lavori 
presuppone l’esistenza di un contratto a titolo oneroso concluso per 
iscritto fra, da una parte, un fornitore o un imprenditore e, dall’altra, 
un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi degli artt. 1, lett. b), 
delle dette direttive, e avente ad oggetto l’acquisto di prodotti o 
l’esecuzione di un certo tipo di lavori.  
Conformemente all’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, 
basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da 
una parte, da un ente locale e, dall’altra, da una persona 
giuridicamente distinta da quest’ultimo. Può avvenire 
diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale