La legittima difesa nel progetto elaborato dalla commissione Nordio

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1-Il tema e la sua rilevanza pratica. Delimitazione dell’oggetto di indagine e 
analisi del caso concreto. 
 
 
Il tema delle cause di giustificazione in generale, e della difesa legittima in 
particolare, ha costituito e costituisce tutt’oggi oggetto di molti spunti di 
riflessione da parte della dottrina e giurisprudenza, dato anche dalla loro posizione 
sistematico-analogica nella teoria generale del reato. Anzitutto sappiamo che alla 
realizzazione di una condotta tipica si accompagna, di regola, il carattere 
antigiuridico del fatto. Ma l’antigiuridicità viene meno se una norma diversa da 
quella incriminatrice facoltizza o impone quel medesimo fatto che costituirebbe 
reato: si definiscono cause di giustificazione ovvero anche “scriminanti”, 
“giustificanti”, “esimenti” quelle situazioni normativamente previste, in presenza 
delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme a una fattispecie 
incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico 
La specificità di queste norme consiste nell’escludere l’applicazione delle norme 
incriminatici ovvero, in altre parole, nel negare che il fatto complesso (es: 
omicidio commesso in legittima difesa) sia preveduto come reato, che sia cioè 
oggettivamente illecito. L’illeceità del fatto di reato è quindi esclusa quando esso 
si presenti corredato dagli elementi di fatto descritti nelle norme che prevedono 
cause di giustificazione: in questi casi il fatto è ab origine lecito.  In sostanza esse 
impediscono la valutazione normativa di illiceità poiché la loro presenza esclude 
l’applicabilità di una norma incriminatrice. 
Pertanto, le cause di giustificazione sono elementi che devono mancare perché il 
fatto possa costituire reato e in tal senso è corretto definirle ‘elementi negativi del 
fatto’. 
Concludendo la nostra premessa possiamo affermare che in questa ricostruzione 
concettuale della struttura del reato, le scriminanti pertengono all’elemento 
oggettivo  e più precisamente costituiscono cause che escludono l’elemento 
oggettivo del reato ovvero, secondo la definizione più in uso, esse sono cause 
oggettive di esclusione del reato. Bisogna a questo punto avvertire il lettore che il 
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mio oggetto di indagine sarà in questa sede delimitato alla difesa legittima e più 
precisamente al requisito forse più problematico della scriminante di cui trattasi: la 
mia indagine avrà infatti ad oggetto la “proporzione” nella difesa legittima anche 
e, soprattutto, alla luce del progetto elaborato dall’attuale commissione incaricata 
di riformare il codice penale presieduta da Carlo Nordio. Ovviamente tutto ciò 
nello sforzo di recepire i più importanti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali 
partendo dall’analisi di un caso concreto. Come si è già rilevato, i problemi più 
complessi e delicati sorgono al momento di determinare il significato e i limiti del 
requisito della proporzione qui, infatti, si sviluppano notevoli incertezze circa 
l’applicazione pratica dell’istituto, e processualmente parlando questo costituisce 
il punto spesso maggiormente controverso. 
Passando alla ricostruzione del fatto processuale oggetto della nostra indagine, 
F.M. è stato condannato dal G.I.P. presso il Tribunale di Palermo perché 
riconosciuto colpevole del delitto ex art. 586 c.p. (“Morte o lesioni come 
conseguenza di altro delitto”) in relazione agli artt. 83 c.p. (“Evento diverso da 
quello voluto dall’agente”) e 590 c.p. (“Omicidio colposo”), con attenuanti 
generiche ritenute prevalenti sulle contestate aggravanti e con riduzione 
conseguente all’applicazione del rito abbreviato. 
La competente Corte d’appello ha confermato la sentenza di primo grado. 
Ricorre per cassazione il difensore dell’imputato e deduce erronea applicazione 
dell’art. 52 c.p. (“Difesa legittima”), erronea applicazione dell’art. 55 c.p. 
(“Eccesso colposo”), nonché mancanza e manifesta illogicità della motivazione. 
Sostiene che i giudici di merito, pur ricostruendo correttamente l’accaduto, hanno 
escluso che ricorresse la scriminante della legittima difesa, in ciò errando 
radicalmente, in quanto l’imputato, dopo l’ennesima rapina nella sua tabaccheria, 
uscì repentinamente in strada e, allo scopo di impedire la fuga dei malviventi, 
esplose alcuni colpi con l’arma detenuta regolarmente. Un colpo, tuttavia, attinse 
tale M.G., il quale, si stava dirigendo verso l’autovettura a bordo della quale erano 
i suoi complici, provocando lesioni. Se, dunque, questa fu, pacificamente, la 
dinamica del fatto, è assolutamente errata la qualificazione giuridica elaborata dal 
giudice di primo grado. 
La Corte di appello, a sua volta, dopo aver premesso di non condividere tale 
qualificazione, non ne propone una alternativa, e, con ciò, incorrendo nella prima 
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anomalia. In realtà, sostiene il difensore, il F., fece uso dell’unico strumento che 
aveva a disposizione e lo utilizzò in maniera adeguata e, la sussistenza 
dell’esimente, non consente di formulare l’ipotesi di reato ex art.586 c.p. Non si 
comprende dunque a quale titolo venga affermata la responsabilità del F., quasi 
debba trattarsi di una sorta di responsabilità oggettiva. Inoltre la Corte territoriale, 
dopo aver escluso l’applicabilità dell’art. 52 c.p., afferma che, se anche si volesse 
ritenere sussistente l’aggravante de qua, non potrebbe ritenersi escluso l’eccesso 
colposo, con la conseguente applicazione al fatto della disciplina concernente i 
delitti colposi se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Un tal modo 
di procedere è, secondo il difensore, meritevole di censura: il giudice non può, 
ricorrendo a una fictio iuris, riconoscere la sussistenza degli elementi della 
legittima difesa che ha precedentemente escluso, per poi disinvoltamente sostenere 
il colposo superamento dei limiti stabiliti per il suo esercizio. L’eccesso colposo 
consiste appunto nell’eccesso dell’uso dei mezzi, dovuto a negligenza, 
imprudenza, imperizia. Sul punto manca qualsiasi motivazione e perciò trattasi, 
ancora una volta, di responsabilità ascritta a titolo oggettivo. 
Nel dichiarare il ricorso parzialmente fondato la Corte Suprema ha così ricostruito 
il fatto e ha addotto le motivazioni che seguono: 
E’ anzitutto incontestabile che la legittima difesa possa essere applicata anche ai 
diritti patrimoniali, i quali possono essere difesi anche ricorrendo ad atti di 
violenza, purchè sussista la proporzione tra il danno che si potrebbe subire e la 
reazione posta in essere. E’ poi necessario che il comportamento del soggetto 
aggredito costituisca l’unico mezzo per impedire l’aggressione al patrimonio e non 
rappresenti occasione per una ritorsione. Ebbene, sulla ricostruzione operata dai 
giudici di merito, non può dubitarsi a) che il patrimonio del F.M. era stato 
aggredito e leso (i rapinatori si stavano allontanando con la refurtiva), b) che, 
tuttavia, il danno causato dal reato avrebbe potuto essere neutralizzato, attraverso 
il recupero del denaro rapinato (se l’F.M. fosse riuscito a bloccare la fuga dei 
malviventi), c) che, considerata la situazione (numero degli aggressori e strumenti 
a propria disposizione), il ricorrente fece uso dell’unico mezzo efficace in suo 
possesso: una pistola (necessaria, sia per interrompere la fuga, sia per indurli a 
restituire il maltolto). 
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Dunque, in astratto, i presupposti per la sussistenza della scriminante ex art. 52 
c.p. sussistevano. Conseguentemente non è corretta la condanna dell’imputato per 
il delitto di cui all’art. 586 c.p. che, come è noto, punisce con le pene previste per 
la aberratio delicti (ma aumentate se si tratta dei delitti ex artt. 589 e 590 c.p.) la 
condotta di colui che, commettendo un delitto doloso, cagioni involontariamente, 
morte o lesioni di un terzo. 
Invero non rimane integrata la fattispecie di cui all’art. 586 c.p. nella ipotesi in cui 
il soggetto tenga, in presenza di una causa che elide in radice l’antigiuridicità del 
suo operato (nel caso in esame la legittima difesa), una condotta integrante 
l’elemento oggettivo del reato doloso (nel caso in esame quello di 
danneggiamento) cui sia eziologicamente legato l’evento più grave (morte o 
lesioni). Il F.M. volle danneggiare l’auto dei rapinatori, ma lo fece, come si 
sostiene nella sentenza impugnata, per impedire che costoro fuggissero con l 
denaro che gli avevano sottratto e, così operando egli era, per le sopra esposte 
ragioni, scriminato. 
Sussiste, invece, sempre sulla base della ricostruzione dell’accaduto operata nella 
fase di merito, l’eccesso colposo in legittima difesa. Infatti, se da un lato è 
certamente esatto sostenere (come si è appena fatto) che il F.M. adoperò l’unico 
strumento efficace che aveva a sua disposizione (un’arma da fuoco), dall’altro, va 
detto, che è altrettanto vero che detto strumento, per la sua micidialità, avrebbe 
dovuto essere impiegato con grande avvedutezza, prudenza e con la 
consapevolezza di possedere un’adeguata perizia al suo maneggio. Dalla 
motivazione della sentenza emerge che l’imputato, dopo aver fatto fuoco in aria, 
iniziò a sparare contro le ruote dell’auto dei banditi, mentre era ferma, quindi 
continuò, quando questa si era ormai messa i movimento e, in tale frangente, 
attinse il M. che verso l‘auto si stava dirigendo. E’ evidente allora che la condotta 
del ricorrente, adeguata e “prudente” nella prima fase (colpi in aria, colpi contro la 
parte inferiore di un bersaglio fermo), divenne avventata nella seconda fase (colpi 
in direzione di un’auto in movimento) e fu in tale seconda fase, secondo i giudici 
di merito, che il M. rimase ferito. Appare dunque corretto affermare che, 
nell’esercizio della legittima difesa, il F.M. superò colposamente i limiti stabiliti 
dalla legge (art. 52 c.p.), cagionando il ferimento della vittima. 
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Ne consegue che sul piano sanzionatorio va applicato il trattamento previsto dal 
corrispondente reato colposo (art. 590 c.p.), ma senza l’aumento previsto dall’art. 
586 c.p. (come invece fatto in sede di merito). 
La corte, qualificato il fatto contestato come eccesso colposo in legittima difesa, 
ridetermina la pena in giorni 20 di reclusione, sostituiti, così come disposto nelle 
precedenti fasi processuali, con euro 774 di multa. 
Nel resto il ricorso va rigettato.     
 
 
2- L’evoluzione normativa: la proporzione nella difesa legittima lungo il 
cammino dei progetti di riforma del codice penale. In particolare il progetto 
elaborato dalla commissione Nordio. La recente “Modifica all’art. 52 del 
codice penale in materia di diritto all’autotutela in un privato domicilio”. 
 
 
I progetti che si sono succeduti in questi anni saranno il punto di partenza della 
nostra analisi visto che rappresentano delle tappe importanti e significative lungo il 
cammino dei progetti di riforma del Codice penale, per poi circoscrivere il lavoro 
alla questione della difesa legittima, con particolare riferimento a un suo 
fondamentale requisito: la proporzione. Le commissioni che si sono occupate in 
questi anni di riformare il codice penale sono in ordine cronologico: la commissione 
Pagliaro, la commissione Grosso, il disegno di legge Riz e da ultimo la 
commissione Nordio che sarà oggetto di approfondimento nella presente 
trattazione. 
Inizierò, per semplicità, dal progetto Pagliaro raffrontandolo con il progetto Grosso 
per poi concentrare il mio lavoro sul Progetto Nordio.  
La spinta riformatrice partì da Giuliano Vassalli, che durante il suo mandato di 
ministro della giustizia, insediò la commissione (peraltro interamente accademica) 
Pagliaro, da cui è scaturito il primo testo organico di riforma del sistema penale, a 
partire da una decisa ri-codificazione del diritto penale. Il testo, ha costituito e 
costituisce una testimonianza di come sia possibile orientare l’intero sistema penale 
secondo la “bussola” della Costituzione e secondo i fondamenti di una politica