La gestione delle garanzie sugli affidamenti dopo Basilea 2

La gestione delle garanzie sugli affidamenti dopo Basilea 2 
CAPITOLO I 
LE GARANZIE NEL SISTEMA BANCARIO 
1.1 Le garanzie nei finanziamenti bancari 
L’attività bancaria, ed in modo particolare quella creditizia, vede le banche 
nel ruolo di intermediari tra prenditori di fondi e datori di fondo. 
Quest’attività vede il trasferimento di risorse tra unità in avanzo di risorse 
finanziarie ad unità in disavanzo con il cosiddetto fido bancario. Quest’ultimo 
può essere considerato come l’attività principale ma non unica dell’attività 
delle banche. Ovviamente benché sia l’attività principale e forse la più 
profittevole, l’istituto bancario deve effettuare degli opportuni screening di 
valutazione del rischio d’insolvenza del soggetto a cui viene concesso il fido 
bancario. 
La banca deve opportunamente stimare la possibilità che il debitore risulti 
insolvente non pagando la quota prestata e gli interessi ad essa associati con 
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successive ricadute negative sulla gestione finanziaria della banca stessa. 
Tuttavia la complessità dell’istruttoria del fido permane con tutta la sua 
complessità il ruolo svolto dalle asimmetrie informative ossia di 
distribuzione non equilibrata tra le parti delle informazioni sulla qualità dei 
progetti per cui i finanziamenti sono richiesti. Questo problema viene 
attenuato tramite rilevazioni contabili ed extracontabili effettuate dalle banche 
con particolare riferimento agli obiettivi di crescita dell’azienda, su quali 
mercati e con quali modalità. Questa fase consente alla banca di selezionare le 
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richieste di finanziamento tramite la cosiddetta analisi del fido. 
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 Berti A. (2009) 
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 Malinconico A. (2008) 
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In questa analisi, occorre mettere in evidenza due tipologie di rischio: il 
rischio economico e quello finanziario. Il primo afferisce alla possibilità di 
dover rinunciare a capitale e interessi, il secondo alla possibilità di ritardare 
l’incasso di capitale e interessi. In questo contesto un ruolo molto importante 
svolgono le garanzie che, quale accorgimento di carattere tecnico vengono 
chiamati elementi collateral. Esse possono essere attive, se le riceve la banca 
e passive nel caso contrario. 
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 Ruozi R. (2000) 
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1.2. Tipologie di garanzie 
Il ruolo importante delle garanzie va trovato nella definizione del codice 
civile che, all’articolo 2740 recita così: “il debitore risponde all’adempimento 
delle obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri”. Tuttavia questo principio 
trova un limite nell’articolo 2741 dello stesso in cui si enuncia che: “…se vi 
sono più creditori, tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi sui beni del 
debitore”. 
Ecco così che, già nel codice civile, sono state previste le forme di garanzia 
reale (2784 ss. C.c) e personale (1936 ss., c.c.) . Con la nascita di queste 
tipologie di “obbligazioni”, la banca attribuisce ad un mezzo più sicuro il 
soddisfacimento del suo credito. L’aggiunta di queste garanzie è tutelata 
giuridicamente in quanto il suddetto articolo 2741 trova un limite 
nell’applicazione dei diritti reali di garanzia rubricati agli articoli 2745 
(privilegio), 2748 (pegno), 2809 (ipoteca). 
Questo strumento di mitigazione del rischio rafforza la posizione creditoria 
della Banca e attenua il rischio di perdita nell’eventualità che il debitore non 
assolva al suo debito. 
Tuttavia, è inequivocabile che le garanzie sono un elemento accessorio del 
credito e come tale vanno considerate nella procedura di valutazione del 
merito creditizio. In primis viene valutata la possibilità di insolvenza del 
debitore. Successivamente va valutata la possibilità di recupero del credito 
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dovuto considerando anche le garanzie prestate. 
La riduzione della perdita che la banca sostiene in caso di insolvenza in 
presenza di garanzie è funzione delle garanzie stesse che rispondono alla 
finalità generale di tutela dei terzi. 
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 De Laurentis (2004) 
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1.2.1 Garanzie reali 
Le garanzie reali o, secondo la definizione del codice civile, diritti reali di 
garanzia, hanno lo scopo di vincolare un bene a garanzia di un credito. Il bene 
in oggetto rimane nella disponibilità del proprietario che, eventualmente, lo 
può anche alienare ma, la banca che ne detiene un diritto, in caso di 
insolvenza, può procedere ad esecuzione forzata, anche da terzi, e soddisfare 
il suo credito con preferenza sugli altri creditori dalla vendita dello stesso. 
La garanzia in questo caso può essere un bene mobile o immobile e si 
esaurisce in esso. Sulla banca creditrice in questo caso c’è l’onere di 
sottoporre ad esecuzione forzata prima il bene oggetto della garanzia e, 
successivamente, se il debito non è stato colmato, può rivalersi sugli altri beni 
del debitore. La possibilità di recupero dell’intera insolvenza del debitore in 
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caso di default in questo caso è pari al valore di mercato che, nel momento in 
cui viene escusso, il bene possiede. 
Solitamente le banche calcolano uno scarto prudenziale tra l’ammontare del 
prestito ed il bene offerto in garanzia. 
Le garanzie reali sono: ipoteca, pegno e privilegio speciale. 
1.2.1.1. L’ipoteca 
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che dà la possibilità al creditore, in 
caso di insolvenza di “espropriare, anche nei confronti di un terzo acquirente, 
i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con 
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preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione”. Essa può avere ad 
oggetto beni del debitore o di un terzo ed è rappresentata da beni immobili, 
diritti reali minori sugli immobili o beni iscritti nei pubblici registri. 
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 Il risk of default si riferisce al rischio di insolvenza di un certo cliente dell'istituzione 
finanziaria; 
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 Art. 2808 Codice Civile 
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Il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia disciplina le 
ipoteche rilasciate dalle banche, spesso, derogando anche al Codice Civile. 
Nella disciplina in oggetto, si afferma che, se il finanziamento è indicizzato 
l’adeguamento del valore dell’ipoteca è automatico fino al concorrenza 
dell’importo effettivo del debito. Le ipoteche bancarie non sono soggette a 
revocatoria fallimentare quando sono iscritte da dieci giorni prima della 
pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. Questo tipo di 
garanzie, sono utilizzate soprattutto per mutui per il finanziamento 
dell’edilizia abitativa, i mutui nel settore industriale e infine, nelle aperture di 
credito a medio termine a scadenza determinata. 
1.2.1.2. Il pegno 
L’art. 2784 del Codice Civile pervede che “il pegno è costituito a garanzia del 
debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno i beni 
mobili, le universalità di beni mobili, i crediti e altri diritti aventi ad oggetto 
beni mobili”. 
A seconda dell’oggetto del pegno, si procede alla consegna dello stesso 
oppure con una scrittura, accettata dalle parti, in cui si scrive il diritto in 
questione con data certa. 
Solitamente nelle operazioni bancarie, questo tipo di garanzie vengono offerte 
per forme tecniche di finanziamento a breve, come l’anticipazione bancaria o 
l’apertura di credito in conto corrente garantita. A volte sono vengono 
utilizzate anche per aperture di credito a medio termine a scadenza 
determinata. Nei contratti in cui viene utilizzato il pegno, si estende la 
garanzia pignoratizia a interessi, dividendi, premi in danaro o in natura o 
quanto altro concerne i titoli. Esso si estende a titoli azionari assegnati 
gratuitamente e ai titoli azionari a pagamento ritirati a seguito di opzione per 
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 d.lgs. 1° settembre, 1993, n. 385 
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un valore pari alla differenza tra il valore dei titoli ante opzione e quello dei 
titoli optati. 
Un prassi consolidata nella pratica bancaria è quella di costituire il cosiddetto 
“pegno rotativo” con cui le parti convengono la possibilità di sostituire il bene 
originariamente costituito in garanzia durante lo svolgimento del rapporto 
purchè il bene concesso sia di pari valore. Questo non comporta novazione 
del rapporto di garanzia. 
Spesso si utilizza anche il “pegno omnibus” con cui si prevede che i beni 
costituiti a garanzia possono essere utilizzati per tutti i debiti presenti e futuri 
del cliente in caso di insolvenza. Recentemente però si è affermata la tesi con 
cui si cerca di circoscrivere l’impegno del debitore ad una tipologia di 
operazioni creditizie assistite da pegno. 
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Infine, un aspetto importante è quello delle garanzie finanziarie che inserisce 
contanti o strumenti finanziari a garanzia del debito sorto tra banca e altri 
intermediari finanziari, soggetti pubblici o imprese. Questa tipologia di pegno 
assume diverse deroghe alla disciplina in oggetto grazie al recepimento nel 
nostro ordinamento giuridico. 
1.2.1.3. Il privilegio speciale 
Il privilegio speciale è un diritto reale di garanzia con cui il creditore ha la 
preferenza, rispetto ad altri creditori, per il soddisfacimento di un credito 
concesso per l’acquisto di beni mobili. Ha per oggetto impianti, macchinari, 
beni strumentali in genere ma anche beni di consumo e prodotti futuri. Questa 
forma di garanzia è tipica dell’attività d’impresa e dà la possibilità al 
creditore, in questo caso alla banca, di ottenere, mediante procedura esecutiva 
a carico del proprietario, i beni dati in garanzia. 
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 d.lgs. 179 del 21 maggio 2004 
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Il privilegio speciale è costituito tramite atto pubblico o scrittura privata 
autenticata. Per l’opponibilità ai terzi è necessario che venga effettuata la 
pubblicazione mediante trascrizione nel registro tenuto presso la Cancelleria 
del Tribunale dove ha la sede l’impresa finanziata. 
La banca può far valere il suo diritto anche se il bene è passato ad altri. 
1.2.2. Le garanzie personali 
Con le garanzie personali un soggetto terzo garantisce con il proprio 
patrimonio un’obbligazione altrui. 
In questo caso, la banca valuta, ai fini della concessione del credito, non solo 
la solvibilità del cliente ma anche del soggetto terzo. L’analisi viene effettuata 
sulla capacità economica, finanziaria e patrimoniale del soggetto terzo ma 
anche le sue doti morali. Due sono le forme di garanzie personali: la 
fideiussione e l’avallo. 
1.2.2.1. La Fideiussione 
Nella fideiussione un terzo soggetto, chiamato fideiussore, si obbliga con il 
proprio patrimonio per le obbligazione altrui. Nasce quindi una responsabilità 
solidale tra il terzo soggetto ed il debitore. Essa esiste in quanto esiste 
l’obbligazione principale e cessa con l’estinzione della stessa. Nel momento 
dell’insolvenza, la banca si rivolge al fideiussore che, a sua volta può rivalersi 
sul debitore principale per una cifra pari all’importo eventualmente pagato. 
Il garante – fideiussore, può rivalersi sul patrimonio del debitore anche 
quando questi sia ignaro della fideiussione prestata e viene surrogato nei 
diritti del creditore originario. 
La prestazione della fideiussione è decennale. Tale periodo inizia con la 
messa in mora del debitore. Questo tipo di garanzia, nella pratica bancaria, a 
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seconda delle sue caratteristiche si divide in fideiussione specifica e 
fideiussione omnibus. 
Nel primo caso il garante garantisce la banca per l’adempimento di specifici 
crediti indicate nell’atto di garanzia. Il contrario avviene con il secondo tipo 
di fideiussione dove il garante dà assicurazione per tutti i debiti presenti e 
futuri del debitore nei confronti della banca in diverse operazioni bancaria. 
Visto il ruolo di responsabilità del garante, nella normativa e nella dottrina, il 
dibattito è stato alimentato dalla tutela del garante nei confronti della banca. 
Le Fideiussione omnibus devono quindi contenere l’esatto importo garantito e 
devono prevedere che il garante sia liberato se la banca ha prestato credito al 
garantito pur essendo consapevole che le condizioni dello stesso erano tali da 
non permettere un facile rimborso dello stesso. In deroga al Codice Civile, la 
normativa prevede che il fideiussore sia obbligato a pagare a prima richiesta, 
la trasmissione agli eredi della fideiussione e la deroga alla responsabilità 
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sussidiaria dei beni personali dei coniugi. 
Questo tipo di garanzia viene rilasciato per operazioni di finanziamento a 
breve scadenza come l’apertura di credito per importo determinato, l’apertura 
di credito documentaria, l’anticipazione su titoli, su crediti o su merci, lo 
sconto e la negoziazione di effetti cambiari. 
1.2.2.2. L’avallo 
E’ tipica delle operazioni cambiarie e si costituisce quando un terzo 
sottoscrive per avallo la cambiale rilasciata al beneficiario principale. 
La sottoscrizione costituisce per la banca un titolo esecutivo con cui far valere 
in maniera esecutiva, senza far dichiarare preventivamente l’esistenza del 
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 L’art 190 del Codice Civile stabilisce che la banca ha il diritto di agire in via principale per l’intero 
credito sui beni personali di entrambi i coniugi. 
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debito, il diritto vantato nei confronti del debitore affidandosi ad un decreto 
ingiuntivo o ad una sentenza dell’autorità giudiziaria competente. 
L’avallante, ovvero colui che sottoscrive la cambiale, deve rispondere 
solamente per l’importo della cambiale e relativi interessi anche se il debito 
sia superiore. L’avallo gode del principio dell’autonomia con cui 
l’obbligazione assunta è valida anche se l’obbligazione garantita è nulla per 
qualsiasi causa, con la sola eccezione di forma. 
In caso di insolvenza del debitore, l’avallante subentra nei confronti della 
banca per il risarcimento del debito e si può rivalere sull’obbligato principale 
e contro coloro che sono obbligati contro quest’ultimo per recuperare la 
somma versata alla banca. 
Solitamente l’avallo avviene per lo sconto di cambiali o a supporto di 
operazioni di mutuo garantite da cambiale. 
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1.3. Garanzie e asimmetrie informative 
Oltre alla funzione di attenuare le problematiche inerenti alle insolvenze della 
banca, la dottrina dagli anni ’70 dibatte sulla possibilità di affidare alle 
garanzie bancarie un’altra funzione molto importante ovvero quella di 
strumento di attenuazione degli effetti delle asimmetrie informative sul 
mercato del credito. 
In prima battuta possiamo dire che si generano asimmetrie informative 
quando viene a mancare l’equilibrio tra detentori e compratori di informazioni 
con conseguente squilibrio del mercato del credito. 
La difficoltà in oggetto è insita nella difficoltà dei richiedenti il finanziamento 
di informare il mercato in questione circa la validità del progetto per cui esso 
è richiesto. 
Si potrebbe così creare uno squilibrio tra domanda ed offerta di credito che 
porta al nascere di due asimmetrie informative: rischio di selezione avversa e 
moral hazard. 
1.3.1. Il rischio di selezione avversa 
A volte, nell’ambito di operazioni bancarie e quindi nelle transazioni 
economiche, una parte è in possesso di informazioni sconosciute alla 
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controparte. Siamo nell’ambito delle hidden information. 
Nei prestiti bancari, questa mancanza di informazioni da parte della banca che 
non riesce a valutare compiutamente la validità dei progetti finanziati si 
traduce nell’aumento prudenziale dei tassi. L’aumento ha l’effetto di far 
uscire dal mercato i soggetti con progetti meno rischiosi. Questo sistema 
viene chiamato selezione avversa in quanto nel mercato del credito, con 
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 Malinconico A. (2008) 
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questo sistema, rimangono solamente i soggetti con progetti altamente 
rischiosi. 
La dottrina, per ovviare questo problema, ha elaborato il sistema del market 
signalling, con cui il soggetto che detiene le informazioni ha convenienza a 
segnalarle. Quest’ultima si traduce nella qualità e quantità delle garanzie reali 
e personali che il soggetto richiedente è disposto a impegnare nel progetto. 
Sono proprio le garanzie prestate, lo strumento più discusso dalla dottrina in 
quanto preferito al capitale proprio. Una parte della dottrina ha quindi elevato 
le garanzie a “congegno di segnalazione”. I prenditori di fondi impegneranno 
un maggior numero di garanzie in base alla loro fiducia nei programmi di 
investimento che vogliono effettuare segnalando così la validità, secondo il 
proprio parere, del progetto stesso. In base al comportamento dei prenditori le 
banche possono farsi un’idea compiuta sui vari profili di rischio delle varie 
richieste. 
I prestiti garantiti sono solitamente quelli meno rischiosi. Tuttavia in dottrina 
si è spesso dibattuto sul tema e una parte della stessa ha dimostrato che non 
sempre chi è disposto a dare garanzie sia un soggetto avverso al rischio. In 
alcuni casi, la teoria afferma che le garanzie potrebbero avere un effetto 
negativo di selezione. La tesi afferma che quando anche si assumesse che tutti 
i prenditori presentano una stessa funzione di utilità, quelli più ricchi 
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sarebbero disposti ad accollarsi rischi maggiori. 
Negli anni ’90 si è diffusa la convinzione che quando la popolazione è 
composta da prenditori ottimisti, i progetti per i quali vengono offerte più 
garanzie sono quelli che hanno maggior possibilità di insuccesso. 
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 Coco G. (2000) 
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1.3.2. Il rischio di Moral hazard 
L’altra conseguenza importante delle asimmetrie informative è quella inerente 
al Moral hazard. Esso si presenta ogni volta che non vi è un’informazione 
nascosta ma un’azione nascosta successiva alla stipula del contratto di 
finanziamento. 
L’evidenza empirica ha dimostrato che in un mercato del credito con un 
elevato numero di asimmetrie informative, l’aumento dei tassi porterebbe ad 
un meccanismo perverso ovvero quello di indurre i richiedenti a intraprendere 
progetti più rischiosi di quelli dichiarati all’atto del finanziamento che, in caso 
di riuscita, porterebbero ad una migliore remunerazione del capitale. 
La teoria afferma che il successo del progetto finanziato dipende 
dall’impegno profuso dal prenditore di fondi il quale, in presenza di garanzie, 
ha tutto l’interesse è l’incentivo nell’ottenere una remunerazione più alta di 
quella dichiarata e prevista. 
I richiedenti con progetti più rischiosi sono quelli che otterrebbero un ritorno 
maggiore per l’impegno profuso e quindi la soluzione più opportuna, dal 
punto di vista delle banche è quella di chiedere garanzie ai prenditori giudicati 
ex ante più rischiosi. Spesso quest’ultimi una volta che il progetto è stato 
finanziato, utilizzano i fondi per uso privato. Anche in questi modelli le 
garanzie fungono da incentivo a non fallire il progetto. 
1.3.3 Inside ed outside collateral 
La possibilità di fronteggiare le asimmetrie informative, nei due casi di 
selezione avversa e moral hazard, dipendono dalle tipologie di garanzie 
prestate. Occorre tenere sotto controllo la differenza tra garanzie interne e 
quelle esterne. 
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