5
Sotto il vigore dell’abrogato Codice di Commercio, si è formata
l’opinione, chiamata, tradizionale3 avente come basi : l’art.187 n°7
cod. comm. secondo cui la fusione è una causa di scioglimento delle
società e l’art.158 cod.comm. che dispone , da un lato , che la
deliberazione di fusione deve essere adottata con la maggioranza
prevista per le modificazioni dell’atto costitutivo e , dall’altro, che
è consentito il diritto di recesso ai soci dissenzienti. Tale opinione
tradizionale, accolta tuttora dalla giurisprudenza largamente
prevalente, colloca la fusione nell’ambito dei fenomeni successori e
la ritiene composta da una doppia vicenda : da un lato , estinzione
delle società fuse e costituzione di una nuova società, dall’altro,
successione della seconda nelle prime ( tale opinione sarebbe
peraltro confermata dalla lettera dell’art.2504 secondo cui “la
società incorporante o quella risultante da fusione assume i diritti e
gli obblighi delle società estinte”). Disparità di vedute sussistono
però riguardo al fondamento e al tipo di successione.
Riguardo al tipo di successione , la dottrina dominante4 ritiene che
si tratti di successione universale ( anche sulla scorta dell’art.2504
c.c.) in quanto non occorre l’osservanza delle forme stabilite dalla
legge per il trasferimento dei singoli rapporti. Altra parte della
dottrina5 sostiene invece che si tratta di successione a titolo
3
Per ampie citazioni v. , per tutti, D. Cagnasso e M. Irrera, , Società di capitali. Società con partecipazione
pubblica. Società in accomandita per azioni. Società a responsabilità limitata. Trasformazione e fusione di
società. Società estere, in Giur. sist.. Bigiavi, Torino, 1973
4C.Vivante, Trattato di Dir.Comm.,II,Milano 1906. U.Navarrini, Delle società e delle associazioni
commerciali,in Commentario del codice di commercio , II, Milano 1924. Soprano,Il libro del lavoro,Torino1942.
G.Visentini, La fusione tra società, Roma 1942. Lordi, Istituzioni di diritto commerciale, Padova 1943
5
Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1966. Brunetti, Trattato del diritto delle
società, II, Milano 1948.
6
particolare in quanto solo l’eredità costituisce una universalità, cioè
una pluralità unificata di rapporti, mentre le altre universalità sono
tali per altri effetti.
Riguardo, invece, al fondamento della successione, parte della
dottrina6 e della giurisprudenza , ritengono che esso vada
individuato nell’estinzione della ( o delle ) società che si fondono
con la conseguenza che ci si trova in presenza di una successione
mortis causa. Altra dottrina7 ritiene che nell’ipotesi in esame si
verifichi una successione per atto tra vivi , che trova il proprio
fondamento nello stesso negozio di fusione, posto che la fusione
attiene alla vita attiva della società. C’è infine chi8 ha individuato il
fondamento della fusione nel complesso delle modificazioni
statutarie ,necessarie per attuare la fusione e che costituiscono
l’oggetto della relativa deliberazione : la successione si attua nel
momento in cui gli statuti delle società che si fondono risultano
assimilati , così che i rapporti potranno essere riferiti ad un ente
diverso.
Per l’opinione tradizionale il fenomeno della successione, così
inquadrato, produce 3 effetti fondamentali :
1) EFFETTO SUCCESSORIO
#In base ad esso, si trasferiscono alla società incorporante o a
6
Cariota Ferrara, Le successioni per causa di morte, I, Napoli 1956. Messineo, Manuale di diritto civile e
commerciale,IV, Milano 1954. Greco, Le società nel sistema legislativo italiano,Torino 1959
7
Fiorentino, Sulla fusione delle società commerciali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1949. Brunetti,
Trattato,II,cit. Graziani, Diritto delle società,cit.
8
Santagata, La fusione di società, Napoli 1964
7
quella risultante da fusione :
- i rapporti esterni facenti capo alle società che si estinguono;
- i rapporti sociali di partecipazione ( anche se ciò non si
verifica sempre : vv. ipotesi di fusione per incorporazione di
società interamente posseduta dall’incorporante che quindi non
determina l’ingresso di nuovi soci);
- i rapporti di lavoro, di locazione, i debiti verso l’erario ,
l’azione di responsabilità verso gli amministratori
(fattispecie ex giurisprudenza).
#Sussistono invece dei rapporti, in particolare quelli di
amministrazione , che si estinguono per effetto della fusione.
2) EFFETTO ESTINTIVO
La fusione implica l’estinzione delle società che si fondono o che
vengono incorporate. A seconda dell’opinione analizzata, poi,
l’estinzione sarà considerata causa della successione mortis causa o
effetto della successione inter vivos o infine, per il Santagata,
conseguenza dell’inutilità di distinti centri di imputazione , a
seguito dell’assimilazione degli statuti delle società che si fondono.
3)EFFETTO COSTITUTIVO
Esso si verifica solo nell’ipotesi di fusione mediante costituzione di
nuova società , e consiste nella costituzione di una nuova società o,
per dirla con il Santagata , nella creazione di un nuovo centro di
imputazione che assorbe in sè tutte le situazioni giuridiche delle
società che si fondono.
8
2) segue: LA DOTTRINA PIU’ RECENTE
L’opinione tradizionale è stata sottoposta critiche da parte della
dottrina più recente9, dirette ad inquadrare la fusione nell’ambito
delle modificazioni del contratto sociale.
Una prima critica trae la sua forza dalle norme in materia di fusione,
ed in particolar modo, dalla constatazione negativa che il codice
civile ( art. 2448) non prevede la fusione come causa di
scioglimento delle società: non può aversi, infatti, l’estinzione di
una società, senza lo scioglimento del rapporto sociale e senza la
dissoluzione dei rapporti singoli ( ed è per questo che lo
scioglimento di cui parla la 3° direttiva CEE, senza liquidazione,
non può essere assimilato all’istituto previsto dal cod.civ.).
Inoltre l’opinione tradizionale, porterebbe ad attribuire all’atto di
fusione, efficacia costitutiva di una nuova società, mentre il dato
normativo non consente tale soluzione in quanto all'istituto in esame
si applica la disciplina dettata per il contratto di società, e le
garanzie previste per le deliberazioni aventi ad oggetto la
trasformazione di società10.
Una seconda critica rileva che l’opinione tradizionale accosta
fenomeni - successione mortis causa e fusione – in realtà
9
Campobasso, Diritto commerciale, 2 , Diritto delle società, Torino 1987. Cottino, Diritto commerciale, I, 2 ,
Padova 1987. Di Sabato, Manuale delle società, Torino 1987. Ferrara Jr. Corsi, Gli imprenditori e le società,
Milano 1987. Galgano, Diritto commerciale. Le società, Bologna 1986. Salerno Cardillo, Fusione di società :
successione a titolo universale o modificazione statutaria? , in Vita notarile 1986, Tantini, Trattato di diritto
commerciale e diritto pubblico dell'economia , diretto da F. Galgano, VIII, Padova1985. Silvetti, voce
Trasformazione e fusione delle società, etr. Noviss. Dig. it., Torino 1972
10
Galgano, op. cit.; Simonetto, op. cit. ; Tantini, op. cit. ; Di Sabato, op. cit. ; Cottino, op. cit.
9
eterogenei. Infatti, in primo luogo, il testamento presuppone la
morte del dante causa, mentre la fusione l’estinzione ( ed abbiamo
visto che ciò non è vero ) delle società che si fondono o incorporate.
In secondo luogo, nella successione universale l’avente causa
succede solo nei rapporti patrimoniali trasmissibili, mentre la nuova
società o la società incorporante, succede anche in rapporti
personalissimi tra i quali le stesse partecipazioni statali11.
Una terza critica parte dal presupposto che nell’ambito societario la
distinzione tra persona giuridica e persona fisica, non è così marcata
come in altri ambiti, tanto che la personalità giuridica, posseduta
dalle società di capitali, è intesa come la possibilità di godere del
beneficio della responsabilità limitata.
Se questa ricostruzione è vera, affermare che la fusione comporta un
fenomeno successorio, vale quanto affermare che i soci succedono a
se stessi, e ciò non è logicamente e giuridicamente ammissibile12.
Una quarta critica13 si sofferma, infine, sulla sostanza del fenomeno
in esame, privilegiandone il profilo pratico. Sotto questo punto di
vista, la fusione , lungi dall’essere rivolta all’estinzione delle
società ( ciò è confermato dal già citato art.2448 c.c.), è invece
diretta al loro potenziamento e costituisce un “ contratto di vita” che
contraddistingue la crescita dell’impresa e l’evoluzione del sistema
nel suo complesso. Essa è caratterizzata dalla concentrazione di due
o più organismi ai fini della continuazione dell’attività economica
11Simonetto, op. cit.
12
Galgano, op. cit. ; Tantini, op. cit.
13
Campobasso, op. cit. ; Landolfi, Effetti della fusione sui rapporti giuridici della fusione sulle società
incorporate, in Le società 1986 ; Messineo, op. cit. ; Cottino, op. cit. ; Ferri, La fusione delle società
commerciali, Roma 1936
10
in forma unitaria: unificazione che investe, non solo i patrimoni
delle società partecipanti, ma anche le stesse strutture organizzative.
Sulla base di tali critiche, la dottrina più recente è giunta ad
affermare, anche in considerazione del fatto che il contratto di
società è un contratto aperto, che la fusione è una semplice
modificazione ( e nemmeno la più grave, se consideriamo e le
maggioranze richieste e la mancanza di possibilità di recesso per i
soci ) dell’atto costitutivo, consistente nella riunione di una
pluralità di atti costitutivi, in un atto costitutivo unitario, con
conseguente acquisto di nuovi soci e perdita dell’individualità delle
singole società.
Di conseguenza con la fusione :
1) non si forma un nuovo contratto di società, ma si unificano due
contratti;
2) non si trasferisce la qualità di socio, ma ciascun socio conserva
la qualità di parte del contratto e dell’organizzazione così unificata;
3) non vi è trasferimento dei beni, ma conservazione della proprietà
di essi in capo al soggetto unificato.
11
3) LA NATURA GIURIDICA DELLA
FUSIONE
Una volta analizzate le possibili definizioni del concetto di fusione
,possiamo provare ad individuarne la natura giuridica e la struttura,
tenendo però presente che , a seconda del concetto di fusione scelto,
questi due aspetti assumeranno connotati differenti.
La dottrina che abbiamo chiamato tradizionale, considera la fusione
come una particolare forma di scioglimento di società, e la
partecipazione alla nuova nata o all’incorporante, come effetto di
una pattuizione accessoria alla deliberazione di scioglimento.
Sulla base di tale convincimento, alcuni giuristi14 hanno considerato
il negozio di fusione come un contratto di società , sia pure con
particolari caratteristiche ( i.e. tale contratto determina i rapporti
trae i soci e non tra le società che stipulano il contratto), e con una
disciplina che ,se in generale è analoga a tale istituto, presenta
particolari deviazioni e deroghe. Altri studiosi hanno cercato di
ricondurre il negozio di fusione ad una semplice cessione15.
Nessuno di costoro ha però spiegato come mai non diviene socio
della nuova società o dell’incorporante la società che trasmette il
patrimonio, ma i soci di essa, posto che non si può ritenere, come
14
De Semo , Fusione, in Foro It ., 1933 ; Navarrini, Soc. Comm., n°600 ;
15
Marghieri, Soc. Comm., n°698
12
qualcuno ha fatto16, che le società trasmittenti il patrimonio,
acquistino i diritti sociali e poi li trasmettano ai soci attraverso la
liquidazione e la divisione in natura.
Tale questione, che appare ostacolo insormontabile per
l’accoglimento di suddette teorie, fu interpretata da un autorevole
giurista17, richiamando lo schema del contratto a favore di terzi, in
cui costoro sarebbero gli appartenenti alle singole società , i quali ,
a seguito del contratto in loro favore, acquisirebbero
immediatamente la qualità di soci della nuova società o della società
incorporante. Tale convincimento si giustificherebbe in quanto ,
avendo i soci rinunciato alla liquidazione, il conferimento della
società costituisce, in definitiva, un conferimento delle quote
patrimoniali loro spettanti.
In realtà, ad una attenta analisi, tale ricostruzione appare ardita per
vari motivi18 : in primo luogo, l’acquisto della qualità di socio non
deriva da una espressa stipulazione in tal senso , come
presupporrebbe il contratto a favore di terzi, ma proviene dalla
stessa qualità di soci delle società che si fondono, ed in virtù della
continuazione del vincolo sociale originario nella nuova società.
Inoltre il diritto del terzo sorge, nel contratto in suo favore, solo se
questi accetta ( art.1128c.c.), mentre nella fusione non si può
concepire un’accettazione del socio al di fuori di tale negozio: gli
effetti della fusione si verificano nel momento in cui essa opera, e
non grazie ad una successiva accettazione dei soci. Non può
nemmeno considerarsi accettazione il voto dato dal socio
16
Vidari, Corso, II, n°1514
17
De Semo , La fusione delle società commerciali, Roma, 1921
18
Ferri, La fusione delle società commerciali, XIV, Roma 1936
13
nell’assemblea perché qui egli partecipa come organo, come
portatore della volontà sociale e non come titolare del suo
patrimonio ( e se anche così fosse, non potrebbe considerarsi come
accettazione il voto dato dalla minoranza dissenziente).
La dottrina più recente, ed in particolare il Ferri19 , tende invece ad
individuare la natura giuridica della fusione, in particolari negozi
chiamati NEGOZI GIURIDICI CORPORATIVI.
Peculiarità di tali negozi è quella di determinare una nuova struttura
interna dell’ente o degli enti che vi partecipano. Gli effetti di tale
negozio si producono all’interno e reagiscono sulla sua struttura.
Ciò appunto avviene nella fusione : tale negozio non crea un
vincolo tra le società che si fondono, ma determina una nuova
struttura dei vari organismi sociali e disciplina la posizione degli
appartenenti alle singole società, nel nuovo organismo sociale o in
quello che rimane esistente. E’appunto la modificazione della
struttura interna dell’ente, determinata dal negozio di fusione, che
direttamente influisce sulla posizione dei soci, a prescindere dalla
loro accettazione, determinandone una nuova consistenza. In
definitiva la compenetrazione degli organismi sociali in un solo
organismo e la continuazione del vincolo sociale in un organismo
diverso, sono gli elementi che collocano il negozio di fusione tra i
negozi giuridici corporativi .
19
Ferri, op. cit.
14
Per quel che concerne la struttura del negozio giuridico di fusione
la dottrina si è divisa tra chi sostiene che tale negozio abbia natura
contrattuale e chi invece ritiene che esso vada collocato tra gli atti
complessi.
Per i primi20, elemento qualificante è la contrapposizione di
interessi esistente tra le società che si fondono: infatti, mentre è
identico lo scopo complessivo, materiale ed esterno per il quale esse
agiscono ( e ciò si verifica per tutti i contratti ) , diversi sono gli
interessi perseguiti dalle singole società. Ciò appare evidente nella
fusione per incorporazione, in cui il gruppo sociale di una società
mira ad essere compenetrato nell'altra società, mentre questa mira
all'ampliamento del proprio gruppo sociale, ma sussistono , sebbene
più sfumati, anche nella fusione mediante costituzione di nuova
società.
Per i secondi21, elemento qualificante è la collaborazione di volontà
verso un unico fine.
A ben vedere, queste due correnti di pensiero, non sono
inconciliabili, ed anzi , se correttamente accostate, consentono di
individuare la struttura del negozio di fusione in tutti i suoi aspetti.
Infatti, affermare la natura contrattuale del negozio in esame, non
esclude la possibilità che tale negozio sia anche complesso;
bisognerà però individuare tale complessità, non già nell'atto
pubblico di fusione che secondo il codice civile suggella l'intesa tra
le società che si fondono, ma nella volontà di ciascuna delle società,
di fondersi. Infatti a tale volontà concorrono più organi- consiglio di
20
De Semo, op. cit.; Navarrini, op.cit. ; Vivante, op. cit ; Candian, La fusione di società commerciali, in St.
Vivante, I, Roma, 1931
21
Wieland ; Lasaulx ; Schulze ;
15
amministrazione e assemblea dei soci- i cui atti, richiesti dal codice
civile per il procedimento di fusione, sono tutti necessari per la
formazione della suddetta volontà; non è infatti accoglibile la tesi
secondo cui la deliberazione dell'assemblea è un semplice
conferimento di poteri che ha il valore di ratifica del progetto di
fusione degli amministratori e della stima del rapporto di cambio.
Tale deliberazione , come tutte quelle modificative dell'atto
costitutivo, vincola i soci ancorchè assenti o dissenzienti, ed è
elemento essenziale affinchè la volontà della società possa dirsi
completamente compiuta( vv. Cap. 2, par 7).
In base a quanto appena detto, risulta chiaro come il negozio di
fusione debba classificarsi come atto plurilaterale, intendendo
indicare con ciò, un atto con pluralità di parti, e cioè con una
pluralità di posizioni contrapposte.
16
4)PARALLELO CON ALTRI ISTITUTI:
il conferimento d’azienda e la
scissione
Dopo avere chiarito cosa si intende per fusione e quali sono le
sue peculiarità, sia per quel che concerne la struttura, sia per
quel che concerne la natura giuridica, è ora necessario metterla a
confronto con due operazioni ( conferimento d’azienda e
scissione di società) , che hanno la medesima funzione
economica( per una trattazione più diffusa dell'argomento, vv.
par. n°6).
Il CONFERIMENTO D’AZIENDA ( o di un ramo di essa ) si
attua mediante trasferimento a titolo particolare, da una società
ad un’altra, dell’azienda o di un suo ramo, con l’assunzione da
parte della società trasferente di partecipazioni nella società
destinataria del trasferimento. A differenza della fusione ,però,
la società trasferente non perde la propria individualità22.
Nella prassi23la società conferitaria è una società appena
costituita e con capitale esiguo: la società conferente- grazie al
conferimento in natura oggetto dell’aumento di capitale – riceve
quote dalla conferitaria pari alla quasi totalità delle stesse. Le
quote, eseguito il controllo previsto dall’art.2343 cod. civ.
22
Vedi per tutti Tantini, op. cit. ; T. Udine, 19-12-1984, FI, 1985,I,1177 ;
23
Nella prassi il conferimento di un ramo d'azienda viene impropriamente denominato scorporo, giacchè-
almeno sul piano descrittivo- la società conferente si " spoglia" di un proprio ramo.
17
3°comma-richiesto per l’acquisto di beni o crediti dei promotori,
fondatori, soci o amministratori nei 2 anni dalla costituzione di
società – vengono successivamente alienate, realizzandosi in tal
modo, il trasferimento del ramo aziendale conferito dalla società
conferente all’acquirente delle quote.
Con tale istituto si evita all’acquirente , interessato solo ad un
ramo aziendale, di divenirne proprietario , senza dover acquistare
l’intero capitale sociale.
La SCISSIONE o SCORPORAZIONE DI SOCIETA’, invece, può
essere definita come operazione inversa e speculare rispetto alla
fusione , consistente nella creazione di una nuova società
attraverso una deliberazione assembleare di una società esistente,
che riduce il proprio capitale, imputando la corrispondente
porzione di patrimonio sociale che viene così conferito alla
nuova società cui partecipano nelle stesse porzioni , i soci della
vecchia24.
Il legislatore italiano ha recepito, introducendo una apposita
disciplina nel cod. civ., la 6° DIRETTIVA CEE in materia
societaria25, nella quale sono previsti due tipi di scissione :
1) scissione per incorporazione, definita dall’art.2 come
“l’operazione con la quale una società, tramite uno
scioglimento senza liquidazione, trasferisce a più società ,
l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione
agli azionisti della società scissa, di azioni delle società
24
Tantini, op. cit.
25
Sesta Direttiva CEE del 17 Dicembre 1982 basata sull’art.54 paragrafo 3 lettera g) del trattato e relativa alle
scissioni delle società per azioni, 82/ 891
18
beneficiarie, ed eventualmente di un conguaglio di denaro non
superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o ,
in mancanza di valore nominale, del loro equivalente
contabile”.
2) scissione mediante costituzione di nuova società definita
dall’art.21 della 6°DIRETTIVA come “l’operazione con la
quale una società, tramite il suo scioglimento senza
liquidazione, trasferisce a più società di nuova costituzione,
l’intero patrimonio attivo e passivo, mediante l’attribuzione
agli azionisti della società scissa, di azioni delle società
beneficiarie e , eventualmente, di un conguaglio in denaro non
superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o ,
in mancanza di valore nominale, del loro equivalente
contabile”.
Nonostante questo riconoscimento, da parte del legislatore
europeo, in Italia, prima del DECRETO LEGISLATIVO 22/1991
si è discusso sull’ammissibilità della scissione.
Riguardo a tale questione, punto di partenza della disputa
dottrinale, è stata la pronuncia della Corte d’Appello di Genova,
emessa il 9 Febbraio 1956, in cui si afferma che “ è conforme
alla legge la costituzione di una società per scorporazione di
altre società, attuata con deliberazione assembleare, mediante la
quale, viene ridotto il capitale della società scorporante e la
corrispondente porzione del patrimonio viene conferita alla
nuova società”.
Tale convincimento è stato sostenuto dalla stessa corte con un
triplice ordine di considerazioni : in primo luogo, pur non
19
essendo espressamente prevista, è ammissibile una deliberazione
assembleare che costituisca una nuova società per scorporazione,
dal momento che l’autonomia contrattuale, prevista dall’art.1322,
trova applicazione anche con riferimento agli atti unilaterali (
art.1324 c.c.) e quindi alle deliberazioni assembleari; non solo ,
ma il fenomeno della scorporazione è costituito da due atti tipici
: riduzione del capitale costituzione di una nuova società; infine ,
il pregiudizio che possono avere i creditori della società che
viene scorporata, trova il suo correttivo già nella stessa
disciplina della riduzione del capitale ( art.2445 c.c.).
La dottrina favorevole all’ammissibilità della scissione26, ha
fatto propria tale pronuncia e tali motivazioni, aggiungendo , in
primo luogo, che è ammissibile mediante una deliberazione
dell’assemblea, raggiungere il risultato pratico che si ottiene
attraverso le varie operazioni ora indicate, in quanto l’unico
soggetto che ha la facoltà di costituire una società, è un soggetto
collettivo.
Inoltre nel caso di scissione , manca un conflitto di interessi dei
soci, i quali conservano nella nuova/e società, la stessa posizione
che avevano nella società scorporata, né si verifica un
pregiudizio per i creditori sociali, tutela ti dall’art.2445 c.c.
Altra parte della dottrina27, ha invece contestato pronuncia e
motivazioni della Corte d’Appello di Genova, pronunciandosi
26
Giuliani, Fusione di società e aumento di capitale, in Riv. Not .1949 ; Santarsiere, Scorporazione e scissione di
società : duplici discorsi, in Giust. Civ., 1989, II ; Santini, Scorporazione di società?, in Gur. It ., 1956
27
Santini, op. cit. ; Cottino, op. cit. ; Graziani, op. cit. ; Scardulla , La trasformazione e la fusione di società, in
Trattato di diritto commerciale, già diretto dal Messineo, XXX, 2, Milano1989; Serra, La trasformazione e
la fusione delle società, in Trattato di diritto privato, diretto dal Rescigno,17, Torino 1985; Nobili, La
scorporazione delle società nella recente dottrina italiana, in Riv. dir. comm., 1957, II
20
sfavorevolmente all’ammissibilità della scissione. Si è osservato,
in primo luogo, che il legislatore non ha disciplinato
l’operazione in questione, deponendo contro di essa; inoltre non
appare ammissibile la costituzione di società mediante
deliberazione assembleare, in quanto si crea una nuova società,
senza l’osservanza delle forme e dei requisiti di legge.
Infine si è rilevato come , mediante la scissione, si operi una
riduzione del capitale con restituzione parziale dei conferimenti,
in deroga alle norme che disciplinano tale operazione.
Tali dispute, dopo il citato decreto legislativo , hanno perduto la
loro importanza, anche se alcune osservazioni di carattere
generale sull'istituto possono ancora adesso tornare utili
all'interprete e agli operatori del diritto che devono
rispettivamente, interpretare ed applicare la disciplina contenuta
negli articoli 2504 septies e ss.
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