La funzione dell'arbitrato e la sua applicazione nelle materie speciali

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La caratteristica fondamentale dell'istituto è che sono le parti a 
scegliere i soggetti che decideranno la loro controversia, cioè gli 
arbitri. Si può ricorrere all'arbitrato se le parti hanno manifestato 
questa scelta al momento della redazione del contratto inserendo 
la clausola arbitrale oppure sottoscrivendo un compromesso 
arbitrale nel momento stesso in cui la lite è insorta.  
Il lodo arbitrale, cioè la decisione degli arbitri, ha gli stessi effetti 
di quella del giudice di primo grado (Tribunale, Giudice di 
Pace). Le parti inoltre non hanno necessità di ricorrere 
all'assistenza di un avvocato e possono liberamente far pervenire 
qualsiasi documento o deduzione scritta. I costi dell'arbitrato, 
che sono determinati sulla base delle vigenti tariffe 
professionali,  sono molto ridotti rispetto a quelli normalmente 
necessari per affrontare un contenzioso ordinario e sono posti a 
carico della parte soccombente. 
Unico presupposto per attivare la procedura è che le parti siano 
d'accordo nel deferire la controversia all'arbitro. E' bene quindi 
 3
sentire preventivamente l'altra parte per sapere se intende o meno 
ricorrere a questo tipo di soluzione. Se l'accordo non c'è sulla 
scelta dell'arbitrato è sempre possibile richiedere (anche da una 
sola delle parti) un "parere pro veritate" ossia un parere giuridico 
che indica quale è la soluzione da applicare al caso proposto. 
Tale parere non è vincolante ma le parti possono sapere in tal 
modo chi ha ragione e decidere eventualmente di comporre la 
lite.  
 
 
 4
 
1. 2. L’arbitrato nell’antica Roma. 
Nonostante possa apparire strano, molte testimonianze indicano 
la presenza dell’istituto arbitrale a Roma da tempi lontanissimi, 
già da secoli e secoli dunque, i privati si affidano nella decisione 
delle controversie, a quei soggetti denominati “arbitri”. Agivano 
dunque al di fuori di quelli che erano i normali canoni posti 
dall’ordinamento, e soprattutto ricorrevano ad un istituto diverso 
da quello che era il processo controllato dagli organi della 
collettività. 
Il pretore tra la metà  e l'ultima età repubblicana dispose una 
tutela giudiziaria ad alcune convezioni diffuse nella prassi - 
compravendita, locazione, società, mandato - , ma non diede un 
altrettanto riconoscimento a quello strumento mediante cui due 
parti concordavano extragiudizialmente di affidare di comune 
accordo e a persona determinata la decisione di una loro 
controversia.  
 5
Era evidente all’epoca il disfavore del pretore verso questo 
istituto, disfavore derivante probabilmente da un timore, dalla 
paura che esso, già diffuso tra la gente di affari prima della 
creazione del processo formulare, potesse minacciare il “suo 
processo”. 
Perciò qualora i privati manifestassero il desiderio di ricorrere 
all’arbitrato anziché al processo ufficiale, il pretore negava ogni 
tipo di protezione giudiziaria. Ed ecco allora che la 
giurisprudenza escogitò un complesso espediente: suggerì alle 
parti di dare luogo a reciproche stipulationes penali tramite le 
quali una parte prometteva all'altra, il pagamento di una somma 
determinata di denaro, in caso di insolvenza, la controversia 
sarebbe stata decisa da un arbitro che le parti concordemente e 
liberamente avevano scelto. Si parlò al riguardo di 
compromittere e compromissum. Intorno agli inizi del primo 
secolo a.C. , il pretore non poté più far finta di nulla, e fu 
costretto perciò a trattare nel suo editto l'arbitrato privato; con 
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l'edictum c.d. de receptis dispose una prima tutela per le parti che 
ricorrevano all’arbitrato, nel caso in cui il soggetto che avesse 
dato parola di rivestire il ruolo di arbitro, avesse poi deciso di 
non procedere all'istruzione e alla decisione della controversia in 
assenza di un giustificato motivo, sarebbe stato sottoposto ad una 
“coercitio”, il più delle volte consisteva nella minaccia di 
irrogazione di una multa, così facendo il pretore “costringeva” 
l'arbitro designato dalle parti a svolgere il compito che si era 
assunto, e quindi , a pronunziare la sentenza (sententiam dicere).  
La materia fu così sempre più regolamentata, Matteo Marrone 
nel settembre 1996 in occasione del congresso romano di Studi 
latino-americani, indicò quelle che furono le prime disposizioni 
disciplinanti l’arbitrato: fu previsto un termine per la pronunzia 
della sentenza 
1
; si escluse l'arbitrato privato in materia di 
crimini e delitti infamanti 
2
, di azioni popolari; si stabilirono 
                                                 
1
 Arg. ex D.4.8.14 (Pomp. 11 ad Q. Mucium). La clausola relativa era spesso articolata in 
modo da dare facoltà all'arbitro di prorogare il termine (c.d. clausula de die proferenda): 
D.4.8.25.1 e 27 pr. (Ulp. 13 ad ed.). Cfr. K.-H. ZIEGLER, op. cit., 65 e seg., 70 e seg. 
2
 D.4.8.27.1 (Ulp. 13 ad ed.), D.4.8.32.19 (Paul. 13 ad ed.), D.4.8.47 pr. e 49.2 (Iul. 4 dig.).
 
 7
principi circa la capacità di fare da arbitri, escludendo 
ovviamente gli schiavi 
3
, gli incapaci ed anche i minori di 25 
anni 
4
; si fissarono le regole per lo svolgimento del procedimento 
arbitrale (convocazione delle parti e necessità della presenza loro 
in ogni udienza, compresa quella della pronunzia della sentenza, 
luogo e giorni di udienza, etc.).  
Rivoluzionaria fu la precisazione che la pena contrattuale 
sarebbe stata inflitta non solo alla parte che avesse disatteso la 
sentenza arbitrale ma anche a quella che, regolarmente 
convocata, non fosse stata presente anche ad una sola delle 
udienze istruttorie 
5
, senza addurre un giustificato motivo; alla 
stessa pena sarebbe stata esposta la parte che, anche prima della 
decisione arbitrale, avesse adito la giustizia ordinaria per fare 
valere quella pretesa per cui aveva scelto il compromissum. 
                                                 
3
 D.4.8.7 pr.-1 e 9 pr. (Ulp. 13 ad ed.), D.4.8.8 (Paul. 13 ad ed.). 
4
 D.4.8.9.1 (Ulp. 13 ad ed.), D.4.8.41 (Call. 1 ed mon.). Non è improbabile che dalla 
funzione di arbitri fossero escluse le donne, almeno in punto di fatto: K.-H. ZIEGLER, op. 
cit., 119 e seg. 
5
 D.4.8.21.9 (Ulp. 13 ad ed.), D.4.8.27.4 (Ulp. 13 ad ed.); D.4.8.40 (Pomp. 11 var. lect.). 
 8
Il quadro appare abbastanza chiaro, un istituto che fatica ad 
ottenere il giusto riconoscimento, dunque non può sembrarci 
paradossale il fatto che non fosse prevista la possibilità di 
impugnare la decisione arbitrale, in realtà però nei casi più gravi 
di sentenza ingiusta, la parte inadempiente poteva opporre 
l'exceptio doli all'avversario che avesse agito con l'azione da 
stipulazione penale, cosi la decisione arbitrale non poteva avere 
esecuzione e la controversia poteva essere decisa in un giudizio 
ordinario. 
Le controversie erano varie: possesso di fondi, restituzione di 
schiavi, responsabilità del tutore. 
Dalle fonti giuridiche e private pervenuteci, è evidente come il 
ricorso al compromissum, nel periodo considerato, avveniva a 
tutti i livelli sociali: tra i membri della classe senatoria, tra gli 
appartenenti alla classe media, fino alle persone di più modesta 
condizione sociale, la ragione è abbastanza chiara: all'arbitro non 
si corrispondeva alcun compenso. 
 9
Nel già citato congresso 
6
 del settembre 1996 Matteo Marrone 
precisò che testimoni, tra il I sec. a.C. e il III d.C. , riguardo 
l’applicazione dell'arbitrato mediante compromissum, sono 
Cicerone 
7
 e Tacito 
8
.  
Nessun documento in lingua greca, eccetto un papiro mutilo 
della collezione genovese 
9
.  
Tra i testi giurisprudenziali vi sono sei costituzioni imperiali di 
età classica: tre nel titolo de receptis del Codex Justinianus 
10
, 
una nella Consultatio 
11
; altre due, di Antonino Pio e di un 
imperator Antoninus, richiamate in D.4.8.27.2 
12
 e D.4.8.32.14
13
.  
Il IV secolo segna a Roma e nell’Impero l’affermazione di un 
governo dispotico ed assoluto, tutti i poteri sono concentrati 
nella mani dell'imperatore e il legislatore è  l’ unica fonte viva 
                                                 
6
 Congresso romano di Studi latino-americani settembre 1996. 
7
 Cic. In Verrem II.2.27/66; pro Roscio comoedo 4.10-13 e 5.15; epist. ad famil. 12.30.5. 
8
 L'episodio narrato da Tacitus hist. 1.24 e Sveton. Otho, 4.2 (il futuro imperatore Otone, 
designato come arbitro da due suoi soldati per una lite di confini, acquistò il fondo di uno 
dei litiganti e lo donò all'altro). 
9
 PUG Inv. nr. 1126. 
10
 (cc.1, 2 e 3 di C.2.55, l'ultima delle quali di Diocleziano). 
11
 (9.17). 
12
 (Ulp. 13 ad ed.). 
13
 (Paul. 13 ad ed.). 
 10
del diritto e in queste condizioni, il regime giuridico 
dell'arbitrato cambia.  
Nelle costituzioni imperiali di quest'epoca affiora l'idea dell'unità 
della funzione giudicante, non importa se affidata ad organi dello 
stato o a privati, così a partire dal IV secolo, il giudizio arbitrale 
privato va verso una sua graduale regolamentazione secondo 
principi e criteri analoghi a quelli propri della giurisdizione 
ordinaria. 
Sin dagli inizi dell'età postclassica, con appositi interventi 
legislativi imperiali si dettarono le regole dei procedimenti e 
delle decisioni affidate ai capi delle comunità cristiane ed 
ebraiche - vescovi e patriarchi - per la risoluzione di liti di diritto 
privato. Morrone 
14
 nella sua relazione dice che nel 408 Arcadio, 
Onorio e Teodosio stabilirono che avessero diretta efficacia 
esecutiva le decisioni per le quali fedeli cristiani, anche senza 
l'espediente delle reciproche stipulazioni, si fossero 
                                                 
14
 Congresso romano di Studi latino-americani settembre 1996. 
 11
concordemente e liberamente affidati al loro vescovo 
(episcopalis audientia). Analogo provvedimento era stato 
adottato dieci anni prima in ordine agli arbitrati per cui fedeli di 
religione ebraica avessero fatto ricorso al giudizio dell'autorità 
spirituale della comunità di appartenenza (solitamente, il 
patriarca). 
Quanto all'arbitrato privato «laico» - non affidato cioè vescovi e 
patriarchi - una costituzione del 386, di provenienza occidentale, 
di Graziano, Valentiniano e Teodosio, menziona l’arbitrato 
accanto alle forme del processo ufficiale, dunque gli arbitri 
privati accanto ai giudici ordinari. 
L’intervento  certamente più incisivo si ebbe con Giustiniano, il 
quale introdusse come requisito fondamentale dell’arbitrato il 
giuramento solenne, dei contendenti e dell'arbitro debitamente 
documentato, la decisione arbitrale sarebbe stata così 
direttamente vincolante e per la parte che aveva prevalso sorgeva  
l’actio in factum per l'esecuzione della sententia arbitri. 
 12
Dieci anni dopo, fu lo stesso Giustiniano, che non ritenendo 
efficiente l’espediente da lui creato, revocò la sua precedente 
costituzione e, quindi, l'efficacia diretta della decisione arbitrale, 
proibì così l'arbitrato giurato.  
Il compromissum elaborato dai giuristi classici, tornò ad essere 
la regola e la convenzione arbitrale, con o senza pena, divenne di 
norma una convenzione scritta. Non è un caso pertanto che la 
legislazione di Giustiniano in materia arbitrale presupponesse 
solitamente l'esistenza di un documento che facesse fede dei 
contenuti degli accordi tra le parti. 
Ma quali erano nelle età postclassica e giustinianea i vantaggi, 
che l'arbitrato privato offriva rispetto al processo ordinario?  
Un aspetto non poco importante riguardava il fatto che il 
procedimento arbitrale era gratuito; si presentava più snello e 
semplice rispetto al processo ordinario 
15
. 
                                                 
15
 É fuori discussione che le testimonianze dell'applicazione, in concreto, del processo 
ufficiale per le liti tra privati nelle età postclassica e giustinianea sono assai più numerose 
rispetto a quelle relative al procedimento arbitrale privato. 
 13
Parte della dottrina, in polemica all’altra ritiene che la 
spiegazione della diffusione dell’arbitrato risieda nel fatto che 
esso era espressione di gruppi sociali, ad es. delle aggregazioni 
di artigiani, di religiosi, i cui componenti ritenevano più naturale 
risolvere tra essi le controversie privatistiche che reciprocamente 
li riguardano, affidandole quindi ad uno dei loro anziché ad un 
giudice, quest’ ultimo veniva considerato come un soggetto 
estraneo appartenente alla compagine statale. 
 
 14
 
1. 3. Arbitrato e diritto Intermedio 
Forme di arbitrato per la decisione delle controversie civili non 
si sono avute solo nel diritto romano con le figure del iudicium e 
del compromissum  ma anche nel diritto medievale e nel diritto 
dell'epoca moderna. Si pensi nell'alto Medioevo all' udientia 
episcopalis, la cui struttura giuridica, anche nell'epoca della 
dominazione ostrogota in Italia, era fondata su due caratteristiche 
essenziali: la facoltà delle parti di rimettersi liberamente al 
tribunale del vescovo per definire le loro controversie civili; la 
natura e l'efficacia tipicamente arbitrali intrinseche alla sentenza 
vescovile. La Chiesa sin dal periodo del Basso Impero invitava i 
credenti a rivolgersi alla giurisdizione del vescovo e cercava di 
sostituire  l’opera dei tribunali ecclesiastici a quella delle 
magistrature dello stato; ma solo nell'epoca dell’occupazione 
longobarda la giurisdizione vescovile riuscì ad acquistare i 
caratteri dì una magistratura pubblica.  
 15
Riferimenti a forme di giudizi arbitrali li troviamo in molte fonti 
dell’alto Medioevo ed in particolare nelle raccolte legislative 
compilate dai barbari.  
In passato si credeva che durante l'epoca feudale, l’istituto non 
fosse molto usato, ma in realtà le fonti del periodo attestano che 
quell' epoca di evidente crisi del potere dello Stato, in cui non si 
aveva  fiducia nella giurisdizione pubblica fu il periodo in cui i 
lauda, cioè le definizioni arbitrali delle liti appaiono più 
frequenti delle sentenze giudiziarie. Una delle caratteristiche di 
questo periodo storico, e di tutto l'alto Medioevo, è la larga 
influenza di principi del diritto germanico sulla struttura dei 
giudizi arbitrali. 
L'epoca del rinascimento giuridico medievale fu di grande 
importanza si assiste al diffondersi del giudizio arbitrale ed alla 
sua trasformazione da istituto di natura privatistica a istituto di 
carattere processuale.