II
documento cartaceo con sottoscrizione autografa relativamente
all’individuazione di eventuali alterazioni successive al testo
originario (c.d. integrità del documento) e in relazione alla
imputabilità all’autore del documento della volontà incorporata
nel medesimo.
Grazie a questo sistema di firma è oggi possibile attribuire al
documento informatico il valore di scrittura privata (art. 2702 cc.)
e, a certe condizioni, quello di scrittura privata autenticata (art. 16
D.P.R. cit. e art. 2703 c.c.).
Ma il legislatore si è spinto più in là riconoscendo una limitata
efficacia probatoria anche al documento informatico che, seppur
sprovvisto di firma digitale, sia “munito dei requisiti” previsti dal
D.P.R. 513/97 e dal D.P.C.M. 08/02/99.
Così disponendo l’art 5, comma 2, del D.P.R. 513/97, resta invero
da chiedersi quale trattamento probatorio sia riservato ai
documenti informatici non in regola con i requisiti previsti dal
regolamento stesso o sottoscritti con sistemi di firma digitale
diversi da quelli previsti dal nostro legislatore (mi riferisco al
P.G.P.).
III
Ma la vera novità è il riconoscimento della validità di un
“sistema di imputabilità indiretto” che diversamente dal sistema
tradizionale, basato su un rapporto fisico tra sottoscrittore e
documento incorporante la sua volontà (rapporto verificabile
tramite le scienze calligrafiche, presumendosi la sottoscrizione
autografa unica per ogni individuo), si basa sul meccanismo del
non-ripudio: in altre parole, sull’impossibilità per un soggetto di
negarsi autore di un documento informatico cui sia stata apposta la
sua firma digitale.
Parlo di imputabilità indiretta perché il documento elettronico
deve essere inteso, in linea generale, come il documento prodotto
dall’elaboratore elettronico. Il fatto che ci sia un “filtro” tra
soggetto dichiarante e dichiarazione, non esclude che il primo sia
l’autore della seconda e ciò in base al meccanismo sopra
delineato.
La firma digitale come “risultato della procedura informatica
basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una
pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore tramite la
chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica,
IV
rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la
provenienza e l’integrità di un documento informatico…” (art. 1,
lett. b) del D.P.R. 513/97) svolge in definitiva la stessa funzione
della sottoscrizione tradizionale (imputabilità più integrità del
documento affidata alla materialità stessa del supporto) pur
essendo tanto immateriale quanto il documento elettronico.
La funzione della firma digitale, sotto il profilo della garanzia
dell’integrità del documento, non è quella di creare documenti
indelebili (essendo il documento informatico manipolabile per
definizione!) ma quella di rendere riconoscibile ogni modifica,
anche di un solo bit, all’originale firmato senza la necessità di
ricorre a complicate perizie calligrafiche.
Anzi, la sicurezza raggiungibile diventa forse maggiore rispetto
alla verifica tradizionale di una sottoscrizione autografa.
Un ultimo dato: nel nostro codice civile esiste una norma,
l’art.2705, che attribuisce la stessa efficacia della scrittura privata
al telegramma consegnato o fatto consegnare dal mittente pur in
difetto di sua sottoscrizione. Una lettura attenta di tale articolo
denuncia la consapevolezza del legislatore di allora circa
V
l’inadeguatezza del sistema della sottoscrizione, intesa quale
mezzo di imputabilità diretta, a favore di altre soluzioni che, in
situazioni particolari, garantissero comunque la possibilità di
accertare in modo univoco la paternità di un documento.
È la funzione di imputabilità soggettiva di un atto al suo autore
che doveva (e deve!) essere assicurata, con il mezzo di volta in
volta più idoneo rispetto alle forme e alla celerità con cui la
“volontà negoziale” di un soggetto doveva raggiungere (rectius: si
voleva raggiungesse) la controparte.
E a queste, oramai diffuse, esigenze di celerità nella trasmissione
della “volontà negoziale”, il legislatore ha risposto, assicurando la
funzione ma innovando nel mezzo che ora consiste principalmente
nella “esclusività dell’apparato tecnico”.
1
CAPITOLO I
DALLA SOTTOSCRIZIONE AUTOGRAFA ALLA C.D. FIRMA DIGITALE
1. LE GARANZIE FORNITE DALLA SOTTOSCRIZIONE AUTOGRAFA NEL NOSTRO
ORDINAMENTO
Nell’ambito dei rapporti privatistici (rectius: delle scritture private) la
sottoscrizione, da intendersi come “apposizione su di un documento
!
1
"
della
propria firma autografa
!
2
"
”, attua quel meccanismo di imputabilità diretta
voluto dal legislatore per assicurare la paternità della dichiarazione negoziale
incorporata nel documento al suo autore.
!
1
"
Per documento deve intendersi “la cosa rappresentativa cioè capace di rappresentare un fatto”:
così CARNELUTTI, La prova civile, 2° ed., Roma 1947, pagg. 183 ss. Non è necessario che il
fatto rappresentato sia anche giuridicamente rilevante, come sostiene ad esempio ANGELICI,
(Documentazione e documento, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma 1989, I) dato che un fatto non
giuridicamente rilevante ab-initio potrebbe diventarlo successivamente e acquisire quindi efficacia
probatoria.. Requisito ontologico del documento, idoneo a garantirne la funzione
rappresentativa, si riteneva essere la sua materialità ( vedi CANDIAN, voce Documentazione e
documento –teoria generale-, in Enc. dir., Milano, 1964, vol. XIII, pag.579 ss. che definisce il
documento come “ oggetto corporale, prodotto dall’uomo al fine di conservare le tracce
dell’attività dell’uomo stesso e degli eventi che lo interessano”), difettando la quale sarebbe stato
impossibile, secondo dottrina anche recente, garantire l’integrità del documento alla luce di
alterazioni successive al testo originario ponendo quindi gravi problemi in ordine alla paternità
della scrittura (così ORLANDI, La paternità delle scritture, Milano 1997, pagg.100-103 in relazione
alla intrinseca manipolabilità del supporto informatico, ma prima dell’adozione da parte del
nostro legislatore di un sistema crittografico a chiavi asimmetriche.).
!
2
"
Circa l’essenzialità o meno dell’autografia della sottoscrizione vedi infra in questo stesso
paragrafo.
2
Requisiti della sottoscrizione secondo la dottrina tradizionale
(3)
sono:
− La nominatività, dovendo la sottoscrizione esplicitare il nome e il
prenome (art. 6
2
c.c.);
− La leggibilità, in quanto consti di una struttura grafica comprensibile da
parte di chiunque legga;
− La riconoscibilità, in quanto idonea ad identificare gli autori dell’atto
contenuto nel documento
(4)
;
− La non-riproducibilità, essendo la firma legata indissolubilmente al
documento, di regola cartaceo, incorporante la volontà negoziale.
A mente l’art. 2702 c.c. vediamo che la scrittura privata, da intendersi come
“qualunque documento scritto e sottoscritto dalle parti con firma autografa”,
fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se
colui contro il quale è prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se
questa è legalmente considerata come riconosciuta, salvo che la scrittura sia
impugnata con querela di falso.
(
3
)
Così CARNELUTTI in Studi sulla sottoscrizione, in Riv. dir. comm., I, 1929 richiamato da DEL
VECCHIO in Riflessioni sul valore giuridico della sottoscrizione elettronica, Riv. Not., 1991.
Relativamente all’ultimo requisito cfr. ZAGAMI in Firme digitali, crittografia e validità del documento
elettronico in Riv. dir. inf., 1996.
(
4
)
A parere di chi scrive quest’ultimo requisito è superfluo essendo in realtà la risultante della
combinazione dei primi due. Infatti, una sottoscrizione che sia nominativa e leggibile implica
necessariamente la riferibilità della volontà negoziale incorporata nel documento al suo
sottoscrittore.
3
La sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta se autenticata
da notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 2703
1
c.c.).
Gli artt. 2703-2704 c.c. devono poi essere coordinati con gli artt. 214 ss. del
c.p.c. secondo i quali la sottoscrizione comporta che la parte contro cui la
scrittura è prodotta in giudizio abbia un onere di disconoscimento,
inadempiuto il quale si verifica il riconoscimento tacito (art. 215 c.p.c.) e la
scrittura è legalmente considerata come riconosciuta.
Se il disconoscimento avviene entro i termini e con le modalità fissate
dall’art. 215 c.p.c. alla parte che ha prodotto in giudizio la scrittura viene
offerta l’alternativa tra il rinunciare ad avvalersi dello scritto disconosciuto;
oppure insistere nel sostenere la provenienza dalla controparte, affrontando
così un giudizio ad hoc
!
5
"
.
Da un’analisi appena attenta delle norme sopra riportate emerge con
chiarezza l’importanza che la sottoscrizione assume nell’impianto codicistico
del ’42: essa, infatti, può venire in considerazione sia come elemento
essenziale del negozio (si parla in tal caso di sottoscrizione-forma,
argomentando ex art. 1325 n°4) sia come elemento essenziale del documento.
Sotto quest’ultimo profilo essa conferisce la paternità del documento ed
assicura l’adesione al testo, donde l’imputabilità del dichiarato al
!
5
"
L’istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c. può proporsi tanto in via incidentale che con
autonomo atto di citazione. Si tratta in ogni caso di un giudizio di accertamento avente ad
oggetto l’autenticità della scrittura o della sottoscrizione disconosciuta.
4
sottoscrittore in quanto si presume che colui il quale sottoscrive il documento
lo abbia letto e lo abbia trovato conforme alla sua volontà
!
6
"
.
Anche la Cassazione in una sua recente pronuncia
!
7
"
sembra confermare
questa linea di pensiero. Infatti, secondo la Suprema Corte: ” ….le scritture
prive della sottoscrizione non possono rientrare nel novero delle scritture
private aventi valore giuridico formale con effetti sostanziali e probatori
neppure quando non ne sia stata impugnata la provenienza dalla parte a cui
vengono apposte; la parte contro la quale queste scritture sono prodotte non
ha, conseguentemente l’onere di disconoscerne l’autenticità ai sensi dell’art.
215 c.p.c., che si riferisce solo al riconoscimento della sottoscrizione, questa
essendo, ai sensi dell’art. 2702 c.c., il solo elemento grafico in virtù del
quale, salvi i casi diversamente regolati (artt. 2705, 2707, 2708, 2709 c.c.) la
scrittura diviene riferibile al soggetto da cui proviene e può produrre effetti a
suo carico."
A inizio paragrafo ho fornito la definizione tradizionale di sottoscrizione
come “l’apposizione su di un documento della propria firma autografa”.
L’autografia è sempre stata considerata dalla dottrina tradizionale come
componente direi “ontologica” della sottoscrizione; questa convinzione era
!
6
"
Così DEL VECCHIO in Riflessioni sul valore giuridico della… cit.
!
7
"
CASS- Cass., sez. II, 02-10-1996, 8620/1996 Soc. Trussardi – Ditta Badi Abul Huda Radwan, in
Mass., 1996
5
talmente radicata da portare ad affermare: ”Firma ha da essere, quindi deve
essere manoscritta”
(8)
.
E l’equazione “firma = autografia” in tanto si riteneva essere principio
generale in quanto diretta è la riconducibilità all’identità di colui che la
appone, essendo la calligrafia un elemento identificativo della persona, dotata
dei caratteri della unicità e conseguentemente della sua verificabilità
!
9
"
.
A sostegno di tale tesi
!
10
"
venivano richiamate puntuali norme, che avrebbero
dovuto evidenziare come la sottoscrizione autografa risulti privilegiata dal
legislatore: l’art. 602 c.c. ( in tema di formalità del testamento pubblico e del
testamento segreto), gli artt. 1 n.8 e 100 n.7 della legge cambiaria, l’art. 1 n.6
della legge sull’assegno bancario, l’art. 2702 c.c. relativo alla disciplina della
scrittura privata e così via.
Ma così argomentando si poneva come fondamento della dimostrazione ciò
che si voleva dimostrare, formulando quindi una petizione di principio.
(
8
)
Così VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, V ed., 1928, vol. III, p.227 richiamato da L.
SALAMONE in Sottoscrizione meccanica e firma dei titoli cambiari, Banca-Borsa…. 1996, II, p.83 ss.
!
9
"
Cfr. MORELLO, Sottoscrizione, in Noviss. Dig. It., XVII, 1970, p. 1004.
!
10
"
Si ricordano fra i tanti, seppur nell’ambito dei titoli cambiari e senza pretese di esaustività,
A.PAVONE-LA ROSA, La cambiale, in Trattato CICU-MESSINEO, Milano,1994, p. 82 sgg. et
L. SALAMONE, Sottoscrizione meccanica e firma dei titoli cambiari, in Banca, borsa ecc. 1996, II, p. 83 ss.
che testualmente cito: “Siccome del massimo di verità è accreditabile la firma autografa, può
pensarsi che l’autografia sia un principio generale”. Dello stesso orientamento anche la gran
parte della giurisprudenza di allora: cfr. Trib. Torino 26 ottobre 1994, in Banca, borsa ecc. 1996, II,
p.71 ss. Tuttavia contra CHIOMENTI già in Giust. Civile,1976, I, pp. 54-55 quindi in Il titolo di
credito: fattispecie e disciplina, 1977, pp. 291-296 e dopo la legge “Bassanini”in Giust.Civile 1998, pp.
725-732 dove sostiene la non necessaria equivalenza sottoscrizione=autografia, quale principio
generale dell’ordinamento giuridico, perché di tale equivalenza non si trova traccia nel codice civ.
e perché quando il legislatore vuole per la validità di determinati atti la sottoscrizione autografa lo
richiede espressamente (arg. ex art.602 cod.civ.).
6
Anzi, le stesse norme su citate potevano essere lette in senso contrario, come
consapevolezza da parte dello stesso legislatore dell’eccessiva rigidità del
principio legato all’autografia. Così, ad esempio, lo stesso art. 602 c.c.
dispone che la sottoscrizione, benché “informale” ( cioè non rispettosa del
requisito della nominatività sopra riportato) resta valida purché sia idonea a
designare con certezza la persona del testatore
!
11
"
.
Non esiste alcuna norma nel nostro codice che prescriva una forma valida
semper et semper per la sottoscrizione e la ragione sta in ciò: che, vigente nel
nostro ordinamento il principio della libertà delle forme (arg. ex art. 1325 n. 4
c.c.), ne discende che là dove la firma non è richiesta con particolare
formalità, essa è libera
!
12
"
: l’unico vincolo è il rispetto della funzione cui la
sottoscrizione è preordinata.
Ne consegue che se importante è la funzione e non il mezzo attraverso cui la
funzione (c.d. di imputabilità
!
13
"
) è garantita, allora può senza dubbio
!
11
"
Cfr. DEL VECCHIO op. cit. e CHIOMENTI op. cit. Alle stesse conclusioni si perviene dopo la
lettura del dispositivo dell'art. 8 legge cambiaria che ammette la deroga al principio della
nominatività della sottoscrizione in favore della c.d. “siglatura”. Vedi anche l’art. 2354 c.c. che
dichiara valida la sottoscrizione mediante riproduzione meccanica della firma sui titoli azionari,
purché l’originale sia depositato presso l’ufficio del registro delle imprese ove è iscritta la società.
!
12
"
“Libera” anche di non esserci affatto se viene comunque garantita aliunde la c.d. funzione di
imputabilità cui la sottoscrizione è preordinata (arg. ex. art. 2705 c.c.). Cfr. quanto brevemente
riportato in ordine all’esegesi di quest’articolo nell’introduzione, p.VI-V.
!
13
"
Ho voluto utilizzare quest’unico termine come assorbente le tre componenti funzionali che
CARNELUTTI, in Studi sulla sottoscrizione, cit., attribuisce alla firma. In particolare la
sottoscrizione ha essenzialmente:
− Una funzione indicativa, consistente nell’identificare l’autore del documento;
− Una funzione dichiarativa, consistente nell’assunzione di paternità del documento da parte
dell’autore dello stesso;
− Una funzione probatoria, in quanto mezzo per provare l’autenticità del documento.
7
ammettersi la legittimità di forme di sottoscrizione diverse, anche
strutturalmente, da quella tradizionale.
La c.d. firma digitale può quindi considerarsi in rapporto di specie a genere
rispetto alla firma tradizionale, perché di quest’ultima soddisfa tutti i requisiti
oltre che identità di funzione. Probabilmente il dato più curioso,
relativamente all’argomento trattato in questo paragrafo, e che dopo il D.P.R.
513/97 ad una nominatività tradizionalmente intesa si è ufficialmente
affiancata una “nominatività elettronica”.
8
2. TRATTAMENTO GIURIDICO DEL DOCUMENTO INFORMATICO PRIMA DELLA C.D.
“BASSANINI - UNO”
L’art. 15, secondo comma, della L. 59/97 (e i successivi regolamenti di
attuazione) riconoscendo validità e rilevanza, a tutti gli effetti di legge, al
documento informatico e soprattutto al contratto in forma elettronica, ha
introdotto nell’ordinamento privatistico italiano una novità di assoluto rilievo
che, se da un lato ha fatto propri i risultati dell’elaborazione dottrinale
relativamente alla natura giuridica del documento elettronico, dall’altro ne ha
superato i contrasti riguardanti l’impossibilità ad attribuirgli la natura
giuridica di scrittura privata ex art. 2702 c.c..
Appare, preliminarmente, opportuno soffermare l’attenzione su alcuni
concetti giuridici-base, aventi ad oggetto il documento e l’attività di
documentazione, per poi passare in rassegna le più significative posizioni
dottrinarie che, prima dell’intervento del legislatore, hanno conferito dignità
giuridica al documento elettronico.
Punto di riferimento obbligato per la definizione dei concetti giuridici di
documento e documentazione rimane l’opera di Francesco Carnelutti
!
1
"
che,
sebbene integrata da successivi interventi dottrinari
!
2
"
e giurisprudenziali,
conserva ancora piena validità.
!
1
"
CARNELUTTI, Documento (teoria moderna), in Noviss. Dig. It., VI, 1975, p. 85 ss.
!
2
"
Fra i numerosi interventi, e senza pretesa di esaustività, ricordo: CANDIAN, Documentazione e
documento, in Enc. Dir., XIII, 1964, p.579 ss.; IRTI, Sul concetto giuridico di documento, in Studi sul
9
Tra le varie definizioni di documento elaborate dalla dottrina
!
3
"
emergono tre
costanti: da un lato la materialità del supporto destinato ad incorporare la
rappresentazione di un fatto, dall’altro l’utilizzazione di segni
!
4
"
con funzione
descrittiva del fatto stesso, cui segue il requisito dell’idoneità del supporto a
durare nel tempo (durata che può essere anche brevissima, non esistendo
norma di legge che prescriva in tal senso).
Inoltre, è dato rilevare che, in nessuna delle definizioni riportate in nota, si sia
richiesta la natura cartacea del supporto quale attributo necessario e
qualificante il requisito della materialità del documento
!
5
"
.
formalismo negoziale, 1997, p.159 ss.; DEL VECCHIO, Riflessioni sul valore giuridico della
sottoscrizione elettronica, in Riv. Not., XLV, 1991, p.986 ss.; MONTESANO, Sul documento
informatico come rappresentazione meccanica della prova civile e nella forma negoziale, in Riv. dir. proc. civ.,
1987, p.1 ss.; ANGELICI, Documentazione e documento (diritto civile), in Enc. giur. Treccani, 1989;
DI SABATO, Il documento contrattuale, 1997.
!
3
"
Documento è stato così definito:
− “cosa che rappresentativa di un fatto”: CARNELUTTI, Documento (teoria moderna), cit.
− “cosa corporale, semplice o composta, idonea a ricevere, conservare, trasmettere, la
rappresentazione descrittiva o emblematica o fonetica di un dato ente giuridicamente rilevante:
CANDIAN, Documentazione e documento, cit., p.579
− “res signata, onde è dato pronunciare il giudizio di esistenza di un fatto, che sia sussumibile sotto
un tipo normativo”: IRTI, Sul concetto giuridico di documento, cit., p.196
− “qualsiasi supporto visivi, fonico, magnetico o cartaceo sul quale sono impressi segni
comunicativi in grado di essere percepiti dall’uomo direttamente o attraverso l’impiego di particolari
strumenti”: DI SABATO, Il documento contrattuale, cit.
!
4
"
I segni, come è dato riscontrare nella definizione di documento data dal DI SABATO, non
devono essere necessariamente grafici (nel qual caso ci troveremmo di fronte ad una
dichiarazione), ma possono assumere qualsiasi forma, purché idonea a rappresentare un fatto. I
segni peraltro non devono essere dotati del requisito della immediata intelligibilità, potendo quest’ultima essere il
risultato di una procedura di decifrazione.
!
5
"
Di quanto detto può trovarsi riscontro anche nella legge. Infatti una lettura ,anche superficiale,
dell’art. 1 del R.D. 1666/37 disciplinante la facoltà del notaio di “ricevere in deposito atti
pubblici (…), scritture private, carte e documenti” evidenzia come anche il legislatore fosse ben
consapevole della possibile differenziazione tra le varie forme che può assumere la materialità del
documento. Così, CALÒ, Ammissibilità del deposito di software presso un notaio, in Cons. Naz. Not.,
Studi e materiali, I, 1986, p.418 ss.
10
Altra distinzione ricorrente in dottrina è quella fra documento e
documentazione: distinzione che porta a identificare l’attività di
documentazione con il concetto di forma del negozio giuridico
!
6
"
.
Infatti, il supporto (res) diventa documento (res-signata) solo a seguito
dell’attività consistente nell’apposizione di segni: pertanto mentre il
documento, come risultato di tale attività, attiene al profilo probatorio,
l’attività di “scritturazione” (da intendersi in senso ampio) attiene al profilo
della forma del negozio giuridico.
Con particolare riferimento alla forma scritta
!
7
"
(art. 1350 c.c.), si distingue
fra atto pubblico e scrittura privata; quest’ultima è disciplinata agli artt. 2702
ss. c.c. dal punto di vista della sua efficacia, ma di essa il codice non contiene
alcuna definizione. A tal uopo soccorre la dottrina che comunemente ha
definito elementi essenziali e caratterizzanti la scrittura privata: il documento,
la dichiarazione, la sottoscrizione
!
8
"
, la provenienza
!
9
"
.
!
6
"
IRTI, Sul concetto giuridico di documento, cit.
!
7
"
Distinguibile a sua volta tra forma richiesta ad substantiam (art. 1325 n.4 c.c. et art. 1350 c.c.) e
forma richiesta ad probationem. Si sottolinea che la forma ad probationem non incide sulla validità
(rectius: esistenza) del contratto ma solo sui mezzi a disposizione per provarlo (cfr. artt. 2721-
2739 c.c.). Sul piano stragiudiziale, al di fuori della lite, la differenza tra le due forme comporta
che il contratto non stipulato per iscritto, per il quale sia però richiesta la forma ad probationem, è
suscettibile di esecuzione, di accertamento e di ricognizione in quanto perfettamente valido ed
efficace. Così GAZZONI, Manuale dir. priv., IV ed., 1993, p. 865 ss.
!
8
"
Circa l’essenzialità di questo requisito cfr. quanto riportato nel par. precedente.
!
9
"
In quanto la scrittura deve essere formata da un privato, e non da un pubblico ufficiale
nell’esercizio delle proprie funzioni. In questo senso C. BIANCA, G. PATTI, S. PATTI in
Lessico di diritto civile, Giuffrè, 1991