La disciplina delle investigazioni difensive

INTRODUZIONE 
 
Il tema delle investigazioni difensive in Italia è stato compiutamente trattato 
solamente con le leggi nr. 479/1999 e nr. 397/2000, dalle quali è scaturita una 
disciplina normativa organica sulle stesse; e ciò attraverso l'introduzione nel 
codice di rito, oltre che di singoli interventi normativi, del titolo VI-bis, sulle 
"Investigazioni difensive", appositamente inserito nel Libro V sulle "Indagini 
preliminari e udienza preliminare". 
Il Titolo VI-bis, in particolare, è composto di ben nove articoli, dedicati alla 
definizione dei soggetti agenti ed ai loro poteri, alla forma degli atti e alla 
utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive. 
Lo scopo fondamentale della riforma delle investigazioni difensive era quello di 
attuare finalmente i principi della parità e del contraddittorio tra le parti, contenuti 
nell'articolo 111 della Costituzione, come da ultimo novellato con la Legge 
costituzionale nr. 2 del 23 novembre 1999. 
L'intervento legislativo, peraltro, era atteso da diversi anni dagli operatori del 
diritto, poiché già con il D.P.R. numero 447 del 22 settembre 1988, come noto, è 
stato introdotto in Italia, a decorrere dal 24 ottobre 1989, un processo penale di 
tipo accusatorio. Infatti, connaturata a quest'ultimo è la garanzia della "parità 
delle armi tra le parti", e dunque la garanzia anche per la parte privata di poter 
compiere atti di indagine a proprio favore. Ciò nonostante, nel testo originario del 
codice di rito penale nulla veniva previsto in tema di investigazioni difensive, ad 
eccezione di una scarna norma, l'articolo 38 delle disposizioni di attuazione al 
nuovo codice di procedura penale “Facoltà dei difensori per l'esercizio del diritto
di prova”, di neun rilievo concreto per le tee, in termini ia di eettività che 
di pregio ormale 
/eraltro, già prima dell'introduzione di un proceo penale di tipo accuatorio, in 
Italia si sarebbe dovuto prevedere da tempo una disciplina organica sulle 
investigazioni difensive; e ciò alla luce non solo della normativa internazionale di 
riferimento, ma anche dei princìpi fondamentali insiti nella Costituzione 
repubblicana sin dal momento della sua emanazione. Ragion per cui, il presente 
elaborato si soffermerà, innanzitutto, su tale panorama normativo, nazionale ed 
internazionale, presente prima dell'introduzione del rito accusatorio. 
Saranno poi evidenziati i punti più salienti della disciplina sulle investigazioni 
difensive successivamente introdotta, con la quale, effettivamente, c'è stato un 
considerevole passo in avanti verso un riconoscimento concreto del diritto alle 
investigazioni difensive, soprattutto rispetto alla situazione presente in vigenza 
dell'abrogato articolo 38 delle disposizioni di attuazione. 
Può affermarsi che dopo l'introduzione della disciplina sulle investigazioni 
difensive è stato consacrato dal Legislatore il c.d. “diritto a difendersi provando”. 
Ma ciò nonostante  permangono delle diversità tra accusa e difesa, oltre che in 
termini strutturali, anche in termini di pari dignità e di pari poteri: ciò emergerà, 
in particolar modo, nel capitolo dedicato all'analisi dei rapporti tra accusa e 
difesa. 
Al fine di colmare tali differenze, l'attuale Governo ha emanato un disegno di 
legge finalizzato a migliorare ulteriormente l'effettività  delle indagini difensive 
private: l'introduzione ivi prevista dei nuovi commi  11-bis e 11-ter all' articolo 
391-bis del c.p.p. ("Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di 
informazioni da parte del difensore") dovrebbe porre fine alla cosiddetta 
“canalizzazione” dell'attività difensiva verso il pubblico ministero, ed attenuare il
principio della egretezza unilaterale delle ole indagini invetigative pubbliche 
*uttavia, le indagini dienive pagano ancora lo cotto di un compleo di 
ineriorità al copetto dell'indagine pubblica Sicché, una pari dignità ra accua e 
diea ulle invetigazioni, oltre che con l'introduzione di norme migliorative, non 
potrà che caturire concretamente da un cambiamento di mentalità da parte degli 
operatori del diritto   
E' aupicabile, dunue, oltre che un intervento del Legilatore, anche un maggior 
impegno proeionale da parte degli avvocati nell'eettuare le indagini dienive, 
nella conapevolezza di poedere pari dignità operativa, in termini innanzitutto di 
autorevolezza, ripetto alla pubblica accua A tal ine, un'importanza 
ondamentale aumono le norme deontologiche, che peo riempiono di 
contenuto le norme codicitiche ulle invetigazioni dienive e dunue non i 
limitano ad aolvere ad una mera unzione di etrinecazione ul piano etico – 
proeionale delle tee norme 
Anzì i canoni deontologici peo  hanno anticipato il contenuto di ucceivi 
interventi del legilatore; di talché i due itemi, eppur autonomi  e dierenti 
uanto a cogenza  ono tra loro intercomunicanti 
Una maggiore autorevolezza dell'attività delle invetigazioni dienive non può 
che avorire una empre più ampia apertura della magitratura giudicante nel 
riconocimento del loro valore
1 
 
Capitolo  Primo 
LE  INDAGINI  DIFENSIVE  NEL  "CODICE  ROCCO" 
 
1.1  I modelli processuali del "Common Law" e del "Civil Law" 

 Al momento dell'entrata in vigore del codice di procedura penale del 1930 
(più comunemente denominato "Codice Rocco", in onore al guardasigilli 
dell'epoca, Alfredo Rocco), il Legislatore italiano fondamentalmente aveva due 
modelli processuali penali di riferimento: la procedura accusatoria, tipica dei 
paesi che seguono la tradizione del "Common Law", da un lato, e la procedura 
inquisitoria, tipica della tradizione romanistica del "Civil Law", dall'altra. 
Storicamente, la caratteristica principale della procedura accusatoria è sempre 
stata quella di essere un processo formale nel quale le parti si affrontano davanti 
ad un giudice che presiede ed a una giuria che decide. Ogni antagonista presenta 
i propri testimoni, che vengono prima esaminati dalla parte che li ha convocati e 
poi contro interrogati dall'altra parte. In tale procedura, normalmente, il giudice 
non ricopre nessun ruolo nelle indagini e nel reperimento della prova; egli è un 
arbitro al di sopra delle parti, presente unicamente in dibattimento, sede in cui 
accerta che le domande poste dai testimoni siano appropriate e che le modalità 
dell'interrogatorio siano corrette.  
Nella procedura accusatoria, inoltre, i mezzi di prova sono esclusivamente nella 
disponibilità delle parti, al punto che spesso l'accusa e la difesa si 
contrappongono, in modo talvolta esasperato; inoltre l'intera procedura
2 
 
dibattimentale si svolge oralmente, con immediatezza, concentrazione e rapidità. 
In tale prospettiva il ruolo delle indagini difensive assume un'importanza 
fondamentale. Ed infatti nei paesi di tradizione accusatoria (in primis gli Stati 
Uniti d'America) l'attività investigativa privata ricopre un ruolo prioritario nella 
predisposizione della strategia difensiva; tant'è che la preparazione tecnica 
dell'avvocato involge, in primo luogo, la capacità di ricercare ed acquisire fonti 
di prova a favore del proprio assistito. 
Nella procedura inquisitoria, invece, sostanzialmente non esiste un' istruttoria 
dibattimentale, ossia una fase processuale nella quale si confrontano in 
contraddittorio i mezzi di prova dedotti dalle parti. 
Tale procedura si articola in una fase preliminare nella quale vengono presentate 
le domande e nominato un giudice istruttore. Ad essa seguono poi una serie di 
incontri isolati e di comunicazioni scritte fra il giudice ed i rappresentanti delle 
parti (talora unicamente quello dell'accusa), nei quali si producono le prove.  
Il giudice stesso conduce l'interrogatorio dei testimoni (da qui l'etichetta 
“inquisitorio”). A conclusione della fase istruttoria, egli prepara un verbale 
dello svolgimento della controversia e fa una relazione agli altri giudici (di 
solito un collegio), i quali esaminano gli scritti del primo studiano le memorie 
scritte presentate per conto delle parti e pronunciano poi il loro giudizio 
sull'intera documentazione prodotta.  
Tutta la procedura inquisitoria, dunque, appare sotto il controllo esclusivo dei 
giudici, con una caratteristica molto più burocratica rispetto alla procedura 
accusatoria, in quanto improntata a verbalizzare ogni attività per iscritto (si
3 
 
consideri che il giudice che decide il caso tendenzialmente non ha mai contatto 
diretto con i testimoni; il che produce inevitabilmente un voluminoso fascicolo 
per ogni causa, in quanto tutte le dichiarazioni testimoniali rese in precedenza 
devono pervenire al primo in forma di verbale scritto) ( 1 ). 
In tale procedura è evidente lo scarso rilievo per l'attività difensiva, in 
particolar modo per le investigazioni difensive, in quanto l'allegazione delle 
prove è unicamente una "questione pubblica", spesso prerogativa esclusiva della 
pubblica accusa. 
 
1.2 Il modello adottato dal Codice Rocco 
 Con l'emanazione del codice di rito penale del 1930 il Legislatore non aderì 
all'uno piuttosto che all'altro dei due sistemi. La sua scelta, infatti, cadde su una 
soluzione compromissoria, secondo la quale le indagini preliminari, fase che 
precede il processo vero e proprio, si sarebbero dovute svolgere secondo i 
caratteri della inquisitorietà (in primis, la segretezza delle verbalizzazioni 
probatorie), mentre il giudizio vero e proprio si sarebbe dovuto svolgere secondo 
quelli dell'accusatorietà (in primis la formazione della prova in contraddittorio 
tra le parti) ( 2 ). 
Il Codice Rocco delineò la fase dell'istruzione in due momenti: quello 
dell'istruzione sommaria, affidata al pubblico ministero, e quello dell'istruzione 
formale, affidata al giudice istruttore. Durante l'intera fase istruttoria si 
effettuava l'attività di investigazione e formazione delle prove attraverso la 
libera iniziativa del giudice. Il tutto avveniva in un contesto di segretezza e di
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verbalizzazione scritta, nel quale l'attività difensiva dell'imputato era relegata ad 
una posizione di assoluta inferiorità, ossia di “mero spettatore silente” ( 3 ). 
Nella pratica applicativa, per giunta, il giudice istruttore non si limitava ad 
individuare ed acquisire mezzi di prova da porre all'attenzione del giudice 
dibattimentale, ma finiva per creare la prova che era poi oggetto di valutazione 
da parte del giudice in sede dibattimentale; sicché quanto acquisito in 
quest'ultima sede spesso non era altro che una mera ratifica di una prova già 
formatasi in precedenza ( 4 ). 
Connaturale ad una tale impostazione processuale era la marginalità del ruolo 
delle indagini difensive; tant'è che il legislatore nulla prevedeva a riguardo.  
 
1.3 Il ruolo delle indagini difensive nel Codice Rocco 
 Nel Codice Rocco (ma anche in quelli precedenti che si sono succeduti in 
Italia) formalmente non esisteva un divieto di effettuare attività di 
investigazione difensiva. Ed anzi, ad onor del vero, durante la vigenza del 
primo, in una certa dottrina era sostenuta la tesi favorevole alla libertà di 
compiere investigazioni difensive. Ma al favore di tale dottrina si contrappose 
un atteggiamento ostile di diffidenza da parte della prassi processuale, peraltro 
proveniente anche dagli stessi ordini forensi ( 5 ). 
Quest’ultimi, infatti, censuravano sotto l’aspetto della deontologia 
professionale, in quanto contrario ai principi di correttezza e di lealtà ovvero 
lesivo della dignità e del decoro professionale, il comportamento del difensore 
che avesse avuto colloqui sui fatti di causa con persone indicate quali testimoni;
5 
 
nonostante che ciò fosse a favore del proprio assistito. Il Consiglio Nazionale 
Forense, in particolare, era arrivato ad affermare che, per la consumazione 
dell’illecito disciplinare fosse sufficiente il semplice colloquio con i testimoni, 
atteso che il contatto con questi finiva per creare, anche senza il concorso attivo 
del professionista, “suggestioni e turbamenti dell’animo” dei testimoni, idonei a 
limitarne “la libertà, la sincerità e la obiettività”
1
. 
Tale atteggiamento di diffidenza per le indagini difensive inevitabilmente finiva 
per riverberarsi in modo negativo sull’efficacia della stessa strategia difensiva. 
Infatti, se da un lato il codice di rito dell’epoca concedeva  alle parti la facoltà 
di richiedere al giudice, sia durante le indagini che durante il dibattimento, 
l’ammissione dei testimoni, le norme deontologiche, invece, di fatto 
precludevano di verificare anticipatamente e direttamente l’utilità della stessa 
prova. Sicché, la difesa, considerato che le era precluso il colloquio con i 
potenziali testimoni, doveva limitarsi a richiederne l’audizione, senza poter 
effettuare un preventivo controllo sul contenuto delle loro dichiarazioni, al fine 
di accertare l’utilità ai fini della strategia difensiva.  
La richiesta di prova per testi, dunque, era “al buio” ed anzi nella realtà 
processuale poteva senz’altro verificarsi l’eventualità di acquisire dichiarazioni 
contrarie alla linea difensiva o comunque controproducenti per essa. 
Non va sottaciuto che ciò era conforme alla stessa impostazione basilare del 
Codice Rocco, secondo cui l’attività del difensore era concentrata 
essenzialmente nella discussione finale e non certo nella fase finale della ricerca 
                                                           
1
 Consiglio Nazionale Forense dell’ 8 gennaio 1976;
6 
 
della prova: “L'inclinazione onnivora e la natura totalizzante dell'istruzione”, in 
concreto, lasciava poco spazio all'iniziativa difensiva privata; sicché alla difesa 
non restava altro che attendere passivamente l'evolversi dell'istruttoria, 
svolgendo poi, in sede dibattimentale, il ruolo di critico revisore del materiale 
probatorio raccolto nella fase pre - dibattimentale. 
Vigeva così un “sistema accentuatamente squilibrato, ove al già marcato peso 
specifico delle indagini preliminari del pubblico ministero si contrapponeva il 
più ampio disinteresse per ogni ipotetico potere di inchiesta del difensore, per di 
più immobilizzato da una giurisprudenza disciplinare, elaboratasi sotto l'egida 
del codice Rocco, che censurava, ad esempio, qualsivoglia contatto della difesa 
con le fonti dichiarate della prova” ( 6 ). 
Per giunta, la difesa, generalmente relegata nelle indagini preliminari ad un 
ruolo assente e passivo, non aveva conoscenza alcuna di queste, se non in caso 
di richiesta di carcerazione preventiva ( 7 ). 
Nel processo penale vigente sino al finire degli anni '80, dunque, il diritto di 
difendersi investigando non solo non era codificato, ma, addirittura osteggiato. 
Un diritto, peraltro, già presente nelle norme di diritto internazionale 
generalmente riconosciute vigenti all'epoca; il che avrebbe dovuto già da tempo 
spingere il Legislatore verso l'introduzione di una disciplina sulle investigazioni 
difensive.