La disciplina delle Corporate Opportunities dopo la riforma del diritto societario

configura come una difficoltà sempre attuale. Purtroppo però, nel nostro 
ordinamento la dottrina in materia non si è molto sviluppata né ampliata, 
perlomeno non fino ai livelli di quella statunitense, che rappresenta invece un 
valido parametro di confronto nell’ambito in questione. A causa di questa scarsa 
trattazione dottrinale, quindi, manca una fonte che analizzi in maniera esaustiva 
il tema in questione.  
Ho voluto pertanto approfondire l’argomento, e lo farò rivolgendo la mia 
attenzione sia alla dottrina italiana che a quella statunitense, alle relative 
tematiche ancora aperte, e ai rispettivi punti critici. 
Oltre a delineare la natura e le modalità di individuazione di una corporate 
opportunity, nel mio studio esaminerò brevemente la condotta imposta 
all’amministratore nei confronti della società, dopo aver apprese determinate 
informazioni, e l’atteggiamento societario nei confronti delle stesse.  
Mi soffermerò poi sulla responsabilità dell’amministratore e sulle relative 
conseguenze sul piano sanzionatorio.  
Inotre, proporrò un confronto della disciplina in esame con altre discipline 
ad essa, per certi versi, affini: tratterò infatti il reato di insider trading, ed altre 
due discipline inerenti al diritto del lavoro, ovvero quelle relative a invenzioni dei 
dipendenti, e ai cosiddetti trade secrets, cui correlerò una breve esposizione 
sulla disciplina della concorrenza sleale. 
 
 7
Capitolo 1 
 
Dottrina Italiana 
 
 
1.1. Modifiche apportate dalla riforma societaria del 2003 all’art. 
2391 c.c. 
La riforma del 2003 ha modificato l’art. 2391 del nostro codice civile., 
introducendo alcune novità nella disciplina relativa agli amministratori di una 
società. L’intervento legislativo in questione, trasformando la rubrica 
dell’articolo, ha dato rilievo, da quel momento in poi, a qualsiasi interesse che 
un amministratore abbia in un’operazione societaria, senza soffermarsi più 
sull’interesse in conflitto, che la giurisprudenza intendeva come interesse 
incompatibile con quello sociale, riferendosi ai casi in cui l’amministratore, 
perseguendo interessi personali, danneggiava la società.
4
   
Inoltre, la riforma ha introdotto un’ulteriore novità, consistente in precisi 
obblighi di informazione a carico dell’amministratore portatore di un qualsiasi 
interesse.  
A seguito dell’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’articolo in 
esame e dei nuovi obblighi di informazione, il codice civile non prevede più un 
obbligo di astensione dal voto dell’amministratore interessato, come invece era 
previsto prima della riforma qualora l’amministratore avesse, in una determinata 
operazione, un interesse in conflitto con quello della società. Oggi, 
l’amministratore interessato non è soggetto ad un divieto assoluto di voto, bensì 
                                            
4
 Cfr. Loredana NAZZICONE e Salvatore PROVVIDENTI, Società per azioni – Amministrazione e controlli, in La 
riforma del diritto societario a cura di Giovanni LO CASCIO (147), 2003, p. 153. 
 8
è legittimato a votare, con il rischio però che la delibera possa essere 
impugnata.
5
Per una corretta interpretazione della norma del codice, bisogna capire cosa 
intende il legislatore per “interesse” e analizzare gli obblighi di informazione a 
carico dell’amministratore.  
 
 
1.1.1. Nozione di interesse 
L’interesse dell’amministratore che rileva per l’applicazione della disciplina 
in esame non è solo quello in conflitto con l’interesse della società, ma anche 
quello neutro o addirittura conforme all’interesse societario. “Interesse si ha 
quando vi sia ragionevole motivo di ritenere che l’amministratore, nelle concrete 
circostanze del caso, si rappresenti di ricavare dal compimento o dall’omissione 
dell’operazione un’utilità quantitativamente e qualitativamente rilevante. In altri 
termini deve trattarsi di un interesse material: se l’interesse è del tutto 
marginale, remoto, insignificante, non vi è, evidentemente, alcun conflitto di 
interessi da prevenire e dunque non vi è ragione di applicare la disposizione di 
cui si tratta”.
6
  La disposizione comprende interessi sia di natura patrimoniale, 
sia di natura non patrimoniale.
7
L’art. 2391 nella sua vecchia formulazione, essendo circoscritto solo ai 
casi di conflitto d’interessi dell’amministratore, permetteva di limitare la portata 
dell’articolo stesso alle sole ipotesi in cui ad un vantaggio dell’amministratore 
corrispondesse uno svantaggio per la società. In questo modo, oltre a sorgere 
qualche dubbio interpretativo, non era nemmeno  facile individuare i casi a cui 
applicare questo articolo. Oggi, invece, il riferimento a qualsiasi interesse 
                                            
5
 Cfr. Marco VENTORUZZO, Commento all’art. 2391 c.c., in Commentario alla riforma del diritto delle società,  
a cura di Pier Gaetano MARCHETTI (423), 2005, pp. 424 ss., il quale specifica: sono impugnabili le 
deliberazioni del consiglio di amministrazione adottate con il voto determinante dell’amministratore 
interessato, e le deliberazioni assunte senza che ci sia stato il rispetto degli obblighi di comunicazione da 
parte dell’amministratore. In entrambi i casi è condizione dell’impugnazione della delibera che quest’ultima 
possa arrecare danno alla società.  
6
 Cfr. Luca ENRIQUES e Alessandro POMELLI, Commento all’art. 2391 c.c., in Il nuovo diritto delle società a 
cura di Alberto MAFFEI ALBERTI, Volume I, 2005, pp.759 ss. 
7
 È l’esempio dell’amministratore che preme per attribuire un ruolo dirigenziale a un proprio famigliare. 
 9
dell’amministratore in un’operazione societaria permette un’applicazione 
estensiva delle disposizioni dell’art. 2391. Ne consegue che un’operazione 
vantaggiosa sia per l’amministratore che per la società, prima della riforma non 
era soggetta a nessun obbligo di comunicazione e astensione, mentre oggi 
deve essere resa nota agli altri amministratori e al collegio sindacale. 
In teoria, si potrebbe essere tentati di sostenere che l’amministratore, 
proprio per il ruolo che riveste, potrebbe avere un costante interesse nelle 
operazioni della società, visto che da queste dipendono il funzionamento 
dell’impresa e quindi le sorti dello stesso amministratore. Prevedere degli 
obblighi di informazione anche per questo tipo di interessi significherebbe 
tuttavia ostacolare il lavoro del consiglio e dunque l’attività della società. Di 
conseguenza, è necessario distinguere, ed escludere dalla disciplina dell’art. 
2391 gli interessi dell’amministratore in quanto tale, cioè quelli che derivano 
dall’incarico ricoperto.  
Un caso analogo è quello in cui l’amministratore sia anche azionista della 
società. Il valore delle azioni dipende anche dalle decisioni prese dal consiglio 
di amministrazione, quindi è naturale che l’amministratore-socio abbia un 
interesse nelle operazioni della società. Anche in questo caso, tuttavia, è 
dubbio che tale interesse determini l’obbligo di comunicazione, ai sensi dell’art. 
2391. A ben vedere, però, è preferibile ritenere che l’ipotesi rientri nell’art. 2391 
e sia quindi soggetta ad obblighi di comunicazione. Può infatti succedere che gli 
interessi dell’amministratore-azionista siano divergenti rispetto a quelli della 
società, come nel caso in cui l’amministratore voglia liquidare in breve tempo la 
propria partecipazione azionaria. In tale ipotesi, egli potrebbe essere tentato di 
elaborare strategie indirizzate alla massimizzazione del prezzo di mercato nel 
breve periodo, rischiando di mettere in secondo piano e quindi compromettere 
l’obiettivo di crescita di medio - lungo periodo della società.
8
                                            
8
 Cfr. Marco VENTORUZZO, Commento all’art. 2391 c.c., in Commentario alla riforma del diritto delle società 
a cura di Pier Gaetano MARCHETTI (423), 2005, pp. 440 ss. 
 10
1.1.2. Obblighi di informazione 
Analizzando nel dettaglio gli obblighi di informazione, è il testo dello stesso 
art. 2391 a precisare che è necessario specificare “la natura, i termini, l’origine 
e la portata” dell’interesse che l’amministratore ha in una determinata 
operazione societaria. Il legislatore richiede dunque l’illustrazione di quattro 
aspetti dell’interesse, che costituiscono il contenuto ideale che dovrebbe avere 
l’informazione data alla società, per semplificare il lavoro del consiglio che 
dovrà valutare la situazione dell’amministratore “interessato”.  
Per “natura” dell’interesse si intende il fatto che esso potrebbe essere 
patrimoniale o meno, oppure conflittuale o meno con quello della società, 
oppure, ancora, potrebbe essere attuale o potenziale. 
Indicare i “termini” dell’interesse significa che l’amministratore deve 
precisare se ne è portatore per conto proprio o di terzi. In questo ultimo caso, 
egli deve chiarire chi è il soggetto terzo “interessato” e specificare che tipo di 
legame li unisca. 
Per quanto riguarda l’“origine” dell’interesse, è necessario indicare, per 
esempio, se l’interesse è nato da una situazione preesistente rispetto alla 
nomina di amministratore o se è sorto dopo che tale soggetto ha ricevuto 
l’incarico in questione. 
Per “portata” dell’interesse si intendono i vantaggi e gli svantaggi che 
possono derivare all’amministratore dalle decisioni della società, in modo da 
fornire agli altri amministratori e al collegio sindacale gli elementi pro e contro 
necessari per valutare la situazione.
9
Il legislatore ha previsto i contenuti minimi della comunicazione, ma non 
ha provveduto a specificare se sono richiesti particolari requisiti di forma. Si può 
quindi ritenere che la forma sia libera e che l’obbligo di comunicazione previsto 
dall’art. 2391 sia adempiuto nel momento in cui le informazioni, in qualsiasi 
forma, siano rivolte con lo stesso contenuto a tutto il consiglio di 
amministrazione e al collegio sindacale. Da un punto di vista pratico, tuttavia, 
                                            
9
 Cfr. Natascia SGARAVATO, Corporate Opportunities, Invenzioni del Dipendente e Trade Secrets, Università 
degli Studi di Padova, Tesi di Laurea in Scienze Politiche, 2005, pp. 17 ss. 
 11
per esigenze di prova, è da ritenersi pressoché obbligata la forma scritta, a 
tutela innanzitutto dello stesso amministratore portatore di interessi. A tal fine, 
sarebbe utile che lo statuto o il regolamento del consiglio indicassero con 
esattezza la forma prevista dalla società per la comunicazione, eventualmente 
elaborando anche un modello da mettere a disposizione degli amministratori, in 
cui siano già indicati gli elementi richiesti dalla legge, per semplificare 
notevolmente il compito dell’amministratore “interessato”. 
Un ulteriore problema può sorgere in relazione al termine per la 
presentazione della comunicazione. Il legislatore non ha fissato nessun termine 
specifico, tanto da far ritenere che l’attività informativa in questione possa 
essere effettuata nel corso della riunione del consiglio di amministrazione. 
Tuttavia, in questo modo viene meno in parte la finalità della rivelazione 
dell’interesse richiesta agli amministratori, che consiste proprio nel permettere 
agli altri amministratori e ai sindaci di intervenire alla riunione già informati. Per 
questo si potrebbe sostenere che la comunicazione deve arrivare prima della 
riunione e in tempo utile per permettere ad amministratori e sindaci di 
progettare eventuali iniziative a tutela della società e per decidere, ad esempio, 
se presentarsi o meno alla riunione, sulla base della presenza di amministratori 
portatori di interessi. Ma visto che il legislatore non ha fissato dei termini precisi, 
anche l’idea di questo congruo preavviso rispetto alla riunione consiliare risulta 
poco chiara e piuttosto incerta. Dunque, la soluzione meno complessa è quella 
che accetta la comunicazione anche nel corso della riunione, purché sia inviata 
anche al collegio sindacale e indichi tutti gli elementi contenutistici richiesti 
dall’art. 2391. Questa soluzione potrebbe tuttavia causare un ulteriore 
problema. Si pensi all’ipotesi dell’amministratore che, nel corso della riunione 
consiliare, si accorge di un proprio interesse. La comunicazione può essere 
data seduta stante ai sensi dell’art. 2391, ma egli potrebbe non disporre di tutte 
le informazioni che il legislatore chiede di fornire (per esempio, riguardo 
all’origine di un interesse di cui l’amministratore è portatore per conto di terzi, 
che potrebbe richiedere la consultazione di documenti che non sono 
nell’immediata disponibilità dell’amministratore stesso). In tal caso potrebbe 
 12
risultare necessario il rinvio della riunione consiliare, per permettere 
l’adempimento degli obblighi informativi di cui all’art. 2391.  
Infine, un’altra questione sorge in relazione all’ipotesi di derogabilità
10
 
statutaria dell’art. 2391, in particolare con riferimento all’ammissibilità di una 
clausola statutaria che limiti gli obblighi di informazione previsti dal primo 
comma  alle sole ipotesi di interessi conflittuali con quello societario, 
circoscrivendo l’ambito di applicazione della norma, o addirittura che elimini del 
tutto tali doveri.
11
 Nel primo caso, in particolare, si tratterebbe di derogare alla 
disciplina codicistica applicando una regola statutaria che, per così dire, 
riporterebbe l’ambito di applicazione della disposizione in commento a quanto 
previsto dal sistema anteriore alla riforma del diritto societario. La questione non 
è teorica quanto a prima vista si potrebbe essere indotti a ritenere: nel vigore 
della precedente disciplina, alcuni autori hanno sostenuto, con fondati 
argomenti, la derogabilità statutaria degli obblighi di disclosure del conflitto di 
interessi dell’amministratore.
12
 Il tema è, peraltro, di notevole rilevanza 
                                            
10
 Le norme di diritto privato si distinguono a secondo della loro derogabilità (norme dispositive) o 
inderogabilità (norme cogenti). La norma dispositiva è una norma giuridica che trova applicazione solo 
quando le parti di un rapporto giuridico non abbiano disposto diversamente (nel qual caso si dice che la 
norma è stata derogata). La norma imperativa invece trova sempre applicazione e non può essere 
derogata dalla diversa volontà della parti. In presenza di una norma dispositiva, le parti mantengono il 
potere di disciplinare diversamente, con un atto giuridico, il loro rapporto, sicché non si ha una limitazione 
dell'autonomia privata, cosa che invece avviene con la norma imperativa. Di conseguenza l'atto giuridico 
difforme da una norma dispositiva è pienamente valido ed, anzi, sostituisce la propria disciplina a quella 
della norma, derogandola, mentre l'atto difforme da una norma imperativa è sempre invalido. Dal punto di 
vista della tecnica legislativa, le norme dispositive sono normalmente formulate utilizzando espressioni 
quali "salvo patto contrario", "salvo che le parti abbiano disposto diversamente" e simili.  Si ha una norma 
imperativa, quando la legge stabilisce che le parti non possono derogare a quanto stabilito dalla legge. Le 
definizioni sono tratte dall’enciclopedia on-line disponibile su www.wikipedia.it. 
11
 È chiaro che le soluzioni intermedie potrebbero essere molteplici e che la deroga potrebbe riguardare 
solo specifici aspetti degli obblighi previsti dalla legge, o unicamente alcune particolari situazioni di fatto. 
Non si prendono analiticamente in esame, tuttavia, tali “gradazioni” della deroga. 
12
 La questione della derogabilità degli obblighi di comunicazione sanciti dal previgente art. 2391 c.c. è 
stata affrontata da L. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, Giuffrè, 
Milano, 2000, pp. 256 ss., che dedica diverse pagine a tale problema. L’autore citato si chiede, in 
particolare, se il vecchio testo della disposizione in esame fosse derogabile nel senso di esonerare gli 
amministratori dall’obbligo di informare il consiglio della sussistenza di un conflitto di interessi (ferma 
restando l’impugnabilità della deliberazione potenzialmente dannosa assunta con il voto determinante di 
tali amministratori e la loro responsabilità nei confronti della società), giungendo ad ammettere la 
derogabilità statutaria dell’obbligo di informazione. Una fondamentale differenza, tuttavia, separa la 
previgente formulazione della norma da quella attuale. Prima della riforma, infatti, la sanzione 
dell’invalidità della deliberazione aveva come suo unico presupposto (ferma restando la potenziale 
dannosità della delibera) l’assunzione con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi. Il 
nuovo testo dell’art. 2391 c.c., al contrario, prevede esplicitamente anche il mancato rispetto degli obblighi 
di informazione quale autonomo presupposto per l’impugnazione della delibera. Tale circostanza non 
consente, quindi, di interrogarsi sulla derogabilità statutaria degli obblighi di disclosure senza tenere 
 13
applicativa in quanto, se si dovesse ritenere ammissibile che lo statuto limiti – 
ad esempio – l’ambito di applicazione della disposizione ai soli casi di interesse 
conflittuale, è verosimile attendersi che non poche società opterebbero per tale 
soluzione, in grado di ridurre i costi ed i rischi (in particolare, per i membri 
dell’organo di controllo) derivanti dalla necessità di adempiere i prescritti 
obblighi di informazione in ogni caso di interesse in un’operazione sociale di un 
membro del consiglio. La soluzione del problema non può che discendere da 
una valutazione degli interessi protetti dalla disposizione: se si ritiene che si 
tratti unicamente di interessi disponibili della società, allora la risposta più 
“liberale” deve essere preferita, se invece si sostiene che la disposizione sia 
diretta a tutelare anche i terzi, come ad esempio gli stakeholder
13
, si dovrebbe 
probabilmente preferire l’interpretazione contraria alla derogabilità della 
norma
14
. 
A questo proposito, si potrebbe prendere spunto dalla considerazione che 
la legittimazione ad impugnare la delibera in caso di violazione degli obblighi 
informativi è attribuita unicamente ad amministratori e collegio sindacale, per 
affermare che i terzi non sono protetti da tale disposizione. La circostanza che il 
legislatore non abbia attribuito a soci o soggetti terzi il potere di “reagire” 
all’assunzione di una delibera consiliare assunta in violazione delle regole di 
disclosure, potrebbe cioè indurre a ritenere che la norma non sia dettata a 
protezione di tali soggetti, bensì sia semplicemente una regola di corporate 
governance derogabile in via statutaria. Conforterebbero tale lettura anche 
argomenti di carattere sistematico basati sull’impostazione generale della 
riforma che, come ben noto, persegue, per espressa opzione del legislatore 
delegato, un significativo aumento degli spazi di autonomia statutaria e di 
flessibilità normativa. Tali considerazioni potrebbero condurre a preferire, in 
                                                                                                                                
simultaneamente conto dell’effetto che una tale limitazione avrebbe sul regime della validità della delibera. 
L’esplicita previsione di un autonomo diritto di impugnare le deliberazioni in caso di mancato rispetto degli 
obblighi di informazione, peraltro, induce a ritenere che tali obblighi siano di per sé sanciti nell’interesse 
del buon funzionamento della società, interesse che – come discusso nel testo – riguarda anche i terzi, 
con l’ulteriore conseguenza che la norma non sarebbe derogabile. 
13
 Soggetti portatori di un qualsiasi interesse nei confronti della società e della sua sana e corretta 
gestione; ad esempio banche, fornitori, clienti, etc. 
14
 Cfr. Marco VENTORUZZO, Commento all’art. 2391 c.c., in Commentario alla riforma del diritto delle società 
a cura di Pier Gaetano MARCHETTI (423), 2005, pp. 447 ss. 
 14
sede interpretativa, soluzioni rispettose di tali principi, e quindi ad affermare la 
derogabilità del primo comma dell’art. 2391 c.c. 
In realtà, secondo altri autori
15
, le considerazioni richiamate non appaiono 
pienamente convincenti e sembra preferibile risolvere la questione della 
derogabilità dell’art. 2391 c.c. in senso negativo. Infatti, per quanto riguarda il 
primo argomento favorevole a questa eventualità, ossia che il potere di 
impugnare la delibera è attribuito solo ad alcuni componenti degli organi di 
amministrazione e controllo della società, esso non appare sufficiente ad 
escludere un più generale interesse di soggetti anche terzi al rispetto della 
disposizione. Si può, infatti, sostenere che tanto i soci, quanto i creditori della 
società, sono indirettamente protetti da una disposizione che consente 
all’organo di gestione di procedere con maggiori informazioni nell’assunzione di 
decisioni che, a causa della presenza di un interesse di uno o più 
amministratori, potrebbero danneggiare la società e quindi le rispettive posizioni 
di tali soggetti
16
. Inoltre, come si vedrà tra breve, se la delibera consiliare può 
recare danno alla società, gli amministratori si potrebbero ritenere obbligati alla 
sua impugnazione in forza del secondo comma dell’art. 2392 c.c., che 
comprende tra i loro doveri quello di fare quanto possibile per impedire il 
compimento, o attenuare le conseguenze, di fatti pregiudizievoli per la società 
dei quali siano a conoscenza. Nemmeno gli argomenti di ordine sistematico, 
basati sulla maggiore autonomia statutaria che caratterizza la riforma, appaiono 
risolutivi. Infatti, sebbene l’accresciuta libertà contrattuale dei soci sia uno dei 
                                            
15
 Cfr. Marco VENTORUZZO, Commento all’art. 2391 c.c., in Commentario alla riforma del diritto delle società 
a cura di Pier Gaetano MARCHETTI (423), 2005, pp. 447 ss. 
16
 Ci si potrebbe chiedere, a questo proposito, se l’amministratore che omette di effettuare la 
comunicazione può essere ritenuto responsabile, oltre che nei confronti della società, anche nei confronti 
dei creditori (art. 2394 e 2394-bis c.c.) e dei singoli soci o terzi (art. 2395 c.c.). La questione appare 
rilevante sotto il profilo considerato nel testo, ovvero la derogabilità statutaria degli obblighi di 
informazione, in quanto se si potesse sostenere che anche soggetti terzi, esterni alla società, possono 
invocare la fattispecie di responsabilità prevista per l’omissione degli obblighi di disclosure previsti dal 
primo comma della norma in commento, si disporrebbe di un ulteriore argomento per sostenere che la 
disposizione, tutelando (indirettamente) anche interessi di non soci, non sia derogabile statutariamente. È 
appena il caso, peraltro, di osservare che non è vero il contrario, ossia che anche concludendo che la 
violazione dell’art. 2391 c.c. non possa essere posta alla base dell’azione di responsabilità di creditori, 
singoli soci o terzi, da tale conclusione non discende la derogabilità della disciplina degli interessi degli 
amministratori. Sulla questione, risolta negativamente in entrambi i casi nel vigore della previgente 
disciplina del conflitto di interessi da L. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per 
azioni, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 314 ss. 
 15
tratti distintivi del nuovo diritto societario, tale maggiore libertà si giustifica e si 
inquadra all’interno di una cornice di principi, tra i quali è certamente presente 
quello, esplicitamente sancito dalla legge delega
17
 per la riforma del diritto 
societario (art. 4, comma 8, lett. g)
18
, che il consiglio di amministrazione agisca 
in modo informato evitando situazioni di conflitto di interesse. In questa 
prospettiva il nuovo art. 2391 c.c., non facendo più esclusivo riferimento ai 
conflitti di interesse, bensì a tutte le situazioni nelle quali un amministratore sia 
portatore di un interesse in un’operazione sociale, assolve appunto alla 
funzione di rafforzare la circolazione di informazioni all’interno dell’organo di 
amministrazione. D’altronde, anche l’analisi economica del diritto insegna che 
regole che impongono doveri di disclosure in relazione a specifici interessi, 
sono volte ad eliminare (o, quantomeno, limitare) i “fallimenti del mercato” che 
discenderebbero dalla presenza di asimmetrie informative circa l’estensione e 
la rilevanza di tali interessi: regole, quindi, che non possono essere derogabili
19
. 
Anche i più “strenui” assertori dell’opportunità di ridurre, se non abolire, numero 
e rilevanza delle norme imperative nella disciplina delle società, si premurano 
solitamente di escludere da tali proposte le disposizioni in materia di 
informazione, ritenendo la trasparenza informativa una precondizione per lo 
sviluppo di un efficiente mercato delle regole
20
. 
                                            
17
 L. 3 ottobre 2001, n.366, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 234 dell'8 ottobre 2001. 
18
 Estratto dal suddetto art.: “Riguardo alla disciplina dell’amministrazione e dei controlli 
sull’amministrazione, la riforma è diretta disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell’organo 
amministrativo, in particolare con riferimento alle situazioni di conflitto di interesse e precisare che essi 
sono tenuti ad agire in modo informato.” 
19
 Sia sufficiente rinviare ai lavori di M.B. Fox, Retaining Mandatory Securities Disclosure: Why Issuer 
Choice is Not Investor Empowerment, in Virginia Law Rev., 1999, p. 1335 ss., in risposta alle tesi di R. 
ROMANo, Empowering Investors: A Market Approach to Securities Regulation, in Yale Law J., 1998, pp. 
2359 ss. e S.J. CHOI – A.T. GUZMAN, Portable Reciprocity: Rethinking the International Reach of Securities 
Regulation, in S. Cal. Law Rev., 1998, pp. 903 ss. 
20
 Si v. O. HART, Recent Developments in Corporate Governance, dattiloscritto della relazione presentata 
alle “Lezioni Raffaele Mattioli”, Milano, 18 novembre 2003. La nota 1 a p. 3, riferendosi all’affermazione 
secondo la quale non sarebbe opportuno un intervento del legislatore (con norme imperative) nel caso di 
società che decidono di farsi quotare in borsa, precisa che «There are some aspects of the corporate 
charter that may not be chosen efficiently. For example, the founder may not have the socially correct 
incentives to disclose information about the company. A mandatory disclosure law may help here. See S. 
Grossman and O. Hart, “Disclosure Laws and Take-Over Bids”, Journal of Finance 35 (May 1980) 323-
334, and R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes and A. Shleifer, “What Works in Securities Laws?”, NBER 
Working Paper Series No. 9882 (July 2003)». Si sono recentemente discostati da questo approccio alcuni 
autori, che hanno suggerito l’adozione di un regime non imperative anche in material di informazione 
societaria, R. ROMANO, Empowering Investors: A Market Approach to Securities Regulation, in Yale L. J., 
1998, pp. 2359 ss.; S.J. CHOI – A.T. GUZMAN, Portable Reciprocity: Rethinking the International Reach of 
 16
Alla luce di quanto discusso appare quindi preferibile ritenere che gli 
statuti non possano derogare agli obblighi informativi stabiliti dall’art. 2391 c.c., 
né limitandone l’applicazione ai soli casi in cui un amministratore sia in conflitto 
di interessi con la società, né in altro modo; è pertanto sostenibile, a mio parere, 
questa ipotesi, e quindi la conseguente “tutela paternalistica” societaria, ovvero 
un atteggiamento di tutela forte sia nei confronti degli interessi societari sia 
verso quelli di soggetti terzi. 
 
1.2. La fattispecie dell’art. 2391, ultimo comma, del codice civile 
L’ultimo comma dell’art. 2391 c.c. ha introdotto nell’ordinamento italiano, 
una norma che espressamente disciplina la situazione in cui l’amministratore 
sfrutta a proprio vantaggio dati, notizie o opportunità d’affari di cui la società 
avrebbe potuto beneficiare. La norma prevede che se l’amministratore 
commette questa violazione deve risarcire “i danni che siano derivati alla 
società”, con ciò intendendo l’eventuale danno emergente (sempre riconosciuto 
in maniera oggettiva) e il lucro cessante (riconosciuto dalla giurisprudenza 
soltanto quando è dovuto).
21
 L’amministratore quindi non solo dovrà rimborsare 
la perdita effettivamente subita dalla società, ma dovrà anche provvedere a 
coprire il mancato guadagno. 
È bene delimitare fin d’ora le condotte rientranti nel divieto dell’art. 2391 
ultimo comma c.c., dando una definizione di «opportunità» e stabilendo quali 
sono i valori e/o le utilità che la norma considera rilevanti, in quanto potenziale 
oggetto di appropriazione da parte della società. La norma fa riferimento 
all’utilizzazione di «dati, notizie o opportunità d’affari». Una simile definizione 
consente di attrarre nell’area del divieto tutte le occasioni e/o chance che siano 
(astrattamente) suscettibili di incrementare il valore del patrimonio sociale, o 
                                                                                                                                
Securities Regulation, in S. Cal. L. Rev., 1998, pp. 903 ss.; per un esame – critico – di tali tesi sia 
consentito rinviare a M. VENTORUZZO, La responsabilità da prospetto negli Stati Uniti d’America tra regole 
del mercato e mercato delle regole, Egea, Milano, 2003, pp. 183 ss. 
21
 Questa interpretazione in dottrina è stata accettata, per esempio, da Marco VENTORUZZO, Commento 
all’art. 2391 c.c., in Commentario alla riforma del diritto delle società a cura di Pier Gaetano MARCHETTI 
(423), 2005, pp. 498 ss. 
 17
dalle quali la società possa ricavare un guadagno, come ad esempio la 
conclusione di contratti e negozi in genere, ma anche opportunità di affari non 
avente carattere negoziale che implichino lo sviluppo di nuove linee di business 
(ingresso sul mercato o lancio di un prodotto), o che comportino l’avvio di 
iniziative potenzialmente vantaggiose (partecipazione a ricerche o a gare 
d’appalto). Deve invece escludersi che in questa definizione possano rientrare 
le ipotesi in cui i «dati» o le «notizie» non riguardino la conclusione di un affare 
o, comunque non si riferiscano ad un affare in senso stretto.
22
  
E’ necessario infine precisare che, ai sensi dell’art. 2396 c.c., i divieti ex 
art. 2391 (e quindi anche la disciplina delle corporate opportunities) si 
estendono anche ai direttori generali della società. 
 
1.3. Individuazione del valore “sociale” dell’opportunità ed 
orientamento della dottrina italiana al riguardo 
La norma in questione sembra porre l’accento sulla fonte 
dell’informazione appresa dall’amministratore nell’esercizio del suo incarico, nel 
senso cioè che sembra considerare riservate alla società solo quelle 
opportunità d’affari di cui l’amministratore abbia avuto conoscenza nel possesso 
e/o in ragione della sua carica ricoperta. Si tratta di un criterio vago per 
l’individuazione del valore “sociale” dell’opportunità, e di difficile applicazione 
pratica; inoltre, esso si basa su un dato formale, la titolarità della qualifica di 
amministratore al momento della conoscenza dell’opportunità.
23
 L’adozione di 
questo parametro,  comunemente detto “criterio formale”, non solo riduce le 
possibilità per la società di essere informata circa l’esistenza di occasioni 
vantaggiose, ma, soprattutto, a causa di questo deficit informativo, non 
consente che il conflitto sulla spettanza dell’opportunità venga risolto a favore 
                                            
22
 Cfr. Francesco BARACCHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà 
degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G.F. CAMPOBASSO, diretto da 
P. ABBADESSA e G.B. PORTALE, vol. 2, Torino, UTET, 2007, pp. 627 ss. 
23
 Sul punto, v. CLARK (nota 5), p. 230, il quale cita l’esempio dell’amministratore venuto a conoscenza di 
un’opportunità d’affari durante la partecipazione ad un ricevimento presso un’abitazione privata. In questo 
caso risulta difficile stabilire se la notizia rappresenti o meno un’opportunità sociale. 
 18
del soggetto (società, amministratore o terzo) che meglio possa sfruttare 
l’opportunità ovvero non privilegia la soluzione che, nel caso concreto, si mostri 
come la più efficiente.
24
 Il citato criterio generalmente viene respinto dalla 
dottrina italiana, nonostante mantenga una limitata validità e si presti ad essere 
utilizzato per risolvere eventuali situazioni di incertezza; ad esempio la 
circostanza che l’opportunità sia stata resa nota all’amministratore 
“nell’esercizio del suo incarico” può servire per attribuire alla stessa rilevanza 
sociale, e lo stesso potrebbe dirsi per la situazione opposta, in cui cioè risulti 
evidente che l’opportunità sia stata messa a disposizione dell’amministratore 
indipendentemente dalla carica ricoperta. Ma il citato criterio può essere 
utilizzato anche in altre ipotesi. Si pensi al caso dell’amministratore, il quale 
ricopre tale carica in più società, tutte potenzialmente interessate 
all’utilizzazione della medesima opportunità. Non c’è dubbio che, pure in questo 
caso, il dato formale possa mostrarsi decisivo: e ciò segnatamente allorché 
risulti sufficientemente chiaro che l’opportunità sia stata portata a conoscenza di 
quel “determinato” amministratore proprio in quanto amministratore di quella 
“determinata” società.
25
E’ opportuno qui puntualizzare che la precisazione secondo cui 
all’amministratore è fatto divieto di appropriarsi di “dati notizie o opportunità di 
affari” appresi “nell’esercizio del suo incarico” permette di meglio individuare il 
momento di decorrenza del divieto. La circostanza che la legge consideri 
rilevante anche la semplice assunzione di “dati” o “notizie” induce a ritenere che 
il predetto dovere di astensione sorga a carico dell’amministratore non appena 
egli abbia ricevuto una prima e sommaria informazione dell’esistenza di 
un’opportunità vantaggiosa; quindi ciò che rileva ai fini dell’applicazione del 
divieto è la circostanza che l’amministratore sia consapevole della possibilità di 
                                            
24
 Cfr. Francesco BARACCHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà 
degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G.F. CAMPOBASSO, diretto da 
P. ABBADESSA e G.B. PORTALE, vol. 2, Torino, UTET, 2007, pp. 629 ss. 
25
 Cfr. Francesco BARACCHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà 
degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G.F. CAMPOBASSO, diretto da 
P. ABBADESSA e G.B. PORTALE, vol. 2, Torino, UTET, 2007, pp. 632 ss. 
 19
realizzare un affare, e comunque, a prescindere dal fatto che l’affare possa o 
meno considerarsi attuale.  
Detto ciò, possiamo dire che la selezione delle opportunità cui deve 
essere attribuito valore non sociale non può essere effettuata sulla base del 
solo criterio formale, ed è allora necessario individuare altri parametri che 
possano essere impiegati a tal fine.    
Sia nei sistemi di common law
26
, quanto nei paesi di civil law
27
, la 
discussione ruota attorno a tre impostazioni. Questi tre “test”  traggano le 
proprie origini nella dottrina americana, e per tale motivo saranno più 
approfonditamente spiegati nel secondo capitolo di questo studio. Pertanto, ora 
si vedrà solamente l’approccio della dottrina italiana a questi parametri, al fine 
di ricavare una nozione di valore sociale dell’opportunità. 
Il primo di essi (interest or expectancy test) circoscrive l’area precettiva del 
divieto alle sole ipotesi in cui la società vanti un interesse giuridicamente 
rilevante all’utilizzazione dell’opportunità: ovvero, ipotesi nelle quali sia possibile 
ravvisare l’esistenza di un diritto o di un quasi diritto in capo alla medesima. 
Utilizzando questo criterio, il divieto dovrebbe allora ritenersi senz’altro 
applicabile nei casi in cui la società abbia concluso un contratto, anche se 
preliminare o sottoposto a condizione, o comunque stia concludendo una 
trattativa negoziale
28
. Inoltre il divieto dovrebbe considerarsi operante anche 
nelle ipotesi in cui la società mostri comunque un interesse concreto o 
un’aspettativa rilevante alla realizzazione dell’affare.
29
  
                                            
26
 Diritto Comune: nasce come diritto giurisprudenziale e comune a tutta l’Inghilterra, in antitesi alle 
consuetudini locali, a partire dal XII sec., e viene prodotto direttamente dai giudici; per estensione il 
termine common law designa l’insieme del sistema giuridico inglese ed i sistemi che da esso derivano in 
tutto il Mondo, come quello americano.  
27
 Diritto Scritto: i Paesi di civil law trovano una base culturale comune nel Diritto Romano che vanta i 
caratteri di completezza e di origine consuetudinaria non imposto dal legislatore. I Paesi di civil law  ( in 
particolare nell’area europea, Francia, Austria, Germania, Italia, etc.) hanno inoltre un Diritto Codificato, 
rappresentato da un Codice, il cui primo esempio moderno è stato il Code Napoleon del 1804.   
28
 Cfr. Francesco BARACCHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà 
degli amministratori di s.p.a., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G.F. CAMPOBASSO, diretto da 
P. ABBADESSA e G.B. PORTALE, vol. 2, Torino, UTET, 2007, pp. 634 ss. 
29
 Si pensi, ad esempio, al rinnovo di un contratto precedentemente sottoscritto, ovvero l’acquisizione di 
beni e/o risorse indispensabili o quanto meno utili per lo svolgimento dell’attività d’impresa. 
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