La disciplina dell'immigrazione: sistema comunitario e sistema italiano a confronto

INTRODUZIONE L’obiettivo di questa tesi è quello di analizzare in dettaglio la difficile e 
complessa materia dell’immigrazione ed in particolare la disciplina riguardante 
l’espulsione dello straniero irregolare presente sul territorio dello Stato, così 
come è stata concepita in ambito europeo, per mezzo della direttiva 2008/115/CE 
ed in ambito interno, attraverso il Testo Unico sull’immigrazione.
Il punto di partenza di questo complesso lavoro è una panoramica generale sulla 
definizione delle parole di straniero e migrante sia in ambito internazionale che 
in quello europeo, attraverso la quale cercherò di mostrare come la disciplina 
relativa a queste due figure, ed in particolare il sistema di protezione ad essi 
destinato, sia andato evolvendosi nel tempo, passando da una posizione 
“tradizionale”, fortemente spostata a favore dello Stato, ad una più “ moderna” 
che, riconosce a questi, importanti diritti cristallizzati nelle più solenni Carte e 
Convenzioni internazionali, tra le quali, la Convenzione Europea dei Diritti 
dell’Uomo e delle libertà fondamentali. Sarà soprattutto quest’ultima a darci 
un’idea chiara di quali siano le garanzie riconosciute allo straniero/migrante 
oggigiorno in ambito europeo, attraverso l’analisi degli artt. 2, 3, 4, 5, 13 e 16, 8, 
e degli artt. 1 e 4 del Protocollo Addizionale n. 4 ed 1 del Protocollo addizionale 
n. 7, unita all’analisi dei casi più rilevanti della Corte Edu che hanno contribuito 
spesso a distruggere le barriere che ostacolavano la protezione di particolari 
diritti. Questo breve quadro sarà concluso dall’analisi della posizione dello 
straniero nella  Carta Fondamentale dell’Unione Europea, e dalla definizione che 
di esso hanno dato i due testi normativi sui quali concentrerò la mia attenzione: la 
direttiva 2008/115/CE ed il D. lgs. n. 286/1998. (Capitolo I)
Riguardo alla direttiva 2008/115/CE o “direttiva rimpatri”, il mio obiettivo è 
quello di analizzare gli scopi che Essa intende perseguire, il suo campo 
d’applicazione, e la disciplina tracciata in riferimento al rimpatrio degli stranieri 
1
che si trovano in posizione irregolare sul territorio di uno Stato membro. 
Dall’analisi di quest’ultima e dello schema ad intensificazione graduale 
crescente che il legislatore europeo ha creato, che emerge la chiara e precisa 
volontà espressa a livello europeo di bilanciare due posizioni che da sempre sono 
ritenute irriducibili: quella dello Stato e del suo legittimo diritto di espellere lo 
straniero indesiderato dal proprio territorio e quella dello straniero a vedersi 
riconosciuti i suoi diritti fondamentali in fase di espulsione. Come si vedrà, tutta 
la disciplina della direttiva è incentrata su questo difficile e complesso 
bilanciamento che è reso possibile attraverso la creazione di pesi e contrappesi, 
laddove al diritto dell’uno corrisponde sempre un eguale limite dell’altro. Di pari 
importanza sarà anche il discorso relativo al carattere self-executing della 
direttiva europea, in generale, e della sua evoluzione nel corso del tempo 
attraverso  le importanti sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 
ed il carattere self-executing della direttiva 2008/115/CE, sulla quale non c’è 
unanimità di vedute. (Capitolo II)
Il passo successivo è l’analisi della disciplina in tema di immigrazione delineata 
dal D. lgs. n. 286/1998 o Testo Unico sull’immigrazione aggiornato alla legge n. 
94/2009, che nelle sue diverse riscritture ha portato alla creazione di una 
disciplina  fortemente spostata a favore dello Stato, e poco o per nulla garante dei 
diritti fondamentali dell’altro soggetto, in questo caso, passivamente coinvolto: lo 
straniero. Questa conclusione diventerà chiara al lettore dall’attenta analisi degli 
artt. 10, 13, 14, 15, 16 e da alcune delle più importanti sentenze del Giudice delle 
leggi che diverse volte ha sindacato l’illegittimità costituzionale delle norme del 
T.U. (Capitolo III)
L’analisi dei due testi normativi rendeevidenti i punti di frizione esistenti tra di 
essi e la lontananza degli intenti dei due legislatori, europeo ed italiano, il primo 
tendente ad una disciplina garantista nei confronti dello straniero, il secondo alla 
sola realizzazione dell’espulsione. Tale contrasto, unito alla consapevolezza 
dell’approssimarsi del termine massimo per il recepimento della direttiva-
rimpatri ha reso necessario un intervento “riparatore”: la circolare prot. 
2
400/B/2010, diramata dal capo della polizia Manganelli, con il “presunto” scopo 
di rendere il T.U. compatibile con la direttiva 2008/115/CE, ma come si vedrà, 
con il reale obiettivo di eludere quanto più possibile l’applicazione della stessa. 
(Capitolo IV)
L’ultimo tassello della tesi riguarda la pronuncia della Corte di Giustizia 
dell’Unione Europea, in riferimento al Caso El Dridi, giustificato dal clima di 
incertezza che regnava in tema di espulsioni, in seguito allo scadere del termine 
massimo di recepimento della direttiva, cha ha portato la Corte d’Appello di 
Trento a rivolgere una questione pregiudiziale al Giudice di Lussemburgo. In 
seguito alla risposta positiva da parte di quest’ultimo, il legislatore italiano è 
intervenuto con una nuova riscrittura degli articoli che più di tutti comportavano 
un contrasto insanabile con la direttiva 2008/115/CE e con la sentenza El Dridi, 
ahinoi, ancora una volta in modo alquanto elusivo. (Capitolo V).
3
CAPITOLO I: STRANIERI E 
MIGRANTI 1.1  STRANIERI E MIGRANTI NEL DIRITTO 
INTERNAZIONALE Il tema del trattamento dello straniero e del migrante nel diritto internazionale 
non è di facile trattazione. Partendo dalla definizione dello straniero che, nella 
prospettiva dell’ordinamento giuridico della comunità internazionale,  è “la 
persona fisica e giuridica che viene a trovarsi, anche soltanto temporaneamente, 
nella sfera territoriale di uno Stato del quale non ha la cittadinanza” 1
, passerò a 
delineare la natura del rapporto che viene a crearsi tra lo straniero e lo Stato 
ospite, per poi passare a quello che interessa lo Stato ed il migrante.
Per quanto attiene al primo punto, è interessante notare come il diritto 
internazionale tradizionale riguardante il trattamento dello straniero avesse come 
obiettivo quello di regolare soltanto rapporti interstatali. In quest’ottica la 
protezione dello straniero era concepita come una prerogativa spettante 
unicamente allo Stato, dato che l’individuo era protetto solo perché “suddito di 
un altro Stato e in quanto oggetto nell’ordinamento giuridico internazionale. Il 
vero titolare del diritto alla protezione non era quindi lo straniero, ma bensì il suo 
Stato nazionale” 2
. Questa  impostazione tradizionale in materia di  protezione 
dello straniero era retta da due principi che, con il tempo, si erano trasformati in 
vere e proprie norme consuetudinarie: l’attaccamento sociale e l’obbligo di 
protezione 3
, e che erano finiti per diventare due seri limiti per lo Stato ed 
altrettante garanzie per lo straniero. Dal primo limite/garanzia derivava il divieto, 
per lo Stato ospite,  di chiedere speciali prestazioni allo straniero che non fossero 
1
 Voce “Stranieri”, Grande Dizionario Enciclopedico UTET, Torino, 1991 citato da:  E. Benedetti, Il 
diritto di asilo e la protezione dei rifugiati nell’ordinamento comunitario dopo l’entrata in vigore del 
Trattato di Lisbona, Bassano del Grappa (VI) 2010 p. 9.
2
 R.P. Mazzeschi, Sui rapporti fra i diritti umani ed i diritti degli stranieri e dei migranti 
nell’ordinamento internazionale, in Diritti umani degli immigrati, tutela della famiglia e dei minori, (a 
cura di R. P. Mazzeschi, P. Pustorino e A. Viviani), Volla (NA), 2010, pp. 7-36.
3
 E. Benedetti, Il diritto di asilo e la protezione dei rifugiati nell’ordinamento comunitario dopo l’entrata 
in vigore del Trattato di Lisbona, Bassano del Grappa (VI), 2010, p.11.
4
giustificate da un particolare tipo di legame sociale con il territorio, come era il 
caso delle prestazioni militari o del giuramento di fedeltà alla bandiera dello 
Stato ospitante 4
. Allo stesso modo operava anche l’altro limite/garanzia, 
comunemente definito obbligo di protezione, che si concretizzava nella 
predisposizione da parte dello Stato ospitante di tutte quelle misure idonee a 
prevenire e reprimere le offese contro la persona o i beni dello straniero. 
Dalla seconda norma consuetudinaria descritta si può far derivare implicitamente 
tutta una serie di diritti, quali: il rispetto della vita e dei beni dello straniero, il 
divieto di espulsione collettiva, il divieto di discriminazione e il diritto alla difesa 
da attivare davanti ai tribunali dello Stato ospitante qualora avesse subito un 
danno 5
. In più, la mancata attivazione di tali misure costituiva ciò che in dottrina 
è comunemente definito diniego di giustizia, che avrebbe potuto comportare il 
ricorso all’istituto della protezione diplomatica da parte dello Stato offeso 
attraverso l’attivazione delle procedure giudiziali internazionali per ottenere la 
cessazione dell’illecito e il risarcimento del danno subito dal proprio cittadino. 
Se su questi obblighi gravanti sullo Stato ospite oggigiorno non c’è discordia in 
dottrina, diversa è la situazione che attiene a quale debba essere il livello di 
protezione da garantire allo straniero. A tal riguardo, sono due le posizioni 
dottrinali sulle quali si concentra il dibattito, ossia: lo standard nazionale e lo 
standard minimo internazionale. Brevemente, secondo il primo approccio, 
conosciuto anche come “dottrina Calvo” dal nome del suo ideatore, si dovrebbe 
procedere ad una sostanziale equiparazione tra lo straniero e il cittadino in 
materia di protezione, venendo meno ogni distinzione basata sul possesso o meno 
della cittadinanza. Dall’altra parte, invece, si vorrebbe assoggettare lo straniero 
presente sul territorio di uno Stato ospite, ad un regime di protezione che tenga 
conto di quei diritti fondamentali che risultano riconosciuti e accettati a livello 
internazionale. Delle due, a parere di chi scrive, è solo la seconda a poter 
garantire una più omogenea ed efficace protezione dello straniero, dato che in 
4
 Erano fatti salvi tutti gli altri obblighi di natura patrimoniale, civilistica e di potestà punitiva nei 
confronti dello straniero.
5
 E. B enedetti, op. cit., p. 12.
5
questo modo,  il livello di protezione viene fatto dipendere da un “parametro 
internazionale”, che sfugge agli interessi particolaristici e spesso, quando non 
sempre, egoistici dei singoli Stati nazionali.
Se questa era la posizione classica del diritto internazionale nei confronti dello 
straniero, parte della dottrina oggigiorno ritiene che le cose stiano evolvendosi, e 
per certi versi sono già mutate a favore del riconoscimento di maggiori diritti per 
lo straniero. Tale sviluppo, in parte rivoluzionario, è reso possibile da quella che 
ormai viene considerata una certa integrazione fra diritto degli stranieri e tutela 
dei diritti umani. Si parla a riguardo di un effetto di sostituzione delle norme sui 
diritti umani rispetto a quelle classiche che regolavano il trattamento degli 
stranieri, in virtù del quale le prime vengono ad espandersi e a sostituirsi 
gradualmente alle seconde, nonostante le resistenze di queste ultime, fino al 
punto da attribuire alle ultime soltanto una valenza residuale laddove le norme 
sui diritti umani non possano trovare applicazione 6
. 
Alla stessa logica risponde anche quello che viene definito effetto di 
trasformazione operato dai diritti umani nei confronti del diritto degli stranieri, 
sorretto dall’idea che l’individuo venga protetto dal diritto internazionale non più 
in quanto suddito dello Stato, come era nella visione tradizionale della protezione 
dello straniero, ma bensì in quanto persona umana possibile titolare di diritti ed 
obblighi internazionali. Si verrebbero così a creare  quelle che la dottrina 
definisce relazioni trilaterali, tra Stato offeso, Stato offensore ed individuo 7
.
Il quadro fin qui tracciato mostra chiaramente quanto la questione del trattamento 
dello straniero possa assumere ancor più rilevanza in materia di immigrazione, 
quando lo spostamento di individui dallo Stato di cittadinanza ad uno Stato ospite 
6
 R.P. Mazzeschi, op. cit., 2010,  p. 13 ss.
7
 R.P. Mazzeschi, op. cit., 2010, p. 30 ss; sullo stesso punto vedi anche: E. B enedetti, op. cit., 2010, pp. 
32-33, laddove partendo dal principio di non discriminazione, afferma che: “[…] le disposizioni 
contenute nei diversi trattati internazionali [sono] applicabili a tutti gli individui, ivi inclusi gli stranieri, 
in virtù della loro appartenenza al genere umano. In tal modo gli strumenti internazionali di tutela dei 
diritti umani, dovendo essere rispettati nei confronti di tutti gli individui, si applicano indubbiamente al 
tema del trattamento degli stranieri”.
6
per un lungo periodo di tempo 8
,  contribuisce a rendere ancora più delicati i 
rapporti fin qui delineati. 
Da sempre il mondo è stato caratterizzato da continui flussi migratori riguardanti 
intere popolazioni o categorie di individui costretti ad emigrare per le ragioni più 
disparate e che mettono a dura prova gli Stati che ne vengono interessati. Questo 
discorso vale oggi come ieri. 
In riferimento al rapporto che viene a crearsi tra il migrante ed il diritto 
internazionale consuetudinario si può ripetere grosso modo, lo stesso discorso 
fatto per gli stranieri. A prima vista sembrerebbe che il migrante non abbia alcun 
diritto specifico, avendo lo Stato il diritto di regolare la materia attinente 
all’immigrazione e gli aspetti ad essa collegati nel modo che ritiene più consono 
ai suoi interessi interni. In altre parole, la facoltà di regolare l’ammissione e 
l’espulsione degli stranieri/migranti poggia le sue fondamenta sul “principio della 
piena e completa sovranità territoriale che lascia totale libertà agli Stati di 
definire e regolare la propria politica, e quindi le proprie leggi, nel campo 
dell’immigrazione […]” 9
Ne deriva che, il diritto internazionale consuetudinario non riconosce al migrante 
alcun diritto di ingresso o di soggiorno nel territorio di uno Stato, a meno che non 
siano obblighi convenzionali a prevederlo, secondo la classica e tradizionale 
logica bilaterale fondata  su rapporti di reciprocità tra Stati.
In realtà invece, a voler essere più chiari, anche il migrante può fare affidamento 
ad una serie di diritti, a partire da quelli che abbiamo visto per gli stranieri, ossia 
l’attaccamento sociale e l’obbligo di protezione, ai quali, sia grazie al 
progressivo sviluppo del diritto internazionale convenzionale sia come 
conseguenza degli effetti di trasformazione e di sostituzione dei diritti umani sul 
diritto degli stranieri, si  è aggiunta tutta una serie di diritti che, per loro natura, 
8
 Il periodo di tempo in questione deve essere di almeno un anno per evitare che turisti o semplici 
visitatori vengano definiti “migranti”.
9
 E. B enedetti , op. cit., 2010, p. 17.
7
devono trovare applicazione anche nel caso dei migranti. Si tratta di un “nocciolo 
duro” di diritti umani 10
 assolutamente fondamentali ed inderogabili 11
.
Il primo di questi, per importanza, è il diritto alla vita, un diritto consuetudinario 
ormai cristallizzato nei più importanti trattati internazionali sui diritti umani, 
come la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la Convenzione Americana 
sui Diritti Umani e il Patto sui Diritti Civili e Politici che lo prevedono 
rispettivamente agli artt. 2, 4 e 6. Si tratta di un diritto che pone in capo agli Stati 
obblighi di non facere e di facere necessari a proteggere lo straniero, o il 
migrante, in ogni circostanza in cui vengano a trovarsi 12
. 
Stesso carattere di ius cogens viene riconosciuto al divieto di schiavitù o altre 
forme di servitù, al divieto di tortura e di trattamenti o punizioni inumani e 
degradanti, anch’ essi recepiti e cristallizzati rispettivamente negli articoli 4, e 3 
della Convenzione Europea dei Diritti Dell’ Uomo, negli articoli 6, e 5 della 
Convenzione Americana sui Diritti Umani e negli articoli 8 e 7 del Patto sui 
Diritti Civili e Politici.
A questi diritti vanno aggiunti anche quelli relativi alle garanzie procedurali in 
tema di espulsione dello straniero come l’art. 13 del Patto sui diritti Civili e 
Politici, l’art. 4 del Quarto Protocollo Addizionale alla CEDU, l’art. 1 del 
Settimo protocollo Addizionale alla CEDU, l’art. 19 (punto 8) della Carta Sociale 
Europea (riveduta) e l’art. 19 par. 1 della Carta dei Diritti Fondamentali 
dell’Unione Europea. 
10
 R.P. Mazzeschi, op. cit., 2010, p, 16;  G. Raimondi, Il Consiglio d’Europa e la Convenzione Europea 
dei diritti dell’Uomo, II edizione, Napoli, 2008, p. 144: parla anch’egli di questo nucleo di diritti 
inderogabili recepiti dalla Convenzione, all’art. 15 comma 2. L’autore definisce tali diritti come 
appartenenti allo “zoccolo duro” o “noyau dur” della Convenzione.
11
 A tal riguardo anche la Dichiarazione sui diritti umani degli individui che non sono cittadini del paese 
in cui vivono, adottata nel 1985 con la risoluzione n. 40/144 dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite 
contiene all’art. 5 par. 1 una serie di diritti che si rivolgono direttamente agli stranieri, come il diritto alla 
vita, alla sicurezza personale, alla riservatezza, ad un equo processo e ad assistenza necessaria, il diritto a 
formare una famiglia, il diritto alla libertà di pensiero e di credo religioso, il diritto a conservare la propria 
lingua cultura e tradizioni, il diritto di trasferire all’estero i propri guadagni e risparmi, il diritto ad 
un’equa retribuzione, all’assistenza sanitaria, alla libertà di associazione ed altri ancora. Una copia della 
Dichiarazione in lingua inglese è disponibile al seguente link: 
http://www.un.org/documents/ga/res/40/a40r144.htm 12
 Si pensi al caso dell’espulsione dello straniero/migrante in un paese in cui la sua vita venga messa in 
pericolo o durante l’iter migratorio quando il rischio è ancora più alto.
8
Accanto a questi diritti umani fondamentali che, come abbiamo detto, devono per 
loro natura trovare applicazione anche nel caso degli stranieri/migranti, la 
dottrina ne riconosce altri che, pur importanti nel quadro della protezione dello 
straniero/migrante, finiscono per creare distinzioni tra coloro che sono 
regolarmente ammessi nel territorio dello Stato e coloro i quali invece sono 
clandestini o irregolari, o ancora diritti che possono essere giuridicamente limitati 
nei confronti degli stranieri, ed infine diritti umani degli stranieri soggetti al 
margine d’apprezzamento statale. Per avere un’idea del primo tipo di diritti 
appena menzionati si pensi al diritto di matrimonio, al diritto di riconoscimento 
dei figli, a vari diritti di carattere giudiziario, al diritto al lavoro, alla salute e 
all’istruzione verso i quali lo straniero irregolare o clandestino non può avanzare 
alcuna pretesa, pena una procedura di espulsione 13
. Al secondo tipo invece, 
appartengono quei diritti umani il cui esercizio da parte dello straniero/migrante 
può essere limitato dallo Stato, ad esempio: la libertà di riunione e associazione o 
il godimento di diritti economici,  contro i quali a poco vale il principio di non 
discriminazione che subisce anch’esso una contrazione che tuttavia è legittima 
soltanto se la limitazione adottata risponde ai criteri di oggettività, 
ragionevolezza e proporzionalità rispetto allo scopo che si vuole raggiungere 14
. 
Per quanto riguarda infine l’ultima categoria di diritti umani riguardanti lo 
straniero, si può menzionare per esempio il diritto al rispetto della vita privata e 
13
 R.P. Mazzeschi, op.cit., 2010, pp. 27-28, riconosce che  in realtà, almeno alcuni di questi diritti come 
per il diritto alla salute e all’assistenza sanitaria, e alcuni diritti essenziali nel mondo del lavoro sono stati 
riconosciuti anche agli irregolari e ai clandestini. Caso emblematico è la pronuncia della Corte 
Costituzionale riguardo al diritto alla salute e all’assistenza sanitaria che deve trovare applicazione anche 
nei confronti degli stranieri “che si trovano senza titolo legittimo nel territorio dello Stato” (Corte Cost. 
5-17 luglio 2001, n. 252). Ancora, la stessa ratio ha ispirato la Corte Costituzionale anche in relazione ai 
diritti alla libertà personale, alla difesa ed alla tutela giurisdizionale (Corte Cost. 8-15 luglio 2004, n. 
222).
14
 La stessa preoccupazione riguardo alla legittimità di misure “discriminatorie” tra cittadini e non 
cittadini è stata espressa dal relatore speciale Weissbrodt nella sua relazione finale intitolata: 
“Prevenzione delle discriminazioni. I diritti dei non cittadini” nell’ambito dei lavori della Commissione 
dei Diritti dell’Uomo delle Nazioni Unite (oggi Consiglio dei Diritti dell’Uomo) e della 
Sottocommissione sulla prevenzione della discriminazione e la protezione delle minoranze, dalle quali 
scaturì la Dichiarazione sui diritti umani degli individui che non sono cittadini del paese in cui vivono. In 
particolare Weissbrodt si esprimeva in favore della sostanziale equiparazione di trattamento tra cittadini e 
non-cittadini riconoscendo la possibilità di eccezionali deroghe a tale principio soltanto se giustificate da 
un legittimo obiettivo dello Stato e solo nella misura in cui esse fossero proporzionali al raggiungimento 
dello scopo prefissato.
9