La corrispettività nel rapporto di lavoro

2tendente ad un (lacunoso e parziale) tentativo di federalismo amministrativo, una 
falsa idea del diritto del lavoro che viene, in tal modo, de- strutturato.
Si è passati dal periodo storico della prassi concertativa a quello più attuale del 
“dialogo sociale” tra il governo ed, a volte, quelli tra i rappresentanti dei 
lavoratori e dei datori di lavoro,disponibili al confronto su scelte di principi non 
sempre condivise, che ha rischiato di rappresentare (e a volte ha rappresentato) 
solo in parte le esigenze e le istanze collettive.
Qualcuno ha parlato della fine del diritto del lavoro, annunciandone  l’epilogo   
solo sulla base del fatto che è in atto la trasformazione radicale delle modalità di 
acquisizione delle risorse professionali tipica della fase industriale del sistema 
produttivo, e sta nascendo una nuova fase del diritto del lavoro coerente con le 
trasformazioni che le organizzazioni di produzione ed erogazione di beni e 
servizi, con particolare accentuazione del fenomeno della terziarizzazione, hanno 
registrato.  In realtà si sta elaborando un nuovo concetto di subordinazione  per il 
quale, per problemi di costi e di oneri, si  appronta una disciplina sostanziale 
molto meno rigida della precedente.
Negli ultimi tempi, purtroppo, “mentre l’economia e la società vanno veloci, il 
diritto del lavoro e le norme in genere vanno avanti con la lentezza di un 
ghiacciaio”
1
. Si sente la necessità di un adattamento della struttura lenta e pesante 
del diritto del lavoro ad una società che cambia velocemente.
Ci sarebbe, forse, bisogno di “riscrivere” i principi generali e rivederli, 
mantenendo in auge quelle fattispecie che nei secoli hanno caratterizzato il diritto 
del lavoro, mirando più al concreto che all’astratto, e cercando di dare una 
stabilità ad un diritto del lavoro flessibilizzato, senza, però, abbassare la soglia 
delle tutele e delle garanzie dei lavoratori in nome di un processo di adeguamento 
agli altri Paesi europei.
                                                
1
 ROMAGNOLI, Il lavoro in Italia: un giurista racconta, Bologna, Il Mulino, 1995.
3C A P I T O L O  I
IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO: 
EVOLUZIONE STORICA
SOMMARIO: 1.1. IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO NEL CODICE DEL 1865 E 
LA CATEGORIA DELLA LOCATIO OPERIS ET OPERARUM - 1.2. IL CONTRATTO DI 
LAVORO SUBORDINATO NEL CODICE 1942: EVOLUZIONE NORMATIVA - 1.3. IL 
DECRETO LEGISLATIVO 276/2003 (RIFORMA BIAGI): INTRODUZIONE DI UNA TERZA 
CATEGORIA:  I  PARASUBORDINATI. ELEMENTI DI DIFFERENZIAZIONE CON IL LAVORO 
DIPENDENTE.
1.1. IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO NEL CODICE DEL 1865 E LA 
CATEGORIA DELLA LOCATIO OPERIS ET OPERARUM
Il codice civile del 1865 non parlava esplicitamente, in relazione al contratto in 
generale, di contratti a prestazioni corrispettive bensì dava una definizione all’art. 
1099 di contratto bilaterale (distinto dal contratto unilaterale), nel quale “i 
contraenti si obbligano reciprocamente gli uni verso gli altri”.
L’art. 1099 esigeva che i contraenti si obbligassero reciprocamente ma, in realtà, 
richiedeva, per la configurazione del contratto stesso, solo l’esistenza di una 
pluralità di obbligazioni da questo nascenti e ripartite tra i contraenti.
Gli interpreti dell’abrogato codice ravvisavano nella bilateralità di cui all’art. 
1099 un sinonimo di sinallagmaticità ed affermavano che, perché un contratto 
fosse classificato come bilaterale necessitava di due requisiti:
- la produzione di obbligazioni;
- la reciprocità tra le obbligazioni medesime, nel senso che, oltre ad essere legate 
da un nesso di interdipendenza, trovassero l’una nell’altra la loro ragione.
Il contratto di lavoro subordinato in particolare non trovava una specifica ed 
organica regolamentazione nel Codice del 1865 in quanto non era riconosciuta la 
4connessione istituzionale tra impresa e lavoro. Era disciplinata in generale la 
locazione delle opere che ricomprendeva la locatio operis (lavoro autonomo) e la 
locatio operarum (lavoro subordinato).
L’art. 1570 c.c. del 1865 recitava: “La locazione delle opere è un contratto, per 
cui una parte si obbliga a fare per l’altra una cosa mediante la pattuita mercede”. 
Il lavoro subordinato, definito come la locazione della propria opera all’altrui 
servizio,  trovava una definizione solo nell’art. 1627c.c..
La distinzione operata dal Codice non riguardava il lavoro subordinato ed 
autonomo ma era riferita alla locazione delle opere e delle cose.
E’ il caso di soffermarsi, in questa sede, esclusivamente sul lavoro subordinato e 
si può allora constatare come l’unica norma che si riferiva al lavoro subordinato 
era l’art. 1628 c.c. del 1865 che statuiva che “nessuno può obbligare la propria 
opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa” e vietava, 
dunque, la continuità nel tempo del contratto
2
 per combattere la schiavitù.
 La collocazione da parte del legislatore del contratto di lavoro subordinato nella 
categoria della locatio operarum era legata alle dottrine e alle teorie connesse alle 
situazioni socio- economiche e politiche del tempo che delineavano lo scenario 
del codice preunitario e che portavano gli interpreti ad intravedere nel rapporto di 
lavoro subordinato un contratto a prestazioni corrispettive posto nella categoria 
dei contratti sinallagmatici.
Lodovico Barassi
3
, diversamente dal resto della dottrina, affermava che la 
collocazione del contratto di lavoro nell’ambito dei contratti sinallagmatici non 
fosse soddisfacente ed era eccessiva in quanto non si giustificavano gli 
inconvenienti relativi ai vincoli di libertà contrattuale individuale e collettiva; 
perché la corrispettività biunivoca non garantiva l’utilità della prestazione di 
lavoro. 
“Non poteva non apparire singolare che in un contratto destinato allo scambio 
equivalente uno dei due contraenti (il datore di lavoro) rimanesse obbligato in 
                                                
2
 Anche se era ammessa la stipulazione del contratto sine die che trovava giustificazione nel 
fatto che le parti avrebbero avuto possibilità di disdire e quindi il contratto era sottoposto ad 
un termine seppur incerto. GHERA, Diritto del lavoro, Bari, Cacucci, 2003, p. 28 ss.
3
 BARASSI, Il contratto di lavoro, Milano, 1915, I, p. 83 nota 2.
5via di principio alla propria prestazione anche quando l’altro legittimamente si 
asteneva dall’adempiere”
4
.
Classificare il contratto di lavoro subordinato come contratto sinallagmatico era 
più un residuato storico del tempo che una effettiva realtà attuale di 
regolamentazione del contratto stesso, del rapporto di lavoro e, in particolare, 
dell’obbligazione retributiva.
Altro elemento che veniva rilevato da Barassi era la “regula iuris che sovrasta 
ogni altra e che sarebbe al riparo da deroghe o eccezioni”
5
. Tale regola era 
quella della “corrispondenza biunivoca tra retribuzione e lavoro effettivo, per cui
se il lavoratore non ha lavorato, quale che sia stata la causa, la retribuzione non 
gli spetta: potranno spettargli indennità sostitutive e risarcitorie della retribuzione 
mancata, non questa, però”
6.
 Dunque, principio giuridico del rapporto di lavoro 
era quello per cui in ogni caso la retribuzione dovesse seguire alla prestazione di 
lavoro effettivo.
La qualificazione del contratto bilaterale o sinallagmatico stava a significare che:
- le due obbligazioni si fondevano insieme legate dal principio della buona fede;
- secondo il suddetto principio se una prestazione “fosse caduta” l’altra non 
avrebbe dovuto essere eseguita;
- le due prestazioni andavano eseguite simultaneamente.
La distinzione tra locatio operis et operarum aveva rilievo al fine di stabilire una 
diversa imputazione e ripartizione del rischio derivante dalla mancata 
realizzazione lavorativa. 
L’impossibilità sopravvenuta per effetto del caso fortuito o della forza maggiore 
impeditivi dell’esecuzione della prestazione e, quindi, incidenti sulla perdita 
totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore era, secondo la dottrina, 
sempre sopportato dal lavoratore; si seguiva, cioè, la regola dei contratti di 
scambio secondo cui casum sentit debitor: il debitore era esonerato dall’obbligo 
di eseguire la prestazione divenuta impossibile, ma perdeva il diritto alla 
controprestazione. 
                                                
4
 ZOPPOLI L., La corrispettività nel contratto di lavoro, Napoli, 1990, p. 34.
5
 BARASSI, op. cit.
6
 DI MAJO, I licenziamenti illegittimi tra diritto comune e diritto speciale, in Riv. giur. lav., 
1974, I, cit. p. 284
6Ancora secondo Barassi
7
, invece, nel caso in cui la impossibilità della prestazione 
lavorativa dipendeva dal datore di lavoro e rendeva impossibile la continuazione 
del lavoro stesso ad una sezione o parte dell’impresa, e il lavoratore potesse dire 
che era prontissimo al lavoro, sussisteva il diritto alla mercede da parte del capo 
dell’azienda. Nel caso in cui, invece, l’impedimento sorgeva nella persona del 
lavoratore, questi doveva subirne la conseguenze anche in mancanza di colpa 
propria.
Nel caso in cui, infine, si fossero verificati eventi di caso fortuito e forza 
maggiore, ci sarebbe stato bisogno di invocare il principio di proporzionalità-
corrispettività e di applicare l’art.1578 c.c. del 1865 secondo cui “la distruzione 
della cosa locata non lascia vivo il contratto, ma dà il diritto a ritenerlo estinto, 
cessato quindi il diritto al prezzo, o almeno diminuito”.
L’orientamento seguito era giusto anche se le conclusioni non erano sempre 
condivisibili ed i risultati erano scarsamente incisivi. Il modo di interpretare i 
contratti di lavoro subì poi, come vedremo, una decisiva virata con l’entrata in 
vigore del Codice civile del 1942 e di alcune leggi speciali.
                                                
7
 Cfr.  op. cit.
71.2. IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO NEL CODICE 1942: EVOLUZIONE 
NORMATIVA
Il codice vigente non ha riprodotto la disposizione dell’art. 1099 del codice 
preunitario, né fa alcun cenno alla distinzione tra contratti bilaterali e contratti 
unilaterali. Un riferimento c’è in relazione ai contratti a prestazioni corrispettive, 
che rappresentano una categoria diversa rispetto a quella dei contratti bilaterali. 
Nel Codice civile il legislatore ha ripreso dalla legislazione speciale in materia di 
impiego privato
8
 il concetto di collaborazione per definire quello di 
subordinazione.
Punto di partenza della nostra indagine è l’art. 2094 c.c. rubricato Prestatore di 
lavoro subordinato, che recita: “E’ prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga 
mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro 
intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. 
Viene identificata la collaborazione con lo scopo della prestazione di lavoro alle 
dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore, svolta dal lavoratore in cambio 
della retribuzione. Questo elemento della collaborazione è segno della 
connessione istituzionale, assente nell’abrogato codice, tra impresa e lavoro o, 
meglio, tra lavoratore e datore di lavoro quali parti di un rapporto obbligatorio. La 
collaborazione, dunque, è espressione della funzione organizzativa del contratto 
di lavoro, causa, cioè, dello stesso secondo quanto afferma una parte della 
dottrina
9
. Altra parte, invece, intravede nello scambio prestazione di lavoro-
retribuzione la causa dello stesso.
Il  contratto di lavoro subordinato ha ad oggetto una obbligazione, quella del 
lavoro come prestazione di fare e di attività  personale economicamente utile.
L’orientamento volto ad inquadrarlo tra i contratti a prestazioni corrispettive è 
autorevole e prevalente
10.
 L’articolo 2094 c.c. viene visto come una conferma 
della causa contrattuale tipica prima individuata, quella cioè, di uno “scambio tra 
                                                
8
 R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825. Tale legge ravvisava il connotato specifico della 
subordinazione dell’impiegato nell’attività professionale e nell’esercizio di mansioni di 
collaborazione fiduciaria.
9
 GHERA, Diritto del lavoro, Bari, Cacucci, 2002
10
 CESSARI, In tema di struttura del contratto di lavoro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, p. 
1262; SMURAGLIA, La persona del prestatore nel rapporto di lavoro, Milano, 1967, p. 
422 ss.
8lavoro e retribuzione vincolato alla reciprocità, per cui l’obbligazione e la 
prestazione di una parte è in funzione dell’obbligazione e della prestazione 
dell’altra
11
”. Si stabilisce così che il contratto di lavoro è contratto oneroso di 
scambio
12
. Questo implica che si ha un sinallagma genetico, nel senso che ad una 
corrispettività delle obbligazioni corrisponde una corrispettività delle 
prestazioni
13
. 
Il fondamento della corrispettività è stato più o meno riportato dai principi relativi 
ai contratti di lavoro ed in particolare nell’art. 2094 c.c. del 1942. L’unico dubbio 
che si pone è in relazione alla regola della postnumerazione secondo la quale la 
corresponsione della retribuzione sia solo a lavoro eseguito o, comunque, decorso 
il termine entro il quale la prestazione avrebbe dovuto essere eseguita. Tale 
regola, però, avrebbe finito con discostarsi dalla regola dei contratti a titolo 
oneroso, secondo la quale le due prestazioni vanno eseguite simultaneamente
14
. 
Questo criterio della postnumerazione sarebbe giustificato dal principio di 
proporzionalità e troverebbe la propria origine nella prassi, essendo legata al 
tempo dell’adempimento dell’obbligazione datoriale
15.
 Il  tempo del lavoro 
conferma la inscindibilità del binomio scambio (utile per il datore di lavoro)-
corrispettività. E l’interesse del lavoratore ad essere retribuito ed inquadrato 
anche per i risvolti qualitativi della prestazione fa delineare uno scambio non solo 
tra tempo- lavoro e retribuzione ma anche tra retribuzione e apporto lavorativo 
connotato da una serie di interessi dell’una e dell’altra parte.
Ritornando alla identificazione del contratto di lavoro nella categoria 
sinallagmatica, possiamo affermare che questa considerazione va rimeditata in 
relazione al significato che assume la corrispettività nel diritto dei contratti; in 
relazione alla rispondenza della disciplina legislativa e contrattuale dei rapporti di 
lavoro subordinato ed, infine, in relazione alla inutilità della identificazione stessa 
verso gli obiettivi per cui è stata delineata. Bisogna chiedersi se, al distacco totale 
                                                
11
 SANTORO PASSARELLI F., Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1985, pp. 152 s.
12
 DELL’ OLIO, I soggetti e l’oggetto del rapporto di lavoro, in Trattato di diritto privato
diretto da P. Rescigno, XV/1, I, Torino, 1986, p. 238 s.
TREU, Onerosità e corrispettività nel rapporto di lavoro, Padova, Cedam, 1968.
13
 SANTORO PASSARELLI F., op. cit., Napoli, 1985.
14
 Secondo la teoria riportata nel § 1, seguita da BARASSI, Il contratto, Milano, 1915.
15
 Art. 2099 c.c., 1° comma, ultimo inciso: Retribuzione. “La retribuzione del prestatore di 
lavoro può essere stabilita a tempo o a cottimo e deve essere corrisposta nella misura 
determinata, con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito”.
9dalla concezione della sinallagmaticità dei contratti in esame, segua 
immancabilmente l’abbandono della concezione scambista del contratto di 
lavoro.
Possiamo affermare che potrebbe essere seguito un orientamento che sottolinei la 
“funzione organizzativa” del contratto di lavoro
16
, intesa come funzione capace di 
raccordare valenza economica del lavoro con quella  socio- politica riconosciuta 
al lavoratore,  in contrapposizione ad una funzione scambista dello stesso.
1.3. IL DECRETO LEGISLATIVO 276/2003 (RIFORMA BIAGI). INTRODUZIONE DI 
UNA TERZA CATEGORIA: I PARASUBORDINATI. ELEMENTI DI DIFFERENZIAZIONE 
CON IL LAVORO DIPENDENTE
Il richiamo alla funzione organizzativa del contratto di lavoro consente di 
introdurre ed analizzare alcune fattispecie disciplinate dall’art. 61, commi 1°e 2°, 
del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n.276. 
Tale norma, all’interno di un complesso disegno di riforma del mercato del 
lavoro, dei rapporti di lavoro e degli stessi strumenti contrattuali, sembra definire 
alcune  figure, a valle della locatio operis ed a monte della locatio operarum, che 
non possono essere tralasciate in una analisi della evoluzione storica del contratto 
di lavoro subordinato, proprio per la  loro valenza di istituti di confine con le 
tradizionali categorie del lavoro subordinato. Tali strumenti rappresentano ormai 
la via preferita dalle aziende per la immissione nelle strutture organizzative di 
giovani in possesso di professionalità non operaie al limite con il lavoro 
professionale autonomo.
17
                                                
16
 PERSIANI, Trattamento di integrazione salariale, retribuzione e autonomia collettiva, in 
I nuovi problemi della retribuzione, Padova, 1982, p. 91 ss; ID., Contratto di lavoro e 
organizzazione, Padova, 1966.
17
 BORTONE, “Il lavoro parasubordinato”, in Lavori e Precarietà, Editori Riuniti, 2004, p. 
137 ss.