La convivenza fra persone dello stesso sesso

 2
propende per un riconoscimento tout court delle relazioni omosessuali 
sulla falsariga della famiglia legittima fondata sul matrimonio, 
cospicua � comunque la spinta verso una disciplina delle same-sex 
couples maggiormente flessibile e con minor vincoli rispetto alla 
normativa matrimoniale, vedendo piuttosto nella parificazione alle 
coppie eterosessuali un elemento negativo data la perdita di specificit� 
del rapporto omosessuale bisognoso di strumenti maggiormente 
consoni a tale fenomeno. 
Con il presente elaborato sulla �convivenza fra persone dello 
stesso sesso�, suddiviso in tre parti in relazione alla tutela ed 
emersione giuridica delle coppie omosessuali nell�esperienza 
internazionale europea, in quella delle legislazioni europee ed, infine, 
italiana, si vuole raggiungere l�obiettivo di poter valutare le possibili 
evoluzioni normative nel nostro paese. 
 
 3
CAPITOLO I 
 
I DIRITTI FONDAMENTALI NELLA 
ESPERIENZA EUROPEA 
 
 
 
1 INTRODUZIONE 
 
Questa prima parte della tesi � volta alla valutazione della 
affermazione dei diritti fondamentali nella esperienza europea. 
L�analisi si sofferma sia sulla tutela per via pattizia dei diritti 
fondamentali che sulla disciplina normativa posta in essere da parte 
degli organi dell�Unione europea. 
Per quanto concerne il primo tipo di tutela, il riferimento � 
alla Convenzione Europea dei diritti dell�uomo del 1950 (ed al suo 
12� protocollo) ed al suo ambito applicativo conseguente alla 
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell�uomo. 
In particolare, il richiamo effettuato attiene alla tutela dei 
diritti degli omosessuali al fine di valutare se sia stata approntata una 
tutela delle same-sex couples mediante una possibile interpretazione 
estensiva di talune disposizioni, quali quelle degli articoli 8, 12  e 14. 
A completamento di questa prima parte di capitolo si valuter� 
la recente decisione della Corte in merito al ricorso Frett�
1
 al fine di 
valutare quale sia al momento attuale lo stato di interpretazione della 
Convenzione. 
                                                 
1
 Tale decisione � solamente il punto terminale di una lunga battaglia giudiziaria iniziata 
in Francia all�inizio degli anni �90. A tal proposito se ne discute anche nella parte relativa 
al diritto all�adozione nel secondo capitolo con una sfaccettatura diversa, ossia con 
riferimento essenzialmente alla normativa vigente in Francia circa l�adozione. Qui, in 
effetti ci interessa rilevare come la Corte abbia valutato la richiesta dell�istante in merito 
alla presunta violazione degli articoli 8 e 14 della Convenzione da parte dello stato 
francese. 
 4
Successivamente si valuteranno gli effetti, siano essi 
solamente �politici� o anche giuridici, degli interventi sul tema da 
parte dell�Unione europea, fino alla considerazione della Carta dei 
diritti fondamentali dell�Unione, recentemente approvata. 
 
2 LA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO: 
AMBITO APPLICATIVO E GIURISPRUDENZA DELLA 
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO 
 
Il sistema di protezione europeo dei diritti dell�uomo ha visto 
la sua compiuta attuazione nel 1950, con la realizzazione della 
Convenzione europea sui diritti dell�uomo (da ora in poi CEDU)
2
. 
Tale sistema permette a semplici privati cittadini di poter 
ricorrere direttamente anzitutto alla Corte europea dei diritti umani
3
, 
per ottenere la tutela di diritti inerenti la Convenzione eventualmente 
negati all�interno degli stati contraenti la convenzione stessa. 
Come anticipato, le norme maggiormente significative sul 
tema che qui ci interessa, sono l�articolo 8, relativo al Diritto al 
rispetto della vita privata e familiare, l�articolo 12, ossia in 
riferimento al Diritto al matrimonio e l�articolo 14, attinente al 
Divieto di discriminazione.  
Preme rilevare che il piano sul quale la discussione giuridica 
ha preso piede risiede sulla possibilit� o meno circa una 
interpretazione estensiva delle norme contenute in tale convenzione; 
solamente in tale modo in effetti � possibile che, un fenomeno quale 
quello omosessuale, venga protetto e tutelato da una Convenzione 
oramai datata, dato che la problematica relativa ai diritti degli 
                                                 
2
 Gli spunti per la seguente disamina vengono offerti da: FORDER, Riconoscimento e 
regime giuridico delle coppie omosessuali in Europa, da Rivista critica di diritto 
privato, 2000, pag. 107 e seg. e WINTEMUTE, Strasbourg to the Rescue ? Same-Sex 
Partners and Parents Under the European Convention, in Legal recognition of same-sex 
partnerships, a cura di Wintemute e Anden�s, pag. 713 e seg. 
3
 Nel 1998 si � avuta l�abolizione della Commissione europea dei diritti dell�uomo a 
seguito della riorganizzazione necessaria per far fronte ad un numero sempre crescente di 
ricorsi alla tutela offerta dalla convenzione; riorganizzazione che ha portato a obbligare i 
giudici della corte ad un lavoro a tempo pieno. 
 5
omosessuali (intesi qui sia come singoli che come membri di una 
�famiglia omosessuale�) e le discriminazioni che tali soggetti subirono 
e ancora subiscono, non erano sentite a quel tempo, anzitutto a livello 
sociale, come lo sono oggigiorno. 
Ci� port� il sistema di protezione ad indirizzarsi verso  
elementi che, a seguito degli appena passati regimi dittatoriali, furono 
ritenuti come assolutamente preminenti, in vista della necessit� di 
affermare una volta per tutte le libert� fondamentali di ogni individuo. 
I tre successivi paragrafi serviranno a conoscere come la 
Commissione prima e la Corte poi, abbiano interpretato gli articoli 
precedentemente indicati. 
 
2.1 ART.8: IL DIRITTO AL RISPETTO DELLA VITA PRIVATA E 
FAMILIARE 
 
Cos� recita l�art. 8 della CEDU
4
: 
 
�Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, 
del suo domicilio e della sua corrispondenza. 
Non pu� esservi ingerenza della pubblica autorit� nell�esercizio di 
tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e 
in quanto costituisca una misura che, in una societ� democratica, � 
necessaria per la sicurezza mondiale, l�ordine pubblico, il benessere 
economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della 
salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libert� altrui.� 
 
L�art. 8 pu� considerarsi come fattispecie ampia che per� si 
applica solamente allorquando un fatto ricada all�interno di una delle 
quattro ipotesi e situazioni delineate nel primo comma, ossia, la vita 
privata o familiare, il domicilio e la corrispondenza.  
                                                 
4
 Traduzione italiana, curata dal Consiglio d�Europa, della versione ufficiale inglese e 
francese, tratto da FORDER, cit., pag. 109. 
 6
Queste situazioni possono essere considerate come le chiavi 
per poter ottenere protezione giuridica dall�art. 8
5
. 
In materia di �vita sessuale� le interferenze statali hanno 
subito una progressiva restrizione dato che la Corte ha seguito 
l�evoluzione del costume e della morale sociale. In effetti, mentre 
negli anni �50 era considerata legittima una repressione penale delle 
pratiche omosessuali fra adulti consenzienti, a partire dagli anni �80 la 
Corte si pronuncia nel senso della violazione dell�articolo 8, 
soprattutto in relazione alla tutela da conferirsi alla �vita privata�
6
 
mediante una interpretazione evolutiva dell�articolo in questione
7
. 
Sino ad oggi si pu� ritenere per� che la Commissione e la 
giurisprudenza della Corte Europea in tema della applicabilit� del 
concetto di �vita familiare� e �vita privata� alle coppie omosessuali, 
non sono state influenzate dagli sviluppi positivi che si sono realizzati 
in altri settori (quali il diritto penale o del lavoro)
8
. 
In effetti, l�art. 8, secondo l�interpretazione di tali organi 
garanti dell�applicazione della normativa pattizia, troverebbe 
applicazione solamente se la pretesa delle coppie omosessuali di 
sposarsi fosse considerata come �vita privata� o �vita familiare�. 
                                                 
5
 Cos� si esprime FORDER, op. ult. cit., pag. 109. 
6
 ZENO ZENCOVICH, Commento all�art. 8, in Commentario alla Convenzione europea 
per la tutela dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, 
Raimondi, pag. 313, sottolinea che gli stati giustificavano, innanzi la Corte, la presenza di 
tali norme repressive, sulla base della forte riprovazione morale e sociale. 
7
 MATSCHER, Les contraintes de l�interpr�tation jurisdictionelle. Les m�thodes 
d�interpr�tation de la Convention europ�enne, in L�interpr�tation de la Convention 
europ�enne des droits de l�homme, a cura di Sudre, pag. 15. 
8
 Si vedano, in materia di diritto penale, la decisione Dudgeon v. United Kingdom, 22 
ottobre 1981, Series A, Vol. 45 � 41,52; precedente osservato anche nelle successive 
decisioni Norris v/Ireland (Corte europea dir. Uomo, 26 ottobre 1988, Series A, Vol. 142) 
ed in Modinos v/Cypre (Corte europea dir. Uomo, 22 aprile 1993, Series A, n. 259). Si 
veda anche il ricorso Sutherland (n. 25186/94) in cui la Commissione ha ritenuto non 
giustificabile una diversa previsione della et� prevista nel diritto inglese al fine della 
legittimit� del consenso agli atti sessuali. Ultima, ma solo in ordine cronologico, si pone 
la sentenza della Corte in L. and V. v/Austria, 
http://press.coe.int/cp/2003/008a(2003).htm, del gennaio 2003, in relazione alla 
violazione, da parte dell�art. 209 del codice penale austriaco (che punisce atti omosessuali 
con adolescenti) degli articoli 8 e 14 della Convenzione. Per interventi giurisprudenziali 
in tema di diritto del lavoro si veda lustig-Prean and Becket v. United Kingdom (Corte 
europea dir. Uomo, 27 settembre 1999), appl. n. 31417/96 e 32377/96. 
 7
La Commissione, per oltre venti anni, ha invece 
costantemente respinto le domande di attori omosessuali in merito 
all�incompatibilit� di normative interne con l�art. 8 della presente 
Convenzione, considerando tali istanze come manifestamente 
irrilevanti. 
Il ragionamento della Commissione, che si evince dalle 
motivazioni circa le decisioni adottate, fa leva proprio sulla negazione 
dell�assimilazione del rapporto fra persone dello stesso sesso con la 
�vita privata� e �vita familiare�. 
Gli organi di giustizia garanti del rispetto della Convenzione 
sembrano distinguere, all'interno della fattispecie tutelata dall'art. 8 
CEDU, tra varie situazioni soggettive suscettibili di restrizioni 
diverse; ci� � essenzialmente determinato dalla mancanza di effettiva 
uniformit� di disciplina a livello di legislazioni nazionali che porta la 
Corte a riconoscere agli Stati, sulla base della dottrina del margine di 
apprezzamento, una certa autonomia, a seconda del tipo di fine che 
persegue, ed a seconda della "qualit�" del diritto che si intende 
limitare
9
. 
In numerosi casi successivi, la Commissione ha teso affermare 
come una stabile relazione omosessuale non potesse venire 
considerata come vita familiare; ci� ha portato alla negazione delle 
pretese a subentrare nel contratto di locazione concluso dal partner 
deceduto
10
, nonch� al tentativo di attribuire rilevanza giuridica al 
rapporto tra il figlio di una donna lesbica e la propria partner
11
. 
 
                                                 
9
 MATSCHER, cit., pag. 15, sottolinea come la Corte lungi dal poter dettare l�uniformit� 
sia obbligata, viceversa, a rispettare, in certa misura, le diverse culture e ideologie sui 
quali si basano i diversi sistemi giuridici degli stati contraenti la Convenzione. Metscher 
si occupa di delineare anche le linee di tendenza seguite dalla Corte in merito al tipo di 
interpretazione utilizzabile secondo il caso concreto (se una interpretazione di tipo 
evolutiva, autonoma, comparativa, sul margine di apprezzamento, sulla base del principio 
di sussidiariet� e, quale principio correttivo del margine di apprezzamento, e di 
proporzionalit�).  
10
 Ricorso n. 11716/85, S. v. United Kingdom 
11
 Kekhoven v. Netherland, ricorso n. 15666/89 del 19 maggio 1992. 
 8
2.2 ART. 12: IL DIRITTO AL MATRIMONIO 
 
Cos� dispone l�art. 12: 
 
�Uomini e donne in et� adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare 
una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l�esercizio di tale 
diritto.� 
 
La norma effettua un rinvio, senza particolari restrizioni, alle 
legislazioni nazionali
12
. 
Anzitutto la questione circa l�esistenza di un unico diritto (di 
sposarsi e fondare una famiglia) o di due diritti distinti pare poter 
essere risolta nel senso di una duplicit� di diritti anche se la Corte nw 
ha sancito una necessaria correlazione affermando che il �fondare una 
famiglia� � strettamente ricollegata alla esistenza del matrimonio 
tradizionale mentre per le altre forme di vita extramatrimoniale 
potrebbe invocarsi la tutela sancita dall�articolo 8 in materia di �vita 
familiare�
13
. 
Qui occorre sottolineare come la chiusura della Commissione 
e della Corte nei confronti di una tutela delle coppie omosessuali ex 12 
sia netta, laddove si faccia riferimento ad un paio di decisioni della 
Corte europea in relazione al diritto di un transessuale a poter 
contrarre matrimonio con una persona dello stesso sesso biologico
14
. 
                                                 
12
 Il che non equivale certo ad una delega in bianco. TOSI, Commento all�art. 12, in 
Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell�uomo e delle libert� 
fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, Raimondi, pag. 369. 
13
 In particolare il riferimento � alle famiglie di fatto eterosessuali. Va comunque notato, 
secondo l�interpretazione letterale si dovrebbe, a rigore, trattare di un unico diritto, dato 
l�utilizzo del singolare. TOSI, cit., pag. 370. 
14
 Lo spinoso problema relativo ai transessuali � evidenziato in tutti quegli stati che non 
hanno approntato alcuna normativa in merito alla possibilit� di rettificare, nello stato 
civile, il proprio sesso, impedendo in tal modo il matrimonio di un transessuale con una 
persona di sesso diverso rispetto a quello nuovo. TOSI, cit., pag. 369. In altro caso 
(Cossey �) la Corte, con una leggera apertura, a affermato che non vi era ancora la prova 
dell�abbandono del concetto tradizionale del matrimonio. Ci� sembra poter generare una 
stretta relazione tra le disposizioni internazionali e interne, talch� un esteso mutamento 
del concetto di matrimonio, potrebbe essere seguito da una interpretazione evolutiva da 
parte della Corte. 
 9
La prima sentenza cui ci riferiamo riguarda il caso Rees v. 
United Kingdom, nella quale la Corte, per negare tale diritto e 
conseguentemente per negare l�applicabilit� dell�art. 12, si � 
richiamata al significato �storico� e tradizionale del diritto di sposarsi 
affermando che: 
�il diritto di sposarsi garantito dall�art. 12 CEDU fa 
riferimento al matrimonio tradizionale tra persone biologicamente di 
sesso diverso. Ci� risulta altres� dalla lettera dell�articolo, l� dove si 
evince con chiarezza che l�art. 12 si preoccupa fondamentalmente di 
proteggere il matrimonio in quanto fondamento della famiglia. 
Inoltre, l�art. 12 statuisce che l�esercizio di questo diritto � 
soggetto alle leggi nazionali degli Stati contraenti. I limiti 
conseguentemente introdotti non devono vincolare o limitare il diritto 
in modo o in misura tale che la reale sostanza sia pregiudicata. Cos� 
non si pu� dire a proposito degli impedimenti giuridici nel Regno 
Unito relativi al matrimonio di persone che non sono biologicamente 
di sesso diverso
15
.� 
Quantunque la decisione in esame riguardi l�ipotesi di un 
transessuale, evidentemente questa si presta ad una serie di 
considerazioni anche per quanto concerne le coppie omosessuali e la 
loro aspettativa relativamente al riconoscimento di un �diritto al 
matrimonio�; in particolare possono essere fatte due considerazioni 
principali, conseguenti alla negazione da parte della Corte del diritto 
per un transessuale ad appellarsi all�art. 12 della Convenzione.  
Anzitutto, l�organo giurisdizionale garante del rispetto della 
Convenzione si � appellato alla interpretazione letterale dell�art. 12, il 
quale in tal senso pare effettivamente escludere un diritto al 
matrimonio diverso rispetto a quello tradizionale. 
Inoltre, la Corte si basa sul rinvio operato dall�articolo 12 agli 
ordinamenti nazionali in merito alla disciplina del diritto al 
matrimonio, rilevando che la totalit� degli stati firmatari
16
 riconoscono 
                                                 
15
 Reev v. United Kingdom, 17 ottobre 1986, Series A, vol. 106 � 49. 
16
 Oggi rileva l�eccezione dell�ordinamento olandese che ha aperto l�istituto del 
matrimonio alle coppie omosessuali. 
 10
solamente a coppie composte da persone di sesso l�accesso all�istituto 
matrimoniale. 
Questo esplicito riferimento alle normative nazionali rivela 
quella sorta di subordinazione pi� o meno esplicita della Corte stessa 
(e della sua possibilit� di interpretare e reinterpretare le norme 
convenzionali) ai singoli Stati firmatari della Convenzione, in forza 
del gi� richiamato margine di apprezzamento
17
. 
La prospettiva, per quanto concerne le coppie omosessuali, 
non cambia neppure a seguito della pur importante pronuncia della 
Corte nel caso Goodwin v/United Kingdom
18
, nella quale si riconosce 
la violazione da parte del Regno Unito, della essenza del diritto al 
matrimonio come sancito dall�articolo 12. 
In particolare, la lesione consiste nel riferimento al sesso 
registrato alla nascita al fine di contrarre l�unione matrimoniale, che 
pu� contrarsi con una persona di sesso diverso, sancendo per tale via 
una impossibilit� per le persone transessuali di poter godere 
effettivamente del diritto di sposarsi, cos� come enunciato nell�articolo 
12; la Corte, considera, nel caso di specie, non rilevante il margine di 
apprezzamento, dato che questo non pu� comunque spingersi fino a 
negare sostanzialmente a talune persone il diritto in questione. 
Come anticipato, la questione omosessuale non pu� poggiare 
su una decisione di tale tipo, permanendo implicita, nel giudizio della 
Corte, la necessit� della diversit� di sesso fra i nubendi, quantunque 
nella ipotesi in cui uno di questi abbia in seguito ad una operazione 
cambiato sesso, affermando quindi che due persone dello stesso sesso 
biologico hanno diritto a contrarre matrimonio ove una di queste abbia 
successivamente cambiato sesso. 
                                                 
17
 In merito potrebbe argomentarsi che la Commissione prima e la Corte successivamente, 
anche allorquando avessero ritenuto talune fattispecie come rientranti all�interno della 
normativa convenzionale, si sarebbero comunque astenute dal decidere senza l�appoggio 
(politico ma anche normativo ed interpretativo) dei singoli paesi dell�unione. 
18
 Sentenza 11 luglio 2002, tratta dal sito www.coe.int.. Christine Goodween, divenuta 
transessuale a seguito di una operazione, lamentava la lesione di diversi diritti 
riconosciuti dalla Convenzione (articoli 8, 12, 13, 14). 
 11
Il che equivale a dire che il negare a persone dello stesso 
sesso, nessuna delle quali lo abbia successivamente modificato, non 
costituisce violazione dell�art. 12 della Convenzione. 
 
2.3 IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE 
 
L�art. 14 afferma: 
 
�Il godimento dei diritti e delle libert� riconosciuti nella presente 
Convenzione deve essere assicurato senza distinzione di alcuna 
specie, come di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione di 
opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di 
appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di 
altra condizione.� 
 
La Corte europea ha teso sviluppare una interpretazione del 
significato del principio di �non discriminazione� sulla base di 
elementi ricavabili nel maggior numero di Stati democratici; gli 
elementi per un ricorso ex 14 della CEDU sinteticamente sono da 
considerarsi nel trattamento diseguale posto in essere, in relazione a 
due persone che si vengano a trovare in analoga situazione, con 
contestuale mancanza di una qualsivoglia giustificazione oggettiva al 
trattamento differenziato e con la presenza di una distinzione operata 
sulla base di un criterio fra quelli elencati nell�articolo di cui sopra
19
. 
E� comune affermazione che tale articolo non garantisca un 
diritto indipendente e pienamente autonomo, dovendo ricollegarsi al 
godimento dei diritti e delle libert� garantite nella prima parte della 
Convenzione
20
. 
                                                 
19
 Cos� FORDER, op. ult. cit, pag. 117. 
20
 BIN, Commento all�art. 14, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela 
dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, Raimondi, 
pag. 409 nota che col passare del tempo la giurisprudenza della Corte ha allargato 
progressivamente l�ambito di applicazione dell�art. 14. In particolare, la decisione sul 
�R�gime linguistique de l�enseignement en Belgique�, 23 luglio 1968, Serie A, n. 6, ha 
fissato taluni punti fondamentali circa la valutazione dell�articolo in questione, quali la 
mancanza di applicazione indipendente dell�art. 14, il principio di ragionevolezza quale 
 12
La Corte ha dichiarato che �se non individua una violazione 
autonoma di uno degli articoli che sono stati invocati o 
autonomamente o in combinazione con l�art. 14, essa deve esaminare 
il caso anche in relazione all�art. 14; d�altra parte, tale esame in genere 
non � richiesto quando la Corte individua una violazione dell�articolo 
precedente preso da solo
21
. 
L�accessoriet� va quindi letta in tal senso: se un 
provvedimento non risulta lesivo della tutela accordata da un articolo 
della prima parte della Convenzione, esso, pu� esserlo invece dell�art. 
14 ove vi sia una restrizione discriminatoria e non ragionevolmente 
giustificabile
22
; inoltre, data l�accessoriet� dell�articolo, il suo ambito 
di applicazione si espande per via della interpretazione estensiva (o 
per mezzo di integrazione dei trattati) di ogni singolo diritto 
sostanziale riconosciuto. 
Una via per una possibile comparazione fra le unioni 
eterosessuali ed omosessuali sembra essere stata aperta con la 
decisione della Corte Europea in Salgueiro da Mouta v. Portugal
23
 , 
laddove � stato affermato il diritto del padre omosessuale a poter 
esercitare il diritto di visita e di affidamento del figlio
24
, con ci� 
ribaltando la decisione della Corte di appello di Lisbona nel 1996, in 
cui la Corte espressamente menzion� l� omosessualit� al fine di 
negare il diritto all�affidamento. Peraltro, la Corte ha scelto di iniziare 
a trattare la questione in relazione all�art. 14, data la maggior evidenza 
della lesione del principio di eguaglianza, dichiarando assorbito il 
profilo sostanziale della violazione del diritto sancito dall�art. 8
25
. 
                                                                                                                                     
giustificazione a qualsiasi disparit� di trattamento, l�infrazione dell�art. 14 in ipotesi di 
mancanza di proporzionalit� fra mezzi utilizzati e fine perseguito. 
21
 Corte, 9 ottobre 1979, Ayrey v/Ireland, Serie A, n. 32. 
22
 In questo senso non c�� violazione dell�art. 14 �se i fatti in questione non ricadono n 
uno degli articoli precedenti�. BIN, cit., pag. 412. 
23
 Ricorso n. 33290/96, Corte europea dir. Uomo, 21 dicembre 1999 in 
http://www.echr.coe.int. 
24
 In combinazione con l�art. 8 della presente Convenzione. 
25
 BIN, Commento all�art. 14, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela 
dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, Raimondi, 
pag. 414. 
 13
Certamente in materia, un ruolo molto importante � stato 
svolto dalla dottrina del �margine di apprezzamento�, dato che le 
discipline nazionali non presentavano un quadro giuridico omogeneo. 
Ma il quadro normativo ha subito una importante modifica 
allorquando, il 26 giugno 2000, � stato adottato da parte del Comitato 
dei Ministri del Consiglio d�Europa, il 12� protocollo aggiuntivo alla 
Convenzione che prevede una interdizione generale di ogni forma di 
discriminazione
26
. 
L �articolo 1 concernente �l�interdiction g�n�rale de la 
discriminination�, afferma che �la jouissance de tout droit pr�vu par 
la loi doit �tre assur�e, sans discrimination aucune, fonde notamment 
sur le sexe, la race, la couleur, la religion, les opinions politiques ou 
toutes autres opinions, l�origine nazionale ou sociale, l�appartenance 
� une minorit� nazionale, la fortune, la naissance ou toute autre 
situation�. 
La ratio alla base di questo protocollo essenzialmente si fonda 
sulla sentita necessit� di togliere l�ancoraggio ai diritti sostanziali, 
superando, in tal modo, la funzione complementare che, almeno in 
linea di principio, viene assegnata a tale articolo. 
Due elementi spiccano in maniera particolare: da una parte la 
formula dell�art. 14 �Il godimento dei diritti e delle libert� stabiliti da 
questa Convenzione� � sostituita da �il godimento dei diritti e delle 
libert� stabiliti dalla legge� determinando la cessazione della 
posizione di complementariet� rispetto alle norme sostanziali della 
Convenzione
27
. Dall�altra, l�elenco dei divieti specifici di 
discriminazione non � innovato rispetto all�art. 14. 
In effetti, l�Assemblea propose di far figurare anche 
�l�orientamento sessuale� all�interno della lista di motivi di 
discriminazione
28
 la sua esplicita inclusione � stata considerata come 
inutile sia sulla base del fatto che la elencazione non ha carattere 
esaustivo, sia perch� l�inclusione di motivi supplementari avrebbe 
                                                 
26
 Aperto alla firma il 4 novembre 2000 a Roma. Il testo del protocollo � disponibile sul 
sito www.humanrights.coe.int. 
27
 Anzi, il divieto di discriminazione � predicato anche in relazione al diritto interno. 
28
 Dal rapporto della Commissione del 14 gennaio 2220, doc. 8614. 
 14
potuto determinare delle interpretazioni a contrario indesiderate 
concernenti altre discriminazioni non esplicitate nel testo
29
 che 
pertanto, quanto ai divieti di discriminazione, ricalca esattamente, con 
carattere non esaustivo, i motivi affermati nell�art. 14
30
. 
Con l�entrata in vigore di tale protocollo
31
 vi potrebbero 
quindi essere effetti certamente molto rilevanti per quanto concerne 
anche le same-sex couples. 
 
2.4 L’ARRÊT FRETTÉ 
 
La decisione Frette nel cosiddetto affaire Frette c.  France
32
 
pu� servire come base per alcune riflessioni proprio sul 
comportamento assunto dalla Corte in merito.  
La questione di cui si tratta ha alla sua base un rigetto, da 
parte dei servizi dipartimentali di protezione dei minori francesi, di 
una domanda presentata da parte di un celibe omosessuale in vista di 
una possibile adozione. 
Il richiedente afferma di essere stato vittima di una 
discriminazione, non esplicitata dal legislatore francese nella 
disciplina sull�adozione, sulla base della sua  �choix de vie�, elemento 
menzionato proprio dai servizi dipartimentali di protezione per negare 
l�agr�ment necessario al fine di proseguire l�iter amministrativo volto 
all�adozione. 
Pertanto, proprio per il fatto che il rigetto  � implicitamente 
fondato sul suo orientamento sessuale, l�istante asserisce che ci� 
esclude dalla possibilit� di adozione una categoria di persone, sulla 
base appunto di tale orientamento.  
                                                 
29
 SCHOKKENBROEK, Renforcement de la protecition europ�enne contre la 
discrimination : le nouveau Protocole n� 12 � la Convention euro�enne des droits de 
l�homme, in Actualit� et droit international, ottobre 2001. 
30
 BONINI BARALDI, Societ� pluraliste e modelli familiari: il matrimonio fra persone 
dello stesso sesso in Olanda, in Familia, 2001, pag. 425 afferma che nella relazione 
stessa al protocollo si ricorda che la Corte  ha gia applicato l�art. 14 a cause di 
discriminazione non contemplate. 
31
 A seguito della ratifica da parte di dieci paesi. 
32
 Istanza n. 36516/97 e decisione della Corte del 26 febbraio 2002